非法行醫(yī)罪是我國1997年刑法新增加的罪名之一，但是目前對于非法行醫(yī)罪的認定問題，理論界和實務(wù)界都存在諸多爭議，爭議的焦點之一，即是非法行醫(yī)罪的主體要件。筆者試通過本文對此問題進行一些有益的探討，以期能有助于對非法行醫(yī)罪主體的準確界定。

    一、“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的概念辨析

    根據(jù)現(xiàn)行刑法第336條第1款的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體是特殊主體，即僅限于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。因此，關(guān)于“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的解釋，就成為確定本罪主體的關(guān)鍵。 “醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”這一概念在立法上僅見于1997年刑法，而1999 年5月1日實施的《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》則采用了“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”的概念表述并確立了執(zhí)業(yè)注冊制度。該法的基本精神是：國家實行醫(yī)師資格考試制度，從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動，應(yīng)當首先參加醫(yī)師資格考試，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，然后進行注冊，取得執(zhí)業(yè)證書。該法第十三條規(guī)定：“國家實行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度。取得醫(yī)師資格的，可以向所在地縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門申請注冊。除有本法第十五條規(guī)定的情形外，受理申請的衛(wèi)生行政部門應(yīng)當自收到申請之日起三十日內(nèi)準予注冊，并發(fā)給由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門統(tǒng)一印制的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。”第十四條規(guī)定：“醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。”可見，我國目前實行的是醫(yī)師資格考試和醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊相分離的制度，兩者從內(nèi)容上均屬于執(zhí)業(yè)醫(yī)師許可制度的范疇。前者屬于資格許可，需要參加考試才能取得醫(yī)師資格，這種資格一經(jīng)取得，非因法定事由一般不得取消，執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格是其資格和能力的標志，是其具備從事醫(yī)師這一職業(yè)的能力的證明文件，其效力是終身的，持證人自證書簽發(fā)之日起就終生具有了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊屬于行為許可，從法律上規(guī)定，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格后，并不意味著可以直接從事醫(yī)療活動。行為人欲開展醫(yī)療業(yè)務(wù)活動，還必須向衛(wèi)生行政部門申請辦理執(zhí)業(yè)注冊，并在注冊登記的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)從事相應(yīng)的醫(yī)療業(yè)務(wù)。可見，1997年刑法與1999年執(zhí)業(yè)醫(yī)師法在“醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”這一專業(yè)術(shù)語上存在不匹配性，這也是造成對“醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”的判斷標準不統(tǒng)一的根本原因。

    二、“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的標準界定

    （一）理論界關(guān)于“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”標準之爭

    關(guān)于對“醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”應(yīng)當采用什么樣的標準界定，學(xué)界爭議紛繁，就連最高司法機關(guān)對這一問題也產(chǎn)生了困惑。[①]目前理論界對此主要存在以下三種觀點： 第一種觀點認為，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”不僅要求行醫(yī)人員有衛(wèi)生行政部門頒發(fā)的“醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書”，而且其執(zhí)業(yè)的醫(yī)療機構(gòu)還必須具有“醫(yī)療機構(gòu)職業(yè)許可證”；[②] 第二種觀點認為，取得“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是指不僅要取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，而且必須經(jīng)衛(wèi)生行政部門注冊，取得執(zhí)業(yè)證書；[③] 第三種觀點認為，刑法所謂取得“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”僅指通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格即可。[④]

    （二）本文觀點

    筆者認為第一種觀點對于“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的要求過于嚴格，有擴大打擊范圍之嫌；第二種觀點則將《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定作為衡量非法行醫(yī)罪主體的標準，而事實上《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》只是一部行政法規(guī)，且出臺在1997年刑法之后，不僅有違憲法規(guī)定的法律效力等級原則，而且有違刑法禁止溯及既往的精神。所以筆者贊同第三種觀點，即只要合法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人員，就屬于取得“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的人員。理由如下：

    第一、從增設(shè)非法行醫(yī)罪的立法本意來看，具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人員，就屬于取得“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的人員。1979年刑法沒有對非法行醫(yī)的行為作出規(guī)定，在司法實踐中，有的以詐騙罪論處，有的以過失殺人、過失重傷罪論處。鑒于非法行醫(yī)這種行為對人民群眾身體健康的嚴重危害，1997年刑法增設(shè)了非法行醫(yī)罪。設(shè)立這款犯罪的目的是在于確定為患者行醫(yī)看病的人，應(yīng)當具有國家認可的專業(yè)醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)，從而保障就醫(yī)人員能夠得到專業(yè)的可靠的治療。而醫(yī)療是一種專業(yè)性很強的行業(yè)，其責(zé)任巨大，這也就決定了醫(yī)療人員在從事救病治人之前有一套規(guī)范的準入制度，而所謂的執(zhí)業(yè)資格，正是國家認準的最規(guī)范和權(quán)威的資格準入。取得執(zhí)業(yè)資格，是國家對一個人擁有的專業(yè)知識、技術(shù)和能力的確認，醫(yī)師資格考試成績合格，取得醫(yī)師資格，即表明國家承認其具有法律規(guī)定的從事醫(yī)療工作或開業(yè)所必須的醫(yī)學(xué)知識、技術(shù)和能力。從取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格到實際執(zhí)業(yè)，只須履行注冊手續(xù)，這純屬是一個行政管理手段。[⑤]從這一角度來說，能否保證就醫(yī)人員的人身健康安全是增設(shè)非法行醫(yī)罪所考慮的最終目標，取得執(zhí)業(yè)資格、有能力進行醫(yī)療救助的就不屬于非法行醫(yī)罪的責(zé)難范圍，而未取得執(zhí)業(yè)資格、無能力進行醫(yī)療救助反而進一步加劇就醫(yī)人員病情和痛苦的人員就正是非法行醫(yī)罪所要規(guī)制和威懾的對象。因此，那些實質(zhì)上具有行醫(yī)能力、取得執(zhí)業(yè)資格，而只是形式上違反了某些行政規(guī)定的人員，不是非法行醫(yī)罪的主體范圍。

    第二，從罪刑法定的角度來看，具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人員不屬于非法行醫(yī)罪的主體范圍。在這里首先要闡明的是，“非法行醫(yī)”包括兩種含義，即行政非法行醫(yī)和刑事非法行醫(yī)，我們不應(yīng)當簡單地認為，在非法行醫(yī)罪中，凡屬于行政違法的行為必定也歸入刑事非法的范疇。首先，刑法具有謙抑性，刑法只處理最具社會危害性的行為，也就是說，構(gòu)成犯罪的行為，在范圍上要比行政違法的行為小的多。只是一般違法的行為可能歸入行政違法或其他范圍進行調(diào)整，若所有違法都納入刑法范疇，這既無必要，也無可能。這是一種刑事立法的理念，貫穿于我國刑法總則和分則每一條款之中。例如，故意傷害只構(gòu)成輕微傷的，社會危害性比較小，行為人的行為違反了治安處罰法，可由公安機關(guān)處理，或者進行民事賠償?shù)龋恢挥袠?gòu)成了輕傷以上，才能啟動刑事程序，對行為人進行刑罰規(guī)制。在非法行醫(yī)罪中也是如此。其次，刑法第三百三十六條規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。法條并沒有指出行為人的行為必須是違反了某項行政法規(guī)[⑥]，而只是規(guī)定行為人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，因此，從嚴格意義上來說，非法行醫(yī)罪并不是一種行政犯罪，而是一種嚴格的刑事犯罪。既然現(xiàn)行刑法這么規(guī)定，我們在司法適用時也沒必要對此進行擴張解釋，過多地考慮行為人的行為除了觸犯刑法第三百三十六條之外，是否還違反了《醫(yī)師資格考試暫行辦法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等諸多其他法律文件的規(guī)定，否則有違罪刑法定之嫌。

    第三，從我國醫(yī)療保健人員現(xiàn)狀來看，也不宜將具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人員作為非法行醫(yī)罪的打擊對象。我國有13 億人口，但是醫(yī)療保健人員相當貧乏，平均一千人才有一名醫(yī)生。尤其是在廣大的農(nóng)村、偏遠地區(qū)，比例就更低了。許多地方不要說要找一名受過正規(guī)院校醫(yī)學(xué)教育的醫(yī)生，就是找一個懂些醫(yī)學(xué)知識的赤腳醫(yī)生都很困難。在這種現(xiàn)狀下，在已經(jīng)有相關(guān)行政、民事法律、法規(guī)對具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人員，在就診時造成就診人員傷亡的，規(guī)定了明確的行政處罰和民事賠償救濟手段，我們?nèi)绻匀粚⒕哂嗅t(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人員與那些既不具有國家認可的醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)，又不具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人員，等同起來作為刑法中“非法行醫(yī)”，予以打擊，顯然有違設(shè)立本罪的初衷，也不利于本已不堪重負的醫(yī)療保健網(wǎng)的完善和正常運行。有些人或許會以具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人員不一定具有臨床醫(yī)療技術(shù)作為應(yīng)將此類人員列為非法行醫(yī)罪主體理由，但是筆者認為這種猜測和質(zhì)疑是沒有根據(jù)和說服力的。因為根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，只有具有高等學(xué)校醫(yī)學(xué)專業(yè)本科以上學(xué)歷，在執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導(dǎo)下，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中試用期滿一年的和取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后，具有高等學(xué)校醫(yī)學(xué)專科學(xué)歷，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中工作滿二年的；具有中等專業(yè)學(xué)校醫(yī)學(xué)專業(yè)學(xué)歷，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中工作滿五年的二類人可以參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，也就是說，參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試的人員本身就需要在有關(guān)的醫(yī)療機構(gòu)進行臨床醫(yī)療實踐滿一定年限后，才有資格參加資格考試，凡是有資格參加考試的人員都在考前具備了一定的醫(yī)學(xué)知識和醫(yī)療實踐技術(shù)，而非是只懂理論，不動實踐的空談家?？梢娋哂嗅t(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人員實際上與那些經(jīng)過醫(yī)療衛(wèi)生部門登記注冊，獲得執(zhí)業(yè)證書的人員，在醫(yī)學(xué)知識和醫(yī)療實踐技術(shù)上并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，唯一的區(qū)別在于一個得到了衛(wèi)生行政部門的許可，一個還尚未得到許可，但這一區(qū)別正像本文在第一點講到的是一個行政管理上的問題。

    三、單位作為非法行醫(yī)罪主體的問題

    在關(guān)于非法行醫(yī)罪主體的研究中，需要特別給予關(guān)注的一個問題是，單位能否構(gòu)成非法行醫(yī)罪的主體？這個問題在當前具有緊迫的現(xiàn)實意義。因為，當前我國醫(yī)療機構(gòu)違法行醫(yī)的情況非常普遍，危害非常嚴重。就表現(xiàn)形式而言,最典型的是未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的單位或個人行醫(yī)、雖然取得了醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機構(gòu)違規(guī)超越執(zhí)業(yè)地點、類別和范圍行醫(yī)以及取得了醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機構(gòu)與無行醫(yī)資格的個人或單位聯(lián)合行醫(yī)等等[⑦]，上述行為明顯違反了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，但相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定的處罰力度有限，致使這些違法行為屢禁不絕。并且隨著生命科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，開展美容服務(wù)、整形服務(wù)的機構(gòu)也越來越多，在這些活動中，常伴隨著非法行醫(yī)行為的發(fā)生，對我國現(xiàn)有的醫(yī)療管理秩序造成了威脅，也對廣大消費者的健康及生命安全帶來了危害。對于這些超出了行政規(guī)制的單位或機構(gòu)，刑法第336條是否應(yīng)當將他們納入非法行醫(yī)罪的主體范圍呢？ 根據(jù)法條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，顯然這指的是自然人，而不包括單位。那么這是否意味著縱然單位非法行醫(yī),不論情節(jié)多么嚴重,這些單位及其負責(zé)人并不面臨著承擔(dān)非法行醫(yī)罪的刑事責(zé)任的風(fēng)險？筆者認為這是不合適的，將單位納入非法行醫(yī)罪的主體范疇，不但非常必要，而且也符合增設(shè)非法行醫(yī)罪的主要目的，在理論上應(yīng)該是不存在多大障礙的。重點在于如何完善現(xiàn)有立法以適應(yīng)這一需要，并且在立法出臺之后如何在實踐中加以合理適用。首先，立法完善。最理想的辦法是修改刑法第336條，在第一款之后增加第二款，內(nèi)容為“未取得合法資質(zhì)的單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接主管人員和其他直接責(zé)任人員依照前款的規(guī)定處罰。”不過，考慮到法條的穩(wěn)定性及修改法條的時機性，上述辦法并不是一觸而就的，因此出臺相關(guān)的司法解釋，將單位增加到非法行醫(yī)罪的主體中，并且對“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”、“未取得合法資質(zhì)”以及“非法行醫(yī)”之“非法”的內(nèi)涵作出解釋，是更具可行性的解決辦法。其次，合理適用。將單位納入非法行醫(yī)罪的主體范圍之后，也會帶來一些適用上的問題。單位非法行醫(yī)的情況非常復(fù)雜，我們需要在實踐中把握到底哪些單位屬于“未取得合法資質(zhì)”的單位；在哪些情況下，單位違規(guī)超越執(zhí)業(yè)地點、類別和范圍行醫(yī)屬于“非法行醫(yī)”，而個人在這些情況下卻不需要負刑事責(zé)任；單位非法行醫(yī)的“情節(jié)嚴重”與個人非法行醫(yī)的“情節(jié)嚴重”是否需要采用同一標準；等等。這一系列的問題都有待進一步的理論研究和實踐探索，從而使得非法行醫(yī)罪的主體規(guī)制問題更加完善和科學(xué)，以利于更好地規(guī)范醫(yī)療管理秩序，更好地保障廣大人民群眾的就診安全與生命健康。