法律行為基礎(chǔ)瑕疵制度是現(xiàn)代德國民法學(xué)說判例所取得的重要成果，目前已經(jīng)通過《債法現(xiàn)代化法》被納入《德國民法典》，而且已對(duì)很多國家的民事立法產(chǎn)生重大影響。我國當(dāng)前正致力于制定一部現(xiàn)代化的民法典，但民法學(xué)界迄今卻尚未給予法律行為基礎(chǔ)瑕疵制度足夠的關(guān)注。本文將對(duì)此進(jìn)行初步探究，期望對(duì)我國民法典的制定能有所助益。
  
  一、德國法上的法律行為基礎(chǔ)瑕疵制度
  
  （一）法律行為基礎(chǔ)瑕疵理論的緣起與發(fā)展
  
  法律行為基礎(chǔ)瑕疵理論在德國可謂源遠(yuǎn)流長。1850年，潘得克吞法學(xué)派的主要代表人物伯恩哈德.溫德夏在《羅馬法中的前提理論》（Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung）一書中曾經(jīng)把雙方當(dāng)事人的某種共同觀念視為法律行為的前提或者說默示條件，其欠缺或喪失將導(dǎo)致法律行為失效。 [1]（p.261）但尚未對(duì)此形成清晰明確的概念，尤其是尚未把法律行為的前提與意思表示內(nèi)容明確區(qū)分開來。 [2]（p.70—71）因此，溫德夏的前提理論只能算是法律行為基礎(chǔ)瑕疵理論的萌芽。真正為法律行為基礎(chǔ)瑕疵理論奠基的是保羅.厄爾特曼（Oertmann）。1921年，厄爾特曼在《行為基礎(chǔ)（Geschäftsgrundlage）》一書中明確提出法律行為基礎(chǔ)之概念。他認(rèn)為，在一項(xiàng)法律行為中，如果一方當(dāng)事人將其效果意思（Geschäftswille）建立在某種觀念的基礎(chǔ)之上，此種觀念對(duì)于相對(duì)人來說不但是可認(rèn)知的（erkennbar），而且（事實(shí)上）相對(duì)人已經(jīng)知悉同時(shí)并未提出異議，那么，此種觀念構(gòu)成該法律行為的基礎(chǔ)。與溫德夏的前提理論不同，厄爾特曼沒有把行為基礎(chǔ)視為意思表示的一部分，而是作為意思表示之外的能夠影響法律行為效力的因素。 [2]（p.71）
  
  厄爾特曼的理論很快就被德國的帝國法院采納，二戰(zhàn)之后，該理論再次在德國的法院判例中發(fā)揮重要作用， [3]（p.534）并且引起法學(xué)界的廣泛關(guān)注。很多學(xué)者力圖完善厄爾特曼的法律行為基礎(chǔ)瑕疵理論。針對(duì)厄爾特曼的理論單純以心理分析為視角這一缺陷，20世紀(jì)中期德國民法學(xué)家萊曼(Lehmann)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給法律行為基礎(chǔ)瑕疵理論注入一定的規(guī)范性因素，亦即需要考慮，從相對(duì)人的角度看，表意人將其意思表示建立在某種觀念的基礎(chǔ)上是否具備“可接受（忍受）性（Zumutbarkeit）”，如果不具備可接受性，那么即便在表意的當(dāng)時(shí)，相對(duì)人已經(jīng)知悉此種情事而且沒有表示異議，也不能認(rèn)定為法律行為基礎(chǔ)瑕疵。 [2]（p.71）
  
  在晚近的德國民法學(xué)中，法律行為基礎(chǔ)瑕疵理論走向精確化與系統(tǒng)化。民法學(xué)者試圖通過對(duì)行為基礎(chǔ)進(jìn)行劃分并構(gòu)造相應(yīng)的案例類型來準(zhǔn)確地界定這個(gè)概念。拉開倫茨將行為基礎(chǔ)劃分為主觀行為基礎(chǔ)與客觀行為基礎(chǔ)。前者是指雙方當(dāng)事人的某種共同設(shè)想或肯定的期待，他們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)都以這種設(shè)想或期待為出發(fā)點(diǎn)，而且如果任何一方當(dāng)事人只要知道這種設(shè)想或期待是不正確的，就不會(huì)訂立該合同，或不會(huì)以此種內(nèi)容訂立合同，或至少對(duì)方當(dāng)事人在誠實(shí)經(jīng)營的情況下不會(huì)堅(jiān)持要求他履行合同。后者是指這些情形：根據(jù)合同的意義（本旨），它們的存在或持續(xù)存在是合同存在的先決條件，不論當(dāng)事人是否意識(shí)到這一點(diǎn)。 [3]（p.538—541）拉倫茨把主觀行為基礎(chǔ)瑕疵視為雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，放在民法總論中研究，而把客觀行為基礎(chǔ)喪失視為給付障礙問題，置于債法總論之中。主觀行為基礎(chǔ)與客觀行為基礎(chǔ)的區(qū)分已被很多學(xué)者與判例接受。 [4]（p.230）
  
  也有一些學(xué)者把行為基礎(chǔ)劃分為大的行為基礎(chǔ)與小的行為基礎(chǔ)。前者是指涉及眾多法律行為的社會(huì)形勢(shì)，如幣值穩(wěn)定、和平狀態(tài)的持續(xù)。后者僅涉及個(gè)別法律行為。 [5]（p.652）另一種比較重要的劃分是行為基礎(chǔ)（自始）欠缺（Fehlen der Geschäftsgrundlage）與行為基礎(chǔ)（嗣后）喪失(Wegfallder Geschäftsgrundlage)。前者是指在締約過程中，作為當(dāng)事人效果意思之基礎(chǔ)的某種關(guān)于當(dāng)時(shí)狀況的設(shè)想后來被證明是錯(cuò)誤的。后者是指在締約過程中，作為當(dāng)事人效果意思之基礎(chǔ)的關(guān)于某種狀況在未來將會(huì)持續(xù)存在的觀念沒有變成現(xiàn)實(shí)，比較典型的是合同的等價(jià)關(guān)系被破壞以及客觀（雙方）目的落空。 [4]（p.230）帕夫洛夫斯基比較特殊，他把第一種分類與第三種分類結(jié)合起來。他認(rèn)為，戰(zhàn)爭與通貨膨脹導(dǎo)致社會(huì)形勢(shì)急劇變化，由此引發(fā)了諸多案例，這些案例涉及事實(shí)關(guān)系或法律關(guān)系客觀變化與行為基礎(chǔ)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而不是行為當(dāng)事人的主觀設(shè)想與行為基礎(chǔ)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，前一種情形可以稱為客觀行為基礎(chǔ)的喪失或變更，后一種情形稱為主觀行為基礎(chǔ)的欠缺，最典型的案例是A為了觀看幾天后即將舉行的一場盛大的慶典，從B那里租了一個(gè)臨街靠窗的座位，但后來慶典被取消了，A要求退還租金。 [1]（p.261—262）顯然，帕夫洛夫斯基把行為基礎(chǔ)自始欠缺等同于主觀行為基礎(chǔ)瑕疵，而把行為基礎(chǔ)嗣后喪失等同于客觀行為基礎(chǔ)瑕疵。
  
  梅迪庫斯似乎對(duì)行為基礎(chǔ)瑕疵的分類不太感興趣。在他看來，上述第一種分類在邏輯上并不清晰——任何行為基礎(chǔ)都涉及當(dāng)事人的主觀設(shè)想，同時(shí)也都須考慮行為的客觀妥當(dāng)性；第二種分類沒什么意義，第三種分類雖然涉及法律后果的區(qū)別，但對(duì)于行為基礎(chǔ)概念的界定本身沒有太大意義。 [5]（p.651—653）梅迪庫斯更為關(guān)注的是行為基礎(chǔ)與法律行為內(nèi)容、法律行為解釋、意思表示錯(cuò)誤、履行不能、不當(dāng)?shù)美雀拍畹谋嫖?。為了讓行為基礎(chǔ)的認(rèn)定更為標(biāo)準(zhǔn)化，他提出了一個(gè)行為基礎(chǔ)的公式，據(jù)此，行為基礎(chǔ)包括三個(gè)要素：（1）事實(shí)因素：至少有一方當(dāng)事人將某種情況作為締約的前提；（2）假定因素：這種情況對(duì)于該當(dāng)事人是很重要的，假如他知道其真實(shí)性存在疑問，就不會(huì)訂立合同或者會(huì)訂立包含其他內(nèi)容的合同；（3）規(guī)范（normative）因素：對(duì)方當(dāng)事人如果是一個(gè)正直誠實(shí)的人，就應(yīng)當(dāng)重視這種情況。 [6]（p.102—110）
  
  總的來看，在當(dāng)代德國民法學(xué)中，法律行為基礎(chǔ)瑕疵理論已經(jīng)臻于成熟，而且已經(jīng)成為一個(gè)在學(xué)界得到普遍承認(rèn)，在司法實(shí)踐中得到廣泛應(yīng)用并且引起大陸法系其他國家廣泛關(guān)注 [①]重要理論。
  
  （二）法律行為基礎(chǔ)瑕疵的立法化
  
  2002年1月1日生效的《德國債法現(xiàn)代化法（Schuldrechtsmodernisierungsgesetz）》對(duì)《德國民法典》債法編以及總則編的很多內(nèi)容作了修改增刪，其中比較引人注目的是增設(shè)第313條，專門規(guī)定法律行為基礎(chǔ)瑕疵。
  
  該條的標(biāo)題是“行為基礎(chǔ)的破壞（Störung der Geschäftsgrundlage）”，內(nèi)容包括三款，第1款規(guī)定：“如果作為合同基礎(chǔ)的情事（Umstände）在合同訂立后發(fā)生嚴(yán)重變化，當(dāng)事人在締約時(shí)若預(yù)見到此種變化就不會(huì)訂立該合同或?qū)⒁云渌麅?nèi)容訂立合同，而且，考慮到所有的具體情況，尤其是約定的或法定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)（Risikoverteilung），不能苛求一方當(dāng)事人嚴(yán)守原來的合同，那么，該方當(dāng)事人可以要求調(diào)整合同。”第2款規(guī)定：“作為合同基礎(chǔ)的重要設(shè)想（Vorstellung）被證明是錯(cuò)誤的，亦視為情事變更。”第3款規(guī)定：“如果合同的調(diào)整是能的，或者對(duì)于一方當(dāng)事人是不可忍受的（nichtzumutbar），受害方可以解除合同。對(duì)于繼續(xù)性的長期債務(wù)關(guān)系，適用終止權(quán)(das Recht zur Kündigung)而不是解除權(quán)(Rücktrittsrechts)。”
  
  按照官方解釋，新《德國民法典》第313條第1款規(guī)定的是法律行為基礎(chǔ)嗣后喪失，亦即客觀行為基礎(chǔ)瑕疵，而第2款規(guī)定的是主觀行為基礎(chǔ)自始欠缺，第3款規(guī)定的是法律行為基礎(chǔ)瑕疵的法律后果。 [7]（p.138—144）從該條的用語看，《德國民法典》的修訂者把行為基礎(chǔ)嗣后喪失理解為情事變更，這似乎回到了中世紀(jì)以及德國普通法時(shí)代的傳統(tǒng)，當(dāng)時(shí)學(xué)說上廣泛承認(rèn)默示的情事不變條款（Clausula rebus sic stantibus, Klausel der unveränderten Umstände），亦即情事變更原則，1794年的《普魯士普通邦法》對(duì)此設(shè)有相應(yīng)的規(guī)定，允許當(dāng)事人在發(fā)生情事變更時(shí)解除合同。 [8]（p.445）對(duì)于法律行為基礎(chǔ)欠缺，立法者采用類推的方式，把法律行為基礎(chǔ)喪失的規(guī)則效力擴(kuò)及于法律行為基礎(chǔ)欠缺。在法律后果上，立法者實(shí)行調(diào)整優(yōu)先原則，合同解除只是輔助性的，只有當(dāng)合同調(diào)整是不可能的或是不可苛求的情況下，才允許解除合同。 [9]這與學(xué)界通說及以往的判例是一致。所謂調(diào)整，是指通過對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行變更以使其適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況，實(shí)際上就相當(dāng)于我們中國民法中的合同變更。
  
  法律行為基礎(chǔ)瑕疵從一種單純的學(xué)說，到被德國的判例普遍承認(rèn)，最后被納入《德國民法典》，是一個(gè)法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)過程，也是私法實(shí)質(zhì)化的一個(gè)結(jié)果：與近代私法相比，現(xiàn)代私法更為關(guān)注契約的實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性，而不僅僅是契約的形式平等與自由，法官與立法者更多地介入契約的內(nèi)容及其締結(jié)程序， [10]（p.502—503）基于實(shí)質(zhì)正義的理念對(duì)契約進(jìn)行導(dǎo)控與調(diào)適，對(duì)基礎(chǔ)瑕疵的契約進(jìn)行調(diào)整就是一個(gè)范例。
  
  二、法律行為基礎(chǔ)瑕疵在我國民法中的制度空間
  
  法律行為基礎(chǔ)瑕疵在我國民法中是否具有獨(dú)立的制度空間取決于是否存在相應(yīng)的案型，對(duì)于這些案型，我國現(xiàn)有的民法制度無法涵蓋，但如果對(duì)其中所涉及的法律行為的效力不予以解銷或矯正，將會(huì)違背民法的基本價(jià)值理念。以下幾個(gè)案例值得考量：
  
  案例一：甲（男）與乙（女）經(jīng)媒人介紹相識(shí)并相互產(chǎn)生好感，交往一段時(shí)間后，雙方?jīng)Q定訂婚，甲給乙兩萬元彩禮，半年后，雙方感情不和，決定分手，甲要求乙返還兩萬元，乙稱這筆錢是甲自愿贈(zèng)送，拒絕返還。
  
  案例二：甲（男）與乙（女）戀愛，甲家境貧窮，乙家庭富裕，倆人即將結(jié)婚，乙之父母贈(zèng)給甲十萬元錢，讓甲再貸點(diǎn)款購買一套住房，兩個(gè)月后，乙移情別戀，甲乙未能結(jié)婚，乙之父母要求甲返還十萬元錢，遭甲拒絕。
  
  案例三：甲與乙打算結(jié)婚，某日，倆人到丙商店購買婚紗，乙看中了一件價(jià)值8000元的婚紗，甲就花錢買了下來，兩周后，甲乙關(guān)系破裂，未能結(jié)婚，甲到丙商店要求退婚紗，遭拒絕。
  
  案例四：張某與某飲食有限公司簽訂承包合同，約定張某承包飲食公司下屬的一家大酒店，期限三年，年承包金60萬。張某經(jīng)營五個(gè)月后，爆發(fā)“非典”，酒店所在地屬于“非典”高發(fā)地區(qū)，顧客數(shù)量銳減，當(dāng)?shù)卣C發(fā)禁令，禁止旅游企業(yè)接待旅游團(tuán)，酒店被迫停業(yè)三個(gè)月。張某要求飲食公司減少承包金，飲食公司不同意。
  
  在我國民法中，與上述四個(gè)案例距離較近的有三種制度：重大誤解、顯失公平、附條件法律行為。但筆者認(rèn)為，這三種制度均不能適用于這些案例。我國民法中的重大誤解大體上相當(dāng)于國外民法中的意思表示錯(cuò)誤。按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第71條的解釋，重大誤解包括表意人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等因素的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。顯然，我國民法中的重大誤解主要指的是意思表示內(nèi)容上錯(cuò)誤，屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的只有關(guān)于質(zhì)量的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。在以上四個(gè)案例中，表意人對(duì)于意思表示的內(nèi)容均不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也不存在關(guān)于標(biāo)的物質(zhì)量的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。因此，表意人不能人重大誤解為由豐富法律行為的效力。
  
  按照《民通意見》第72條的解釋，民事法律行為顯失公平是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)（主觀要件），致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則（客觀要件）。在以上四個(gè)案例中，案例四符合顯失公平民事法律行為的客觀要件，但不符合主觀要件，在訂立合同時(shí)，飲食公司并沒有利用自身的優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ降臒o經(jīng)驗(yàn)。前三個(gè)案例甚至連顯失公平的客觀要件也不符合：無論是案例一中的甲給予乙兩萬元彩禮之行為，還是案例二中乙之父母給予甲十萬元錢之行為，在性質(zhì)上都屬于無償法律行為， [②]存在對(duì)價(jià)是否均衡問題；案例三中的婚紗買賣合同屬于等價(jià)交換，并未顯失公平。
  
  以上四個(gè)案例中的法律行為也不屬于附條件法律行為。所謂附條件法律行為，是指當(dāng)事人在法律行為中特別規(guī)定一定的條件，以該條件的是否成就來決定法律行為效力的發(fā)生或消滅的法律行為。 [11]（p.589）案例四顯然不涉及附條件法律行為——在簽訂承包合同時(shí)，雙方當(dāng)事人根本就沒有意識(shí)到“非典”，不可能以之為條件。在案例三中，甲本可以把自己將來未能與乙結(jié)婚作為婚紗買賣合同的解除條件，但他并未這么做（當(dāng)然一般人也不會(huì)這么做），所以其與丙商店訂立的合同不屬于附條件法律行為。案例一與案例二均屬于婚前財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與，其中案例一屬于我國傳統(tǒng)風(fēng)俗中的彩禮。我國臺(tái)灣地區(qū)的判例曾經(jīng)將彩禮定性為附負(fù)擔(dān)贈(zèng)與或附解除條件——以婚約的解除或違反作為贈(zèng)與行為的（自動(dòng)）解除條件，王澤鑒教授認(rèn)為附解除條件說較為可采。 [12]（p.421—422）我國大陸的司法實(shí)務(wù)大都把彩禮定性為單純的贈(zèng)與，一旦男方把彩禮交給女方，即便后來雙方未能結(jié)婚，男方也無權(quán)要求女方返還彩禮。有學(xué)者亦主張將彩禮定性為附解除條件贈(zèng)與合同。 [13]筆者認(rèn)為，以附解除條件說解決彩禮糾紛過于牽強(qiáng)，并非上策。附條件法律行為中的條件屬于意思表示的一部分，其本身須具備意思與表示這兩個(gè)要素，當(dāng)事人僅有關(guān)于條件的意思而未將其表達(dá)于外部，不構(gòu)成附條件法律行為。 [14]（p.474）在彩禮糾紛案（案例一）中，男方給予女方彩禮時(shí)并未明確表示“若將來未能結(jié)婚，須返還彩禮”，因此，把給予彩禮之行為定性為附條件法律行為是很勉強(qiáng)的。同理，彩禮以外的其他婚前贈(zèng)與行為（包括案例二中女方給予男方財(cái)產(chǎn)）也不屬于附條件法律行為。
  
  總之，在我國現(xiàn)行的民法制度體系框架內(nèi)，以上四個(gè)案例中的法律行為既不能基于重大誤解或顯失公平而被撤銷或變更，也不能將其視為附條件法律行為使其在條件成就是喪失效力。那么，維持其法律效力是否具有充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)，或者說是否符合民法的基本價(jià)值理念？
  
  按照比德林斯基的觀點(diǎn)，法律行為制度涉及如下幾項(xiàng)原則：（1）當(dāng)事人的意思自決（willentlichen Selbstbestimmung），亦即法律行為上的私法自治(rechtsgeschäftliche Privatautonomie)；（2）交易安全(Verkehressicherheit)，尤其是信賴保護(hù)(Schutz von Vertrauen)；（3）契約給付的等價(jià)(Äquivalenz)原則；（4）契約忠實(shí)(Vertragstreue)，亦即信守諾言，這種忠實(shí)具有很強(qiáng)的倫理力量。法律行為的解釋及其效力的判定應(yīng)當(dāng)建立在這幾項(xiàng)原則的基礎(chǔ)之上。 [15]（p.156—157）此種理論極具借鑒價(jià)值，但筆者認(rèn)為，除了這幾條原則以外，還應(yīng)當(dāng)考慮誠實(shí)信用原則——與比德林斯基的第四條原則有所不同，后者主要指的是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)信守其通過言詞明確表達(dá)出來的意思（Treue zum gegebenen Wort），而前者主要用于彌補(bǔ)法律漏洞、契約漏洞或者用于調(diào)整、矯正明顯不妥當(dāng)?shù)钠跫s條款 [16]（p.160—161）。在下文中，筆者以私法自治原則、交易安全原則、公平原則（大體上相當(dāng)于比德林斯基的等價(jià)原則）、誠實(shí)信用原則所構(gòu)成的民法原則體系作為評(píng)價(jià)座標(biāo)，對(duì)前述四個(gè)案型涉及的法律行為之效力予以檢視。毫無疑問，私法自治原則在該體系中處于主導(dǎo)地位，因此，應(yīng)當(dāng)首先從私法自治原則入手進(jìn)行分析。
  
  一般認(rèn)為，法律行為上的私法自治是指當(dāng)事人可以通過自由的意思表示使某種特定的法律效果發(fā)生 [17]，也就是說，以私人的方式創(chuàng)設(shè)私人領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)則。按照德國民法學(xué)者揚(yáng)•沙普的見解，從倫理的維度看，私法自治的本質(zhì)就是當(dāng)事人進(jìn)行自我立法（Selbstgesetzgebung），也可以說是當(dāng)事人進(jìn)行自我約束的自由。 [2]（p.51）這句話可謂切中私法自治的肯綮。“進(jìn)行自我約束的自由”的確是私法自治的精髓。在近現(xiàn)代社會(huì)圖景中，人被詮釋為一種自由的存在，每個(gè)人都占據(jù)著一個(gè)獨(dú)立的空間，在這個(gè)空間內(nèi)他是自身的主人，當(dāng)然，人不能過一種魯賓遜式的孤島生活，他需要與別人交往合作，在法律的視域內(nèi)，交往合作就是通過法律行為與他人建立各種法律關(guān)系。從某種意義上說，法律行為就是自由與自由的交換：一方當(dāng)事人為了從另一方當(dāng)事人那里換取某種自由，通過意思表示許諾給予對(duì)方另一種自由，交換的結(jié)果產(chǎn)生了法律關(guān)系，權(quán)利義務(wù)的設(shè)定是自由交換過程的法律表述。借助于這種交換，初始狀態(tài)中的自由不斷地伸縮變形，自由空間與自由空間呈現(xiàn)為交錯(cuò)互動(dòng)的復(fù)雜狀態(tài)，法律關(guān)系成為這種空間交錯(cuò)的紐帶。當(dāng)然，某些情形中，當(dāng)事人達(dá)成法律行為不是為了交換自由，而是為了單方面給予對(duì)方某種自由（無償法律行為）。無論是自由的交換（有償讓與）還是無償讓與，都是讓與人對(duì)其原來所享有的自由的自我限制過程。這種自我限制的過程必須在自由的狀態(tài)下完成。在法律的框架內(nèi)，“自我限制”就是通過法律行為給自己設(shè)定義務(wù)，如果在行為的當(dāng)時(shí)，行為人處于自由狀態(tài)之中，那么法律行為原則上就應(yīng)生效，行為人須承受由此產(chǎn)生的義務(wù)，反之，如果行為人當(dāng)時(shí)并非處于自由狀態(tài)之中，那么，依私法自治原則，法律行為不生約束力。正如哈耶克所言，自由與責(zé)任密不可分，個(gè)人自由的范圍同時(shí)也是個(gè)人責(zé)任的范圍，自由的人必須為其行為承擔(dān)責(zé)任，不自由的人無須承擔(dān)責(zé)任。 [18]（p.107—118）
  
  如此看來，在私法自治原則下，法律行為的效力主要取決于表意人是否存在自由的意思：首先要看是否存在與“表示”相一致的（內(nèi)心）意思，其次要看這個(gè)意思是否在自由的狀態(tài)下得以形成與表達(dá)。在前述四個(gè)案例中，無論是婚前贈(zèng)與行為、婚紗買賣合同，還是酒店承包合同，在行為的當(dāng)時(shí)，當(dāng)事人的表示與其內(nèi)心關(guān)于法律行為內(nèi)容的意思（效果意思）都是一致的，因此，不能說法律行為的客觀內(nèi)容并不體現(xiàn)當(dāng)事人在行為當(dāng)時(shí)的內(nèi)在意思。唯一有疑問的是當(dāng)事人是否在自由的狀態(tài)下形成此種意思。
  
  自由是一個(gè)極具多義性的概念，“自由這一概念及其包容的社會(huì)意義是一個(gè)本質(zhì)上有爭議，卻又逼著人們必須解答的難題” [19]（p.441）。人們從不同的視角提出不同的自由概念。消極自由與積極自由是經(jīng)常被學(xué)者提及的兩相互對(duì)立的范疇。以賽亞•伯林認(rèn)為，消極自由就是一個(gè)人能夠不被別人阻礙地行動(dòng)的領(lǐng)域，如果這個(gè)領(lǐng)域被別人擠壓，就可以說這個(gè)人是被強(qiáng)制的。相對(duì)而言，積極自由的概念更為捉摸不定。伯林認(rèn)為積極自由是指個(gè)體成為他自己的主人，受理性的引導(dǎo)，排除欲望、情感、無知、偏見等非理性因素的驅(qū)動(dòng)與干擾，亦即處于自我導(dǎo)控、自我實(shí)現(xiàn)甚至帶有一定禁欲主義色彩的狀態(tài)。 [20]（p.189—215） 哈耶克把積極自由的概念分解為政治自由、內(nèi)在自由（依據(jù)理智與信念而不是情感、沖動(dòng)與偏見行事），力量意義上的自由（實(shí)現(xiàn)自己愿望的能力，包括財(cái)富）。他聲明自己關(guān)注的是被人們稱之為消極自由的那種自由，亦即他人的強(qiáng)制被盡可能地減到最小限度的狀態(tài)，或按照自己的決定和計(jì)劃去行動(dòng)的可能性。 [18]（p.27—39）的確，也只有這種意義上的自由適用于私法領(lǐng)域，其他幾種自由概念主要適用于倫理學(xué)、哲學(xué)與政治理論。
  
  要而言之，民法上的意思表示自由是指當(dāng)事人在不受他人強(qiáng)制、阻礙、干擾的狀態(tài)下形成并表達(dá)其效果意思。以此為判斷基準(zhǔn)，在前述四個(gè)案例中，當(dāng)事人的意思表示很難謂之為不自由。無論是婚前贈(zèng)與行為，還是婚紗買賣合同、酒店承包合同，在表意人作出決策的時(shí)候，相對(duì)人都沒有對(duì)其施加強(qiáng)制、阻礙、干擾，盡管表意人是在信息不夠充分的狀態(tài)下作出意思表示，但不能單純據(jù)此認(rèn)定表意人是不自由的，只有在表意人信息不充分是由相對(duì)人造成的（比如欺詐）的情況下，其意思表示才可以被認(rèn)定為不自由。 [③]由此可見，前述四個(gè)案例中的法律行為并未越出私法自治的框架，從私法自治的視角看，這些法律行為的效力沒有瑕疵。
  
  在法律行為制度的原則體系中，公平原則與誠實(shí)信用原則是對(duì)私法自治原則的限制與矯正。一般情況下，法律行為符合私法自治原則即可生效，但如果該法律行為違背公平原則達(dá)到難以容忍的程度，或者違背誠實(shí)信用原則，那么就可以考慮否定其法律效力。良好的社會(huì)不僅應(yīng)當(dāng)是一個(gè)充滿個(gè)性與創(chuàng)造力的自由社會(huì)，而且也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)充滿善德與溫情的和諧社會(huì)。公平原則與誠實(shí)信用原則就是和諧社會(huì)的保障。誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人以誠實(shí)、善意的心理和行為行使權(quán)利、履行義務(wù)，確保法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，當(dāng)利益關(guān)系明顯失去平衡時(shí)，自覺地使利益恢復(fù)平衡。 [21]（p.72）誠實(shí)信用原則在本質(zhì)上是當(dāng)事人進(jìn)行自我約束的內(nèi)在準(zhǔn)則：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)以一個(gè)誠實(shí)善良的人的標(biāo)準(zhǔn)要求自己，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)需要在實(shí)踐中根據(jù)具體情境，以公平正義、互助友愛等倫理價(jià)值觀為基礎(chǔ)加以確定。
  
  在前述案例一與案例二中，雙方當(dāng)事人以為將來能結(jié)婚，所以達(dá)成了贈(zèng)與合同，后來未能如愿結(jié)婚，受贈(zèng)人若不將贈(zèng)與物返還給贈(zèng)與人，顯然有悖倫常，不符合誠實(shí)信用原則的要求。在案例三中，甲乙倆人到丙商店購買婚紗，丙商店清楚甲的意圖，在甲乙未能結(jié)婚的情況下，這件婚紗對(duì)于甲來說已經(jīng)沒有意義，退婚紗并不會(huì)給丙商店帶來太多的不便，丙商店若不接受顯然不合情理，可以認(rèn)定為違背誠實(shí)信用原則。在案例四中，合同存續(xù)期間突發(fā)“非典”，酒店停業(yè)數(shù)月，導(dǎo)致承包合同的對(duì)價(jià)嚴(yán)重失衡，飲食公司若不同意調(diào)整承包價(jià)，顯然有失公平，而且也違反誠實(shí)信用原則。在此需要考量誠實(shí)信用與交易風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系。德國法學(xué)家菲肯切爾指出，每個(gè)合同都存在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)范圍（Risikorahmen），如果某種風(fēng)險(xiǎn)處于該范圍之內(nèi)，那么合同就應(yīng)當(dāng)保持完整的約束力，風(fēng)險(xiǎn)范圍應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定、交易類型、法律規(guī)定以及法價(jià)值予以匡定。 [2]（p.74—75）筆者認(rèn)為，雙方當(dāng)事人在締約時(shí)沒有意識(shí)到的風(fēng)險(xiǎn)，如果是一個(gè)具備一般道德感與交易觀念的人可以忍受的，那就屬于正常風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)的交易風(fēng)險(xiǎn)，否則就屬于非正常的交易風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)方當(dāng)事人如果要求其承擔(dān)此種風(fēng)險(xiǎn)，即違反誠實(shí)信用原則。案例三中的購買婚紗后未能結(jié)婚的風(fēng)險(xiǎn)以及案例四中的突發(fā)“非典”導(dǎo)致承包酒店停業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)均已超出了正常交易風(fēng)險(xiǎn)的限度，需要依照誠實(shí)信用原則重新分配風(fēng)險(xiǎn)。
  
  綜上，在民法原則體系的視域內(nèi)，前述四個(gè)案例涉及的法律行為的效力沒有充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但在實(shí)踐中如果直接以民法基本原則為依據(jù)進(jìn)行裁判，容易使法律變得不確定。較為可取的做法是以民法基本原則為基礎(chǔ)構(gòu)設(shè)一定的法律制度。筆者認(rèn)為，法律行為基礎(chǔ)瑕疵制度可以適用于以上四種案型：婚前贈(zèng)與行為以雙方當(dāng)事人（或其子女）將來結(jié)婚之預(yù)期為行為基礎(chǔ)，婚紗買賣合同以買受人將婚紗用于婚禮的設(shè)想為行為基礎(chǔ)，這些預(yù)期與設(shè)想未能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，構(gòu)成法律行為基礎(chǔ)（自始）欠缺；酒店承包合同以正常的市場需要以及沒有法令限制為行為基礎(chǔ)， [22]]（p.108）該行為基礎(chǔ)在合同成立生效之后喪失，屬于法律行為基礎(chǔ)（嗣后）喪失。由此可見，法律行為基礎(chǔ)瑕疵在我國民法體系中具有獨(dú)立的制度空間，我國未來民法典應(yīng)當(dāng)對(duì)此作明文規(guī)定。
  
  三、我國民法典中法律行為基礎(chǔ)瑕疵制度的立法構(gòu)想
  
  （一）法律行為基礎(chǔ)瑕疵制度的立法體例
  
  法律行為基礎(chǔ)瑕疵制度應(yīng)當(dāng)置于我國民法典的哪一部分？采取統(tǒng)一立法的方式還是分別立法的方式？此為立法體例問題。筆者認(rèn)為，法律行為基礎(chǔ)瑕疵制度的立法體例取決于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)。如前所述，在德國民法學(xué)說中，法律行為基礎(chǔ)瑕疵最重要的兩種分類是：其一，行為基礎(chǔ)欠缺與行為基礎(chǔ)喪失；其二，主觀行為基礎(chǔ)瑕疵與客觀行為基礎(chǔ)瑕疵。這兩種分類具有一定的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，但視角有所不同。筆者認(rèn)為，從立法的角度看，第一種分類更有意義，因?yàn)檫@種分類涉及法律行為效果的區(qū)別。就行為基礎(chǔ)欠缺的法律行為而言，當(dāng)事人的意思表示建立在一個(gè)尚未成為現(xiàn)實(shí)的虛幻判斷或設(shè)想的基礎(chǔ)之上，有如無根之木，因此，其法律效力自始就存在瑕疵。與此不同，行為基礎(chǔ)喪失的法律行為在其成立的時(shí)候，行為基礎(chǔ)（如幣值較穩(wěn)定）確實(shí)存在，只不過后來喪失了而已，有如爛根之木，因此，其法律效力并非自始就存在瑕疵，只能在行為基礎(chǔ)喪失時(shí)予以矯正。法律行為基礎(chǔ)欠缺主要涉及法律行為在其成立之初應(yīng)否生效的問題，而法律行為基礎(chǔ)喪失主要涉及在合同關(guān)系存在期間，合同是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行或應(yīng)當(dāng)按照何種內(nèi)容履行的問題。事實(shí)上，法律行為基礎(chǔ)喪失就是很多國家民法中的情事變更，德國的《債法現(xiàn)代化法》也把它等同于情事變更——法律行為的客觀基礎(chǔ)就是情事（Umstände）。
  
  據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國未來民法典中的法律行為基礎(chǔ)瑕疵制度應(yīng)當(dāng)采取分別立法的模式，把法律行為基礎(chǔ)喪失（情事變更）制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定于合同法的合同履行或合同關(guān)系消滅之部分，把法律行為基礎(chǔ)欠缺制度置于民法典總則編的法律行為效力之部分。
  
  （二）法律行為基礎(chǔ)瑕疵制度的規(guī)則設(shè)計(jì)
  
  1．法律行為基礎(chǔ)欠缺制度的規(guī)則設(shè)計(jì)
  
  法律行為基礎(chǔ)欠缺制度以意思形成階段存在瑕疵為由否定法律行為的效力，是對(duì)私法自治原則的限制，對(duì)傳統(tǒng)的法律行為效力制度具有一定的沖擊效應(yīng)。筆者認(rèn)為，為了避免動(dòng)搖私法自治原則在民法中的臺(tái)柱地位，同時(shí)也為了維護(hù)交易安全，在設(shè)計(jì)規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)法律行為基礎(chǔ)欠缺制度規(guī)定比較嚴(yán)格的適用條件。在我國未來民法典中，對(duì)于法律行為基礎(chǔ)欠缺可以規(guī)定如下：
  
  雙方當(dāng)事人將其意思表示建立在某種關(guān)于目前或?qū)頎顩r的設(shè)想或觀念的基礎(chǔ)之上，或者一方當(dāng)事人，或者一方當(dāng)事人將其意思表示建立在此種設(shè)想或觀念的基礎(chǔ)之上，知情的對(duì)方當(dāng)事人當(dāng)時(shí)對(duì)此未表示異議，事后表明此種設(shè)想或觀念是錯(cuò)誤的或并未成為現(xiàn)實(shí)，如果一方當(dāng)事人由此遭受重大損失，而且對(duì)方當(dāng)事人不應(yīng)違背誠實(shí)信用地堅(jiān)持法律行為的原有效力，那么該方當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院撤銷法律行為或變更其內(nèi)容。
  
  該撤銷權(quán)或變更權(quán)應(yīng)當(dāng)自法律行為生效之日起六個(gè)月內(nèi)行使，如果是無償法律行為，應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)行使。
  
  在上述規(guī)則中，“知情的對(duì)方當(dāng)事人當(dāng)時(shí)對(duì)此未表示異議”、“遭受重大損失”、“不應(yīng)違背誠實(shí)信用”以及撤銷權(quán)、變更權(quán)的行使期限均為比較嚴(yán)格的適用條件，這些因素加上締約過年責(zé)任在很大程度上可以減輕法律行為基礎(chǔ)欠缺制度的負(fù)面效應(yīng)。
  
  2．法律行為基礎(chǔ)喪失制度的規(guī)則設(shè)計(jì)
  
  在我國未來民法典的合同法部分，對(duì)法律行為基礎(chǔ)喪失（情事變更）可以規(guī)定如下：
  
  作為合同基礎(chǔ)的情事在合同生效后發(fā)生重大變更，如果嚴(yán)守合同條款對(duì)于一方當(dāng)事人顯然不公平，該方當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院變更合同內(nèi)容或解除合同。
  
  前款規(guī)定不適用于本來就具有高度風(fēng)險(xiǎn)性的合同。
  
  上述第二款規(guī)定的目的是為了防止法官將法律行為基礎(chǔ)喪失制度濫用于諸如期貨交易、證券交易、炒作房地產(chǎn)之類的合同。在這些合同中，雙方當(dāng)事人均已意識(shí)到交易的高度風(fēng)險(xiǎn)性，所以應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，不得以行為基礎(chǔ)喪失為由解除或變更合同。