原告與被告于２００４年４月２４日簽訂購貨協(xié)議書一份。協(xié)議約定，由原告供給被告總價(jià)值約７０萬元的鋼材。付款方式為貨到工地付５０％款，余款三個(gè)月內(nèi)付清。所欠５０％貨款以被告所建某樓房抵押。同時(shí)約定，如果被告未能在約定時(shí)間內(nèi)將所欠貨款全部付清，所欠貨款按日千分之五賠償。協(xié)議簽訂后，原告總計(jì)供給被告鋼材價(jià)值６２萬元，被告分三次付款１５萬元，尚欠４７萬元。被告最后一次提貨時(shí)間為２００４年５月２７日。原告訴至法院要求給付貨款并依約定支付違約金。被告認(rèn)為違約金約定過高，要求調(diào)整。

　　一、有關(guān)約定違約金過高如何調(diào)整的不同觀點(diǎn)

　　合同法第１１４條是當(dāng)事人可以在合同中自行約定違約金且違約金可以高于實(shí)際損失的法律依據(jù)。該條款對約定違約金過高，沒有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，即未制定相應(yīng)的“上限”（目前為止唯一的“上限”規(guī)定是最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第１６條規(guī)定“當(dāng)事人以約定違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少……”），但可以適當(dāng)調(diào)整。然而不同的法官在具體案件的審理中，對合同法第１１４條２款的“適當(dāng)減少”的把握存在認(rèn)知上的不同意見。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“適當(dāng)減少”是指把約定違約金作為上限，并以此為標(biāo)準(zhǔn)向下小幅度調(diào)整。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“適當(dāng)減少”缺少標(biāo)準(zhǔn)，無法適用，為防止法官自由裁量權(quán)濫用，應(yīng)尊重合同，按約定計(jì)算違約金。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金的調(diào)整方法既要以彌補(bǔ)當(dāng)事人損失為原則，又要體現(xiàn)一定的懲罰性。在確定違約金的給付數(shù)額時(shí)，要考慮雙方當(dāng)事人的利益均衡，兼顧公平原則。筆者同意這種觀點(diǎn)。

　　上述不同觀點(diǎn)各有一定數(shù)量法官認(rèn)同，造成這種困惑的始作涌者是我國現(xiàn)行違約金制度設(shè)計(jì)上存在的缺陷。對這種缺陷的重構(gòu)首先要認(rèn)清違約金的性質(zhì)。

　　二、約定違約金性質(zhì)的應(yīng)然定位

　　作為合同責(zé)任之一的約定違約金，它首先是違約責(zé)任，而非侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任的承擔(dān)方式設(shè)定考慮的是雙方利益的均衡，其目標(biāo)是通過對各種違約救濟(jì)的運(yùn)用，以達(dá)到合同全部履行的應(yīng)然狀態(tài)，既要防止違約方因違約而獲得額外利益，又要補(bǔ)償非違約方的實(shí)際損失，這是合同法的本質(zhì)決定的。同時(shí)我認(rèn)為還要防止非違約方因?qū)Ψ竭`約而獲得巨額的合同外利益。這是我國現(xiàn)階段國情的需要。我國現(xiàn)階段市場主體的總體法律水平不是很高，人們對市場風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識不足，在鼓勵(lì)交易自由和交易穩(wěn)定的同時(shí)，還應(yīng)有制度來約束人們的行為，以便法官判案有科學(xué)依據(jù)。實(shí)踐中違約金過高的形成并不都體現(xiàn)當(dāng)事人的合意，有的是為了表示訂立合同的誠意，有的是急于達(dá)成合同，有的是輕信自己不會違約，有的是占絕對優(yōu)勢地位。例如本案違約金計(jì)算起來每日將有２０００多元，一個(gè)月下來就是６萬多元，這與人們痛恨的高利貸有什么區(qū)別。

　　筆者主張，違約金的性質(zhì)應(yīng)定位于以補(bǔ)償性為主，兼有一定的懲罰性。這種“補(bǔ)償性”主要是賠償非違約方的實(shí)際損失，包括可預(yù)見規(guī)則下的期待利益。而這種“懲罰性”是有相當(dāng)限度的，是適當(dāng)?shù)纳倭?，不?yīng)是過高的無限的，具體把握起來必須具體案件具體分析。

　　三、調(diào)整與兼顧的具體規(guī)則設(shè)計(jì)

　　在目前法律、法規(guī)和司法解釋有缺陷或不完備的條件下，法官應(yīng)把握違約金的性質(zhì)，結(jié)合案件的不同類型，科學(xué)行使自由裁量權(quán)。筆者借鑒已有的為數(shù)不多的研究成果，具體合同具體分析，提出下列調(diào)整規(guī)則，與大家商榷。

　?。ㄒ唬┤绻袑?shí)際損失的，應(yīng)以高于實(shí)際損失的一倍為判斷過高標(biāo)準(zhǔn)。法官可在實(shí)際損失額與實(shí)際損失額兩倍的幅度內(nèi)，以實(shí)際損失兩倍的限度向下適當(dāng)調(diào)整。因?yàn)閺恼Z義上講，過分高于造成的損失中的“分”字應(yīng)理解為“過了一份”，即把實(shí)際損失看成是一份來理解，“過分”的標(biāo)準(zhǔn)自然理解成二份。

　　（二）如果沒有直接具體損失或者實(shí)際損失無法計(jì)算的，應(yīng)以高于同期銀行貸款利率四倍為判斷過高的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)檫@個(gè)四倍的標(biāo)準(zhǔn)已被民間借貸所肯定。

　　當(dāng)然，從立法上確認(rèn)違約金過高的上限是最好不過的事情，但這種有利于司法統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是很難出臺的?？紤]到無論是補(bǔ)償性也好，懲罰性也罷，最終落腳點(diǎn)都是金錢，筆者建議將來制定“過高”的標(biāo)準(zhǔn)要考慮經(jīng)濟(jì)規(guī)律和金融規(guī)律，具體地講就是損失的金錢如果拿到市場上去投資會賺回多少錢。每個(gè)時(shí)期，投資１００元于一定時(shí)間內(nèi)會回報(bào)多少是有理論根據(jù)的，比如，目前全社會行業(yè)平均利潤在６％－８％人。根據(jù)這個(gè)數(shù)額來確定過高的標(biāo)準(zhǔn)是可計(jì)算的也是比較公平的。另外立法時(shí)還要考慮非違約方因參加訴訟而發(fā)生的實(shí)際損失，比如律師費(fèi)用和差旅費(fèi)用等。

　　總之，法官在裁量“過高”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)一定要兼顧公平原則。

沈陽市新城子法院：盧政峰