司法作為個(gè)案判斷過(guò)程，其實(shí)質(zhì)是法律在案件中的具體適用，通過(guò)眾多的個(gè)案公正，以實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)公正效益。但這一法律適用過(guò)程絕非是簡(jiǎn)單的類(lèi)似數(shù)學(xué)公式套用，它要求司法工作者在基本法律原則和理念的指導(dǎo)下，從對(duì)案件的感性認(rèn)識(shí)上升到理性認(rèn)識(shí)，結(jié)合立法規(guī)定，作出法律上的判斷和評(píng)價(jià)。刑事司法的直接目的是懲罰犯罪，終極目標(biāo)在于保護(hù)社會(huì)、保障人權(quán)，鑒于刑事司法的嚴(yán)肅性和嚴(yán)厲性，為實(shí)現(xiàn)其終極目標(biāo)，各國(guó)無(wú)不在立法中規(guī)定了一系列基本原則，以保護(hù)刑法適用，約束刑罰權(quán)濫用，因此，罪刑法定原則在世界范圍內(nèi)得以確立，成為刑法的最上位原則之一?？梢?jiàn)，在我們進(jìn)行具體的司法實(shí)踐之前，理論探討和理念樹(shù)立亦是十分必要和重要的。當(dāng)前我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，暴力犯罪仍占較大比重，其中出現(xiàn)的問(wèn)題也較為復(fù)雜。本文擬將理論和實(shí)踐相結(jié)合，對(duì)故意殺人和故意傷害案共同犯罪中的問(wèn)題進(jìn)行一些探討。

    罪刑法定原則的嚴(yán)格確立和執(zhí)行，要求任何犯罪都必須符合法定犯罪構(gòu)成，共同犯罪亦不例外。由于共同犯罪的犯罪構(gòu)成形態(tài)，與單一主體組成的犯罪構(gòu)成形態(tài)相比，無(wú)論在構(gòu)成要素、結(jié)構(gòu)以及整體性能上均有很大區(qū)別，因此可以將共同犯罪視為一種犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的特殊形態(tài)。關(guān)于共同犯罪的概念，刑法理論上歷來(lái)有犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之爭(zhēng)，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)共同犯罪本質(zhì)的爭(zhēng)論。犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人共同進(jìn)行特定的一個(gè)犯罪，共同行為人在主觀上須有共同的故意，在客觀上共同行為人的實(shí)施行為須符合特定的一個(gè)犯罪構(gòu)成要件。因此，兩個(gè)以上的過(guò)失行為或兩個(gè)以上的故意行為與過(guò)失行為，共同行為人的實(shí)行行為屬于不同的幾個(gè)構(gòu)成要件，都不能成立共犯。行為共同說(shuō)則認(rèn)為，共同犯罪是數(shù)人由共同的行為來(lái)完成各自意圖的犯罪，行為人在主觀上有共同行為的意思（不必是共同故意），客觀上的行為是共同進(jìn)行的（不必須屬于同一特定的構(gòu)成要件）。因?yàn)椋瑑蓚€(gè)以上的過(guò)失犯，或者過(guò)失犯和故意犯，以及屬于不同構(gòu)成要件的行為，都可以成立共犯。犯罪共同說(shuō)立足與客觀的犯罪事實(shí)，共犯者之間的共同關(guān)系只存在于一個(gè)犯罪事實(shí)內(nèi)，共同故意也須限于對(duì)同一犯罪事實(shí)。相反，共同行為說(shuō)立足與犯罪人的人身危險(xiǎn)性，共犯者的關(guān)系不是數(shù)人共犯一罪，而是共同表現(xiàn)的主觀惡性的關(guān)系。我國(guó)《刑法》第25條第1款明確規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”可見(jiàn)我國(guó)刑法不承認(rèn)行為共同說(shuō)，而采用犯罪共同說(shuō)。

    共同犯罪作為犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的特殊形態(tài)，其犯罪構(gòu)成要件仍由四部分組成：1.犯罪主體是二個(gè)具備犯罪主體資格（即達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力）的人（包括自然人和法人）以上。如行為人中有未達(dá)法定年齡或無(wú)責(zé)任能力的之人，則構(gòu)不成共同犯罪，此種情況是被稱為間接正犯；2.各個(gè)犯罪主體所侵害的必須是同一的犯罪客體；3.在犯罪的主觀方面，各個(gè)犯罪主體之間必須有共同的犯罪故意，即一方面各犯罪主體是故意地進(jìn)行犯罪活動(dòng)，另一方面各犯罪主體知道不是自己?jiǎn)为?dú)地進(jìn)行犯罪活動(dòng)而是與其他人共同實(shí)施犯罪，且具有共同的犯罪意圖，認(rèn)識(shí)到自己或他人的行為可能會(huì)造成的犯罪后果，并對(duì)這種后果持希望或放任的心態(tài)；4.在犯罪的客觀方面，各個(gè)犯罪主體須具有協(xié)同一致的犯罪行為。

    共同犯罪在法律上被明確規(guī)定，其立法本意在于：1.因各共犯者之間的共同謀劃，相互分工配合，使得共同犯罪的社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)多個(gè)單獨(dú)犯罪行為社會(huì)危害性的簡(jiǎn)單相加，共犯者的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性也進(jìn)一步加大。同時(shí)由于共犯形態(tài)與一般犯罪形態(tài)的差異，為有利的打擊該類(lèi)犯罪，實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)社會(huì)的功能，立法上對(duì)共同犯罪予以單獨(dú)規(guī)定；2.共同犯罪中各共犯者實(shí)施的行為未必完全相同，所起的作用和主觀惡性不盡一致，為準(zhǔn)確打擊，不枉不縱，需在立法上對(duì)共同犯罪作出全面規(guī)定，如主、從犯的規(guī)定及對(duì)其量刑上的差異，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)這一刑法基本原則。

    理論的價(jià)值在于正確指導(dǎo)實(shí)踐，經(jīng)過(guò)上述對(duì)共同犯罪理論的簡(jiǎn)析，下文擬對(duì)二人以上共同故意殺人和故意傷害案審理中出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行一些探討。

    一、關(guān)于共同犯罪的成立是否以符合同一犯罪構(gòu)成為前提的問(wèn)題

    承上所述，既然我們將共同犯罪視為犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的特殊形態(tài)，那么共同犯罪的成立就須以符合同一犯罪構(gòu)成為前提。因?yàn)楣餐缸锏臉?gòu)成要素——犯罪主體的非單一性、犯罪構(gòu)成的同一性、犯罪主觀方面的共同的犯罪故意和犯罪客觀方面的協(xié)同一致的犯罪行為，明確了任何一個(gè)共犯行為都必須滿足這四個(gè)要件，同時(shí)也意味著均須符合同一犯罪構(gòu)成。同時(shí)，我國(guó)刑法理論關(guān)于共同犯罪概念所采用的犯罪共同說(shuō)，也要求共同行為人的實(shí)施行為須符合特定的一個(gè)犯罪構(gòu)成要件。司法實(shí)踐中，具體案情是復(fù)雜多樣的，特別是存在某些客觀上具有共同犯罪表象，而實(shí)質(zhì)上與共犯有別的犯罪行為，更要求堅(jiān)持共同犯罪須以符合犯罪構(gòu)成為前提，以免違背罪刑法定原則。例如，甲、乙均與丙有矛盾，甲欲殺丙以泄憤，乙則只欲打傷丙，但甲乙自知非丙對(duì)手，于是，甲乙共謀毆擊丙，以實(shí)現(xiàn)各自的犯罪意圖，在此案例中，甲乙客觀上共同實(shí)施犯罪行為，看上去似乎成立共同犯罪，但由于二人的犯罪故意內(nèi)容，侵害的犯罪客體以及行為的整體性質(zhì)均不屬同一犯罪構(gòu)成，因此不能成立共犯。當(dāng)然，鑒于甲乙二人合謀毆擊丙，使本案的社會(huì)危害性大于一般單個(gè)傷害犯罪，對(duì)甲乙可在量刑上考慮酌情從重處罰。但這是量刑問(wèn)題，不能影響到定性，更不能為了便于打擊這種犯罪，提高辦案效率，將其劃分共同犯罪，這種為獲取個(gè)案效益而犧牲更大的抽象價(jià)值利益的做法，實(shí)屬不智。

    二、關(guān)于對(duì)共同犯罪行為人是否應(yīng)確定同一罪名的問(wèn)題

    依據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，任何犯罪都有其法定犯罪構(gòu)成，罪名之間的法定犯罪構(gòu)成各有差異，具體的罪名必定對(duì)應(yīng)著其特有的犯罪構(gòu)成。共同犯罪是犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的特殊形態(tài)，其成立也以符合同一犯罪構(gòu)成為前提，因此對(duì)共同犯罪行為人應(yīng)確定同罪名，這是顯而易見(jiàn)的。但此定罪原則并不排除這樣一種情況：在某些案件中，多個(gè)被告人實(shí)施了不同犯罪構(gòu)成的犯罪，但犯罪行為中存在重合，使得被告人的犯罪行為就其重合部分成立共同犯罪，此時(shí)有共同犯罪卻并不排除罪名的不一致，特別是在出現(xiàn)吸收關(guān)系和法條競(jìng)合關(guān)系時(shí)，這種情況更為明顯，面對(duì)此種情形，應(yīng)進(jìn)行理性的分析和判斷：1.對(duì)于共同犯罪，必須確定同一罪名；2.有共同犯罪，并不意味著全案只能定一個(gè)罪。這一判斷在法理和邏輯上并不矛盾。因?yàn)榧幢阍谌付ǘ€(gè)以上罪名的情況下，仍是建立在對(duì)其中重合部分的“共同犯罪”定一個(gè)罪名的前提之上。例如，甲乙共謀傷害丙，在將丙打傷后，甲突然殺死了丙。本案中只能就共同傷害行為成立共同犯罪，對(duì)甲乙定共同故意傷害，但由于甲的殺人行為，使得對(duì)其定罪時(shí)出現(xiàn)了重罪吸收輕罪關(guān)系，因此，全案應(yīng)對(duì)甲定故意殺人罪，對(duì)乙定故意傷害罪。

    三、關(guān)于司法實(shí)踐中二人以上共同故意殺人和故意傷害案定罪量刑的問(wèn)題

    實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的共同故意殺人和故意傷害案，大致可以分為四種：1.事先有通謀，主觀故意內(nèi)容明確的；2.事先有通謀，但主觀故意內(nèi)容并不確定的；3.事先無(wú)通謀，因突發(fā)事件導(dǎo)致傷害或死亡結(jié)果出現(xiàn)的；4.在聚眾斗毆中致人重傷或死亡的。

    （一）事先有通謀，主觀故意內(nèi)容明確的，一般以確定的故意內(nèi)容所符合的犯罪構(gòu)成來(lái)定性，有殺人故意的，定故意殺人罪（既遂或未遂）；有傷害故意的，定故意傷害罪或故意傷害（致死）罪。對(duì)超出共同故意范圍的行為（即過(guò)限行為），則只能由實(shí)施該過(guò)限行為的犯罪人獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任，不作為共同犯罪處理，以做到罪責(zé)自負(fù)。如萬(wàn)某某等五人故意殺人、故意傷害案。萬(wàn)某某糾集趙某某等人多次商議教訓(xùn)被害人趙某，并在商議中明確只能傷及被害人的四肢，不能刺殺要害部位。在具體實(shí)施犯罪過(guò)程中，其他被告人只實(shí)施了砍殺趙某非要害部位，造成趙某輕傷甲級(jí)的行為，而被告人趙某某又單獨(dú)實(shí)施了對(duì)現(xiàn)場(chǎng)另一被害人李某某胸部猛刺一刀致李當(dāng)場(chǎng)死亡的行為。本案中，各被告人事先預(yù)謀侵害的對(duì)象是趙某，侵害的故意是傷害他人身體，因此對(duì)五被告人應(yīng)定故意傷害罪，對(duì)造成趙某輕傷的后果共同承擔(dān)刑事責(zé)任。被告人趙某某在實(shí)施傷害趙某行為的同時(shí)，又以自己獨(dú)立的犯意，實(shí)施了殺害李某某的行為，應(yīng)屬其個(gè)人犯罪，獨(dú)立承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任。

    需要注意的兩點(diǎn)是：1.如各被告人分別以殺人和傷害的故意共謀實(shí)施侵害行為，雖故意內(nèi)容明確，但不能認(rèn)定是共同犯罪，原因上文已闡明，在此不另贅述。2.如各被告人事先通謀且有明確的故意內(nèi)容，如殺人或傷害，但在實(shí)施侵害行為中，有的被告人突然表示不愿再侵犯被害人，甚至阻止其他行為人傷害或殺害被害人，此情況下并不能認(rèn)定該類(lèi)被告人不再具有犯罪共同性，而仍應(yīng)將全案當(dāng)作共同故意殺人或故意傷害來(lái)處理。如此類(lèi)被告人有效地阻止共同犯罪的繼續(xù)進(jìn)行或有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，則對(duì)其成立犯罪中止。如未能阻止犯罪或防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而其本人亦盡了努力，則不能成立犯罪中止，仍按共同故意殺人或故意傷害罪處理，但可適當(dāng)從輕量刑。

    （二）事先有通謀，但只是大概的商議報(bào)復(fù)、教訓(xùn)等，未確定其故意內(nèi)容。對(duì)于該類(lèi)案件，只要造成了被害人輕傷以上的后果，至少應(yīng)按共同故意傷害定性。但當(dāng)出現(xiàn)致被害人死亡的情況時(shí)，其定性問(wèn)題則應(yīng)區(qū)別對(duì)待。各被告人事先通謀，并攜帶了足以致人死亡的兇器實(shí)施侵害行為時(shí)，有的被告人不計(jì)后果，實(shí)施了殺人行為，有的被告人在現(xiàn)場(chǎng)只實(shí)施了一般性傷害行為，但因其事先有商議，且各被告人明知共同行為人攜帶的兇器有可能導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果，仍共同實(shí)施侵害行為，可認(rèn)定其對(duì)死亡結(jié)果的出現(xiàn)至少持放任態(tài)度，因此，全案應(yīng)認(rèn)定為共同故意殺人罪。如被告人楊某、熊某、陳某某等人經(jīng)商議攜帶跳刀、藏刀等兇器尋找他人報(bào)復(fù)，在抓住被害人后，楊某趁勢(shì)持跳刀插入被害人頭頂部，致被害人死亡。本案中各被告人報(bào)復(fù)他人的主觀故意內(nèi)容雖不確定，但各被告人明知同案人攜帶了作案兇器，且在作案中互相配合，互相幫助，主觀上至少可認(rèn)定有放任他人死亡的間接故意，客觀上造成了他人死亡的結(jié)果，故全案定共同故意殺人罪。

    當(dāng)各被告人雖事先有通謀，但在實(shí)施具體侵害行為時(shí)，有人突然使用兇器實(shí)施殺人行為，而其他被告人事先并不知其攜帶了作案兇器，或者致死行為人是臨時(shí)在作案現(xiàn)場(chǎng)取得兇器實(shí)施殺人行為，或者致死行為人未借助兇器而是以一般暴力行為（如掐脖子、猛踏頭部等）實(shí)施殺人行為時(shí)，如果其他被告人在致死行為人實(shí)施上述行為時(shí)，無(wú)明顯相反行為表示，實(shí)施了一般性侵害行為，則由于各被告人的事先商議，雖故意內(nèi)容不明確，但各被告人均應(yīng)意識(shí)到包括傷害和殺人結(jié)果的可能出現(xiàn)，加之其在致死行為人實(shí)施殺人行為時(shí)的無(wú)明顯相反行為表示，可推定其他各被告人對(duì)致死行為人的殺人行為是默認(rèn)的，主觀上至少是持放任心態(tài)，因此，全案也應(yīng)定共同故意殺人罪。但如果其他被告人在致死行為人實(shí)施殺人行為時(shí)，當(dāng)即作出了明顯相反行為表示，如高呼不要?dú)⑺辣缓θ嘶蚍e極阻止等行為，可認(rèn)定此類(lèi)被告人確無(wú)殺人故意，對(duì)該類(lèi)被告人應(yīng)只定共同故意傷害罪。

    （三）事先無(wú)通謀，因突發(fā)事件而引起侵害行為，致被害人受傷或死亡。在此類(lèi)案件中，由于無(wú)法查明各被告人明確的共同犯罪故意，只能實(shí)行“客觀推定主觀”，因此更應(yīng)謹(jǐn)慎，嚴(yán)格區(qū)分。一般而言，如對(duì)被害人造成的是傷害結(jié)果，共同行為人均實(shí)施了侵害行為，或幫助實(shí)施侵害行為，則全可定為共同故意傷害罪，按各被告人之間是否存在主從犯或其他法定情節(jié)來(lái)確定量刑問(wèn)題。當(dāng)因突發(fā)事件而發(fā)生被害人死亡結(jié)果時(shí)，則應(yīng)視具體情況而定。

    1、各被告人隨身攜帶兇器，動(dòng)輒行兇，不計(jì)后果，盡管致被害人死亡非系全部被害人的行為，但致死行為人在實(shí)施殺人行為時(shí)，其他被告人均在場(chǎng)，且實(shí)施了圍攻、協(xié)助或一般傷害行為，這種行為可視為殺人犯罪的幫助行為，故全案應(yīng)定共同故意殺人罪。因?yàn)樵诖朔N情況下，客觀上同案其他被告人的行為對(duì)致死行為的殺人行為起了幫助作用，主觀上同案其他被告人一方面認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)對(duì)被幫助人實(shí)施的犯罪創(chuàng)造便利條件，另一方面也認(rèn)識(shí)到被幫助人的犯罪行為可能會(huì)造成被害人死亡的結(jié)果，而其仍提供幫助，可推定其對(duì)被害人死亡結(jié)果的出現(xiàn)在主觀心態(tài)上并不排斥，而是消極放任甚至是積極希望。如朱某某等四人故意殺人案。四被告人因使用假幣支付按摩費(fèi)引發(fā)爭(zhēng)執(zhí)，朱某某當(dāng)場(chǎng)抽出隨身攜帶的尖刀猛力連刺對(duì)方三刀，致被害方一人死亡。同時(shí)，杜某等其余被告人也持刀等兇器打擊被害方人員，客觀上對(duì)被告人朱某某的殺人行為起了幫助作用，主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到朱持刀殺人的行為可能導(dǎo)致他人死亡的后果，且放任這種后果的發(fā)生，因此對(duì)四被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為共同故意殺人罪。

    2、因突發(fā)事件引起武力糾紛而致被害人死亡，如在歌舞廳等場(chǎng)所因雙方發(fā)生磨擦而發(fā)生打斗致人死亡的。如同伙中確有人客觀上未實(shí)施侵害行為或幫助行為，主觀上也確不想傷害對(duì)方，則不能因其與同案犯罪人是一伙的且在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)就認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。除此之外，盡管同伙中各人實(shí)施的具體侵害行為和侵害對(duì)象有異，但由于主觀上共同行為人均意識(shí)到并非自己?jiǎn)为?dú)在侵害對(duì)方，而是與其他人一起在實(shí)施侵害行為，也應(yīng)該意識(shí)到自己或他人的行為可能發(fā)生任何后果（包括致對(duì)方受傷和死亡），其客觀上仍共同實(shí)施侵害行為或幫助行為，可推定各行為人在主觀上對(duì)可能發(fā)生的一切犯罪后果均持放任甚至希望的心態(tài)，因此應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。但如何定性則應(yīng)具體分析：如致死行為人使用的兇器、打擊的部位、行為有無(wú)節(jié)制等均表明其并非想殺害對(duì)方，且對(duì)死亡結(jié)果的出現(xiàn)既不希望也不放任，此種情形全案應(yīng)認(rèn)定為共同故意傷害（致死）罪。如熊某某等三人持破碎的啤酒瓶刺中他人胸部致死案即屬此類(lèi)。而如果致死行為人不計(jì)后果行兇，希望或放任死亡結(jié)果發(fā)生，其他行為人卻只實(shí)施了一般侵害行為，且在致死行為人殺人時(shí)，其他行為人未再實(shí)施侵害行為或幫助行為，甚至有明顯的相反行為表示，則可推定除致死行為人外，其他行為人并不積極追求或消極放任死亡結(jié)果的出現(xiàn)。所有被告人只就故意傷害成立共同犯罪，致死行為人獨(dú)立承擔(dān)故意殺人的罪責(zé)。因?yàn)樵诖朔N臨時(shí)共犯情形下，各行為人之間沒(méi)有明確的通謀，不能武斷的將個(gè)別行為人的故意內(nèi)容認(rèn)定為所有行為人的故意內(nèi)容，而應(yīng)該根據(jù)各行為人的具體行為及相互之間的關(guān)系和影響來(lái)推定其主觀心態(tài)。如程某某、梅某平、梅某華故意殺人、故意傷害案。程臨時(shí)起意要求同伙幫忙教訓(xùn)向其索要錢(qián)財(cái)?shù)谋缓θ擞嗄衬?，在共同追打余某某的過(guò)程中，程某某拔出隨身攜帶的尖刀朝被害人捅殺15刀，致被害人死亡。而同案的梅某平、梅某華事先并不明知程帶了刀，客觀上只是實(shí)施了拳打腳踢的行為，對(duì)被害人的死亡結(jié)果發(fā)生沒(méi)有放任更沒(méi)有希望的故意，而只是一種過(guò)失（自信未帶兇器不致造成他人死亡），故三人應(yīng)就故意傷害成立共同犯罪，程某某單獨(dú)承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任，按重罪吸收輕罪原則，對(duì)程某某定故意殺人罪。梅某平、梅某華定故意傷害罪。如果致死行為人在實(shí)施殺人行為時(shí)，其他行為人明知致死行為人正在殺人，也不計(jì)后果仍實(shí)施侵害行為或幫助行為，則可認(rèn)定其他行為人主觀上對(duì)死亡結(jié)果也抱放任態(tài)度，對(duì)全案可以定共同故意殺人罪。

    值得注意的是，當(dāng)案件中只就故意傷害部分成立共同犯罪，同時(shí)個(gè)別被告人實(shí)施了殺人行為，此時(shí)對(duì)全案定故意殺人罪和故意傷害罪時(shí)，對(duì)故意傷害罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)便成了一個(gè)問(wèn)題。如果案件中有多個(gè)被害人，且傷害和殺人行為是針對(duì)不同被害人進(jìn)行的，此時(shí)故意傷害罪的具體量刑標(biāo)準(zhǔn)是容易確定的。如萬(wàn)某某等五人故意殺人、故意傷害案，五被告人對(duì)被害人趙某實(shí)施傷害，造成趙某輕傷甲級(jí)的后果，被告人趙某某單獨(dú)殺死了被害人李某某，因此對(duì)故意傷害罪則按輕傷標(biāo)準(zhǔn)量刑。但是在實(shí)際案件中傷害和殺人行為往往是連續(xù)甚至是同時(shí)針對(duì)同一被害人進(jìn)行的，很難確定在被害人死亡之前其到底是何種受傷程度，是構(gòu)成輕傷、重傷，還是輕微傷（在此情況下根本不構(gòu)成故意傷害罪），因此對(duì)故意傷害罪究竟按何種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)量刑，爭(zhēng)議較大。本文認(rèn)為，在此情形下，由于具體受傷程度無(wú)法查明，而非致死行為人的行為在一定程度上對(duì)死亡結(jié)果的發(fā)生存在因果聯(lián)系，其與致死行為人事實(shí)上成立共同故意傷害（致死）罪，因此應(yīng)按故意傷害（致死）罪作為量刑參照，再依據(jù)其行為的性質(zhì)程度及社會(huì)危害性，進(jìn)行從輕或減輕處罰。這一觀點(diǎn)的理論依據(jù)在于：上文已論斷對(duì)存在部分共同犯罪的案件，是可以定兩個(gè)以上罪名的。但對(duì)被告人分別定故意傷害罪和故意殺人罪，不意味被告人只實(shí)施了對(duì)其定性的犯罪行為，而是指由于罪名的轉(zhuǎn)化或吸收，致死行為人的傷害行為被其殺人行為所吸收，在法律上不再對(duì)其傷害行為作出評(píng)價(jià)。但這種實(shí)質(zhì)一罪或處斷一罪的處理結(jié)果，仍是建立在致死行為人實(shí)施了事實(shí)上的兩個(gè)行為（傷害和殺人）之上的，即事實(shí)上致死行為人既有故意傷害（致死）罪的刑事責(zé)任，也有故意殺人罪的刑事責(zé)任，而在法律上只作出故意殺人的評(píng)價(jià)。因此在具體量刑時(shí)，致死行為人依法依照故意殺人的量刑標(biāo)準(zhǔn)，其他被告人在進(jìn)行故意傷害罪的量刑時(shí)，看似找不到具體標(biāo)準(zhǔn)或參照系數(shù)，但由于致死行為人事實(shí)上仍有故意傷害（致死）的量刑標(biāo)準(zhǔn)，是故意傷害（致死）罪事實(shí)上的主犯，且所有被告人就故意傷害成立共同犯罪，那么故意傷害（致死）的量刑標(biāo)準(zhǔn)就可適用于其他被告人。鑒于死亡結(jié)果畢竟不是其他被告人所造成，為做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，可將其他被告人認(rèn)定為故意傷害（致死）的從犯，從輕或減輕處罰。如程某某、梅某平、梅某華故意殺人、故意傷害案。本案中三被告人就故意傷害構(gòu)成共同犯罪，由于程某某的殺人行為將其傷害行為吸收，在法律上只對(duì)其殺人行為作出評(píng)價(jià)，其事實(shí)上所犯的故意傷害（致死）罪也被故意殺人罪吸收，對(duì)程某某就依照故意殺人的量刑標(biāo)準(zhǔn)。梅某平、梅某華與程某某成立故意傷害的共犯，客觀上出現(xiàn)了被害人死亡的結(jié)果，此時(shí)程某某可視為事實(shí)上故意傷害（致死）罪的主犯（只是法律上因其故意殺人罪的存在而對(duì)其傷害罪不再作評(píng)價(jià)），梅某平和梅某華作為故意傷害（致死）罪的法律上的從犯來(lái)確定量刑，進(jìn)行減輕處罰，在十年以下有期徒刑的量刑檔次中處刑。

    （四）聚眾斗毆中發(fā)生的致人重傷或死亡。聚眾斗毆本身就是雙方的故意侵害行為，一旦出現(xiàn)致一方重傷或死亡時(shí)，極易將另一方所有行為人認(rèn)定為共同故意傷害或故意殺人。但這種做法是不正確的。根據(jù)《刑法》第292條第2款規(guī)定，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪。轉(zhuǎn)化的主體限于直接造成重傷、死亡結(jié)果的行為人和對(duì)致人重傷、死亡結(jié)果持故意態(tài)度的組織、策劃、指揮者，即只有這兩類(lèi)人可成立故意傷害和故意殺人罪的共同犯罪，其他參加聚眾斗毆的犯罪分子和首要分子均不能轉(zhuǎn)化為故意傷害或故意殺人罪。

二人以上共同故意殺人和故意傷害案的審理，在今后的司法實(shí)踐中仍會(huì)出現(xiàn)新問(wèn)題、新情況，客觀事物的多樣性，也必然要求處理方法的多樣化，但一些基本刑事司法原則和理念則是應(yīng)當(dāng)長(zhǎng)期堅(jiān)持的，如罪刑法定原則、嚴(yán)格遵循法定犯罪構(gòu)成、懲罰犯罪和保障人權(quán)相結(jié)合等。切不可為了追求司法中的個(gè)案效益而隨意放棄這些基本原則，因?yàn)樗鼈兯Ｗo(hù)的是一種更大的同時(shí)也是抽象的社會(huì)價(jià)值。法律本身就是一種價(jià)值判斷，“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”。誠(chéng)然，堅(jiān)持原則是需要勇氣的，有時(shí)甚至需要我們的司法者付出代價(jià)。然而，我們夙興夜寐追求的法治，卻正是建立在這種勇氣基礎(chǔ)之上。                          

參考書(shū)目：

1、 何秉松主編：《刑法學(xué)教科書(shū)》，中國(guó)法制出版社2000年6月版

2、 高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版

3、 陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版

4、 陳興良主編：《刑法疑案研究》，中國(guó)法制出版社2002年版

5、 肖中華著：《論共同犯罪成立是否以符合同一犯罪構(gòu)成為前提》

南昌中院：黃淑彬