【出處】《湖南大學學報》（社會科學版）2008年第6期
【摘要】利益平衡是現(xiàn)代著作權立法的基本精神,也是著作權法修改和著作權制度設計的指南。從著作權制度的歷史看，在著作權法中確立利益平衡原則是一個漸進過程，著作權法在平衡作者利益和社會公共利益方面是成功的。著作權法利益平衡的基本原則與要求是適度的保護水平、追求著作權人的利益與公共利益間的平衡、確保公眾對作品的適當接近等。
【關鍵詞】著作權法；利益平衡；公共利益；接近
【寫作年份】2010年


【正文】

　　著作權這一權利的授予具有獨特性，這在于權利的賦予具有特定的政策目標，像美國《憲法》的著作權政策目標通常被描述為在授予著作權人和公眾權利之間的一個精妙的平衡。著作權法則是調整因作品的創(chuàng)作、傳播和使用過程中所發(fā)生的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱。圍繞作品所產(chǎn)生的利益關系是著作權法調整的核心。著作權法實際上是一部分配作品權益的知識產(chǎn)權法。“著作權法被認為是一種平衡的設計，在限制獲得保護作品的成本和對作品提供激勵所產(chǎn)生的利益之間存在一個平衡問題。”[1]著作權法是在著作權人和社會公眾之間實現(xiàn)精妙平衡的法律機制，是協(xié)調著作權人利益與社會公共利益的“平衡器”。本文將主要從著作權人的利益與公共利益之間平衡的角度探討著作權法中的利益平衡理論。

　　一　著作權法中利益平衡的內涵與價值目標

　　著作權是基于作者從無到有創(chuàng)作了最初的作品這樣一種事實而產(chǎn)生的。著作權保護的正當性，無論是基于道德值得理論，還是激勵理論，通常開始于這樣一個假定，即著作權法應當保持在創(chuàng)作了創(chuàng)造性作品的個人和需要獲得作者智慧果實的公眾之間平衡。[2]為了鼓勵作者創(chuàng)造和傳播原創(chuàng)性表達，著作權法授予作者對作品的專有控制權。同時，為了促進公共教育、學習、信息交流等公共利益，著作權法也允許聽眾和后續(xù)作者以不同方式使用著作權人的作品，這種使用行為不在著作權人的專有權的控制之下。

　　利益平衡是現(xiàn)代著作權立法的基本精神，也是著作權法修改和著作權制度設計的指南。[3]“版權制度從來都是利益平衡的結果，三百多年的版權制度發(fā)展歷史所積累的利益平衡經(jīng)驗是修改現(xiàn)行版權法，進行具體版權制度設計的基本準則”[4]。從著作權制度的歷史看，在著作權法中確立利益平衡原則是一個歷史漸進過程，著作權法在平衡作者利益和社會公共利益方面是成功的。并且，著作權制度三百年以來所積累的利益平衡方面的經(jīng)驗既為具體的著作權制度設計提供了指導，為著作權法的修改與完善提供了基本的準則，也為研究新的技術發(fā)展環(huán)境下的著作權問題提供了理論指導。今天因特網(wǎng)的發(fā)展也要求我們重構著作權法的利益平衡。盡管這種平衡是脆弱的，其作用卻不可忽視。[5]

　　關于著作權法中利益平衡的原則和觀點，國外司法實踐中強調著作權法需要在確保對創(chuàng)造性作品創(chuàng)作的激勵和針對公共利益的不適當侵蝕而需要保護的公共利益之間進行平衡。關于著作權法中利益平衡的原則和觀點在有關著作權的國際公約中也有體現(xiàn)。例如，根據(jù)1996年12月世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）締結的WCT和WPPT序言部分的規(guī)定，這兩個條約的目的是解決對文學藝術作品的創(chuàng)作和使用，以及對表演和錄音制品使用有深刻影響的數(shù)字技術和網(wǎng)絡環(huán)境中有關著作權和鄰接權問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式發(fā)展和維持對作者就其文學和藝術作品的權利、表演者和錄音制品制作者權利的保護，并且保持作者的權利（表演者和錄音制品制作者的權利）與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間平衡。到目前為止，著作權法的利益平衡原則已成為著作權制度設計和著作權法的修改和完善的基本準則與理論脈絡。盡管利益平衡的方法與原則是抽象的范疇，但在從宏觀上駕馭與理解著作權法的精髓，甚至對著作權法的具體細節(jié)進行研討時，它卻是一種有益的方法和思路。

　　著作權法的實質性問題涉及到很多內容，不過總體上牽涉到著作權人享有的權利范圍和內容以及相應的著作權限制的范圍和內容。權利的保護期限對作者和使用者也是一個值得關注的問題。著作權法對這些問題的規(guī)定，有時需要高度抽象，有時則需要特別具體。著作權法中的一些實質性問題雖然本身具有單獨存在的價值，但它們之間顯然是相互聯(lián)系的。例如，著作權法中某一實質性問題的改變將對整個著作權法的保護水平和走向產(chǎn)生影響。因此，了解包含在著作權法中制度之間的相互關聯(lián)性質以及立法和司法關于著作權演化是極端重要的。利益平衡即是將著作權法中的一些實質性問題緊密聯(lián)系起來的非常有用的概念和原則，它在著作權法中主要是通過分配權利義務、對著作權作出限制的權利配置機制和以作品在市場中流通為特點來實現(xiàn)的。

　　著作權法的利益平衡的價值目標是著作權法調整的主體的利益關系處于相互協(xié)調之中的和諧狀態(tài)。這種平衡主要涉及作者與其他著作權人自身的權利與義務之間平衡，以及作品的創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的利益平衡等，但最實質性地體現(xiàn)于著作權人的私人利益與公眾接近作品的公眾利益以及在此基礎之上更廣泛的社會公共利益之間平衡。在著作權人的權利和使用者或者說用戶的權利之間實現(xiàn)平衡，是著作權法中一種傳統(tǒng)的利益平衡，這種平衡本身也代表了著作權法中的一種社會政策目標和政策解決辦法。著作權法的利益平衡體現(xiàn)了著作權法的二元價值取向，即保護作者權益與促進文化事業(yè)發(fā)展與繁榮的目的和對作者專有權的保護與對這種專有權的限制并存。

　　二　著作權法中利益平衡的基本原則和主要內容

　?。ㄒ唬┲鳈啾Ｗo在充分與有效基礎上的適度與合理

　　1.著作權保護適度：與利益平衡的互動機制

　　著作權舞臺上的公共利益和私人利益的結合表明，一般的、絕對的所有權觀念在這一領域是不合適的——“為了維持著作權人的權利與公眾接近作品的利益，著作權法從來沒有授予著作權人對作品完全的控制權。這種控制權是有限的，甚至在專有權期限內也是如此。”[6]也就是說，著作權只是一種相對的權利，這一性質體現(xiàn)了著作權的適度保護。

　　“適度”的著作權保護意味著在充分和有效地保護著作權的基礎之上，著作權的保護范圍、保護水準適當而合理。當著作權范圍太大時，著作權人對正常獲得與使用作品給予了過度的限制，使得著作權法無從實現(xiàn)促進文化發(fā)展繁榮、增進民主的目標；相反，著作權范圍太窄，作者創(chuàng)作作品的動力就會嚴重不足。怎樣的著作權范圍和水準才是適度的？這也是著作權制度幾百年以來遇到的一個很棘手的問題。這種適度也是合理地劃分著作權的專有與公有的界限，涉及到對著作權人利益和公眾利益的平衡與協(xié)調。

　　由于這里的平衡和協(xié)調本質上是要解決著作權作為一種對作品的壟斷權對使用作品的限制問題，適度的著作權保護進一步涉及在什么樣的場合應終止專有權，以及在什么樣的場合可以不受限制地使用著作權作品。換言之，應在多大程度上授予創(chuàng)作者、傳播者或使用者控制著作權作品使用和處置的權利。在這里，與公共利益一致的著作權保護范圍是值得關注的。著作權保護范圍的確定需要為公眾使用著作權作品留下必要的空間。正如有學者所指出的：各方在追求自己的利益時，“應當適當?shù)叵拗圃谝欢ǚ秶鷥?，任何一方超過一定限度，就必然會侵犯對方的權利，從而打破兩者之間平衡和協(xié)調關系”[7]。

　　上述平衡的考慮是建立在社會利益的判斷之上的。社會利益的假定需要引進價值判斷和經(jīng)驗分析。每一次立法者修改著作權法是對合乎社會需要的文學、藝術和科學作品數(shù)量和質量作出價值判斷，以及對實現(xiàn)其目標中的、修改可能的效能的經(jīng)驗判斷。換言之，著作權法試圖在作者創(chuàng)作原創(chuàng)性作品，以及他們與其他人使用早先作品自由的激勵之間達成平衡，并將平衡建立在社會利益判斷之上。當然，這種社會利益的權衡判斷的微觀分析，在實踐中存在一定困難，有待于著作權經(jīng)濟學分析的發(fā)展。如著作權法是否應當授予著作權人獲得消費者附加在作品上的全部價值，這是著作權爭議的一個實質性問題，需要在著作權經(jīng)濟學分析的框架內解決。就著作權保護的適度而言，在利益平衡的層面上，社會利益的分析關鍵在于看著作權保護所激發(fā)的智力創(chuàng)造與作品的傳播和使用的社會利益狀況。

　　2.著作權保護適度的界定：著作權法政策層面

　　什么樣的著作權保護水平是合乎需要的，這是著作權政策制定者需要認真考慮的重要問題。賦予作品以著作權保護的合理性是明顯的，但給予著作權以多大程度的保護則是另外一個問題。對此學者們從不同角度進行過有益的探討。如有的試圖討論減少著作權保護對新作品產(chǎn)出的效果，用以評估多大的保護程度是合乎需要的、多大的保護程度顯得過度了。在極端的情況下，有的學者甚至討論了廢除著作權保護不會減少對智力作品創(chuàng)作的數(shù)量，至少在某些方面是這樣。確實，在衡量著作權保護水平是否適當時，可以考慮增加或者減少著作權法律保護的一些形式對作品創(chuàng)作與傳播有何影響，如是增加還是減少對作品的創(chuàng)作與傳播。

　　適度的著作權保護反映了著作權法背后的政策性問題，即著作權法在解決了應保護的是什么之后，還需要確定應當保護的程度問題。這一問題可以從宏觀和微觀方面分析。從宏觀方面看，牽涉到著作權保護的整體水平和保護的類型與范圍等；從微觀方面看，牽涉到具體的權利客體、權利內容的保護標準和程度等。例如，獨創(chuàng)性標準就是保護水平的一個微觀方面。在高標準方面，獨創(chuàng)性與創(chuàng)造性直接相關；在一般的標準方面則只與獨立創(chuàng)作相關而與創(chuàng)造性無涉。以藝術作品為例，將著作權保護水平提高到藝術標準，這就是一個創(chuàng)造性標準，也是一個較高的保護標準。當然，一般國家并不采取創(chuàng)造性之類的高標準。如根據(jù)澳大利亞《著作權法》的規(guī)定，與藝術有關的作品不存在藝術優(yōu)點的評估。當然，這里從利益平衡的角度討論適度的著作權保護水平問題，主要還是從宏觀的角度加以認識的。

　　3.著作權保護適度的界定：廣度與深度

　　著作權保護究竟應當有多大的廣度和深度，這確實是一個值得探討的問題。如果走得太遠、授予的權利太廣，可能會損害到作品的傳播和使用。正如有學者指出，著作權法通常牽涉到多大程度保護的問題，包括涉及鼓勵作者的創(chuàng)作活動和傳播者傳播活動的著作權保護必須因應著作權這種壟斷權對公眾和社會的產(chǎn)生的成本。這些成本可以是分享一個特定作品的價格，如在戲劇表演中的價格和教科書的成本。如果著作權中的權利太廣泛，它們會抑制更新的作品的創(chuàng)造，從而阻礙而不是促進藝術、技術的進步。如果著作權中的權利太窄，著作權法為作者和出版者提供足夠數(shù)量的、豐富我們社會的作品創(chuàng)作和傳播方面的經(jīng)濟激勵就會不足。[8]

　　確實，賦予作者以更強勁的著作權，會對作者的競爭性作品的產(chǎn)生構成嚴重障礙，因為競爭者不能夠獲得作品的思想和表達，他們將不能產(chǎn)生同一思想的新的表達。雖然在強勁的著作權保護下作者能夠獲得短期利益，但由于損害了后續(xù)作者利用著作權作品，社會從著作權保護中獲得的公共利益將會減少。著作權保護的作品以及作品包含的知識和信息是人們學習知識和社會進步所必須的。著作權的過度保護會造成人類文化科學實踐的困難。如威恩蒂·葛登所指出的那樣，每一個人的教育涉及對前輩成就的自由使用，學術和科學探索也一樣，而范圍過廣的保護將威脅到人們的社會實踐。[9]

　　適度的著作權保護是“調和”不同主體利益要求的產(chǎn)物。在著作權法中，著作權人利益和公眾的利益在形式上具有對立性：創(chuàng)作者希望控制其作品，以保護其作品的完整性，因為利用行為會涉及到他的聲譽；他也希望從其作品中獲得利潤。從著作權人的角度說，著作權是控制作品公開后免于被他人擅自利用的法律設計，本質上是著作權人特別是作者控制智力創(chuàng)造物的權利。同時，著作權人的專有權定義了著作權人和一般公眾的關系，而公眾中的很多人可能是特定作品復制品的用戶。從使用者角度看，公眾獲取知識和信息的權利，也需要在著作權法中得到適當保障：公眾有獲得和使用作品的自由，但著作權法沒有賦予公眾對出版的所有作品使用的自由以及對作品的所有方面使用的自由。對作者利益的確保和對公眾利益的確保需要在著作權法中設計出適度的著作權保護水準。

　　從理論上講，適度的著作權保護是指這樣一種情形：它是授予獲得一定作品數(shù)量和質量所需要的財產(chǎn)權，這種財產(chǎn)權既不能高于授予比獲得一定作品數(shù)量和質量所需要的更大的財產(chǎn)權，也不能低于比授予獲得一定作品數(shù)量和質量作品所需要的更少的財產(chǎn)權。因為過高，會對用戶施加成本而不會補償社會利益；過低雖然可以使用戶自由使用作品，但難以產(chǎn)生出合乎社會需要的作品的數(shù)量和質量。易言之，著作權保護必須寬到能夠為作者創(chuàng)作和傳播作品提供足夠的激勵，但也不能寬到這樣一個程度，即作者能夠對作品的傳播和使用獲得壟斷利潤，卻阻礙了對創(chuàng)造性作品的傳播與使用。適度的保護水準的確定，正是試圖進行一種最佳的利益協(xié)調平衡。換言之，著作權法確保創(chuàng)造性作品創(chuàng)作的基線水平與避免過度保護的公共利益直接相關。

　　4.著作權保護適度的結果：避免保護不足與保護過度

　　以上分析表明，適度的著作權保護水平是在避免保護不足和保護過度之間的合理的著作權保護水平。有學者指出，“人類共有的財富越來越多地專有起來，非但不會促進文學、藝術、科學的繁榮和發(fā)展，反而會成為社會文明與進步的障礙，因為過度的保護就像保護不足一樣會窒息借鑒與創(chuàng)新，走到版權保護的反面”；“一旦用戶發(fā)現(xiàn)自己動輒得咎，無論怎樣謹小慎微都會招致侵權之禍，就會索性置法律的重重約束與限制于不顧，對整個版權保護體系產(chǎn)生反感”[10]；“對版權材料的徹底控制只會導致用戶對版權保護徹底的輕蔑”[11]。在當前知識產(chǎn)權擴張具有越來越強烈的趨勢下，強調防止對著作權的過度保護具有更加現(xiàn)實的意義，它是避免因著作權的擴張而擠壓公共利益空間，從而損害公共利益所必需的。

　　（二）追求著作權人的利益與公共利益間的平衡

　　在著作權法中，著作權人的利益與公共利益在本質上是一致的。詹姆斯·麥迪遜在美國聯(lián)邦主義報告中即指出，“公共利益??完全與個人的主張一致”；“著作權形成了公共利益與私人利益有機結合的特點”。[12]在著作權人和社會公眾之間實現(xiàn)利益平衡的這種機制不僅在國外著作權司法實踐中得到了認可和發(fā)展，也不斷地為學者們所接受。例如，美國最高法院注意到了實現(xiàn)平衡的社會目標。[13]有學者認為，著作權法體現(xiàn)了“在授予創(chuàng)造者的權利和留存公眾的權利之間平衡”[14]；有學者認為，著作權法是“在公共和私人利益之間平衡”[15]；還有學者認為，著作權法包含了“在對作者創(chuàng)造的激勵和思想不受限制地傳播的社會利益之間平衡”的思想[16]。

　　1.著作權人利益與公共利益平衡：著作權法利益平衡機制的核心

　　考察著作權法的歷史可以發(fā)現(xiàn)，自《安娜女王法》以來的每一部著作權法都在賦予著作權人以專有權利的同時保留了一般公眾的其他權利，以促進對作品的傳播與使用。從著作權立法史考察，著作權立法強調在保障對作者創(chuàng)作的足夠激勵和避免過度保護的公共利益之間實現(xiàn)利益平衡的重要性，強調有必要在通過提供公共領域資料和授予個人著作權保護之間平衡以實現(xiàn)著作權立法的目的。如美國1976年著作權立法報告和著作權法均強調著作權法不排除他人使用作者受著作權保護作品中負載的思想或信息。著作權法作為一種平衡機制，在作者、出版者、使用者等著作權人和作品使用者之間達成利益平衡這樣一個復雜的問題，滲透到整個著作權領域。著作權法除了規(guī)范作者、傳播者的功能外，還有進一步規(guī)范對處于流通和傳播中作品使用者行為的功能。換言之，它關注作者、出版者和整體組成了一般公眾的個人之間的關系。

　　上面在分析著作權法利益平衡的主體時，論及作者、傳播者和使用者相互之間的利益關系。應當說，在本質上，可以認為是著作權人的利益與社會公眾的利益以及在此基礎之上更廣泛的公共利益之間平衡。傳播者，如表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺、圖書出版社、報社、期刊社，本身是作品的“用戶”，在廣義上也是作品的使用者，其權利也受制于著作權人對作品著作權，并且其權利的行使以不損害著作權為前提。著作權法的利益平衡原則表明在作品著作權和作品本身之間作出區(qū)分是必要的。著作權不單是一種為作者帶來利益的壟斷權，還必須考慮和保障用戶的利益。然而，在著作權作品創(chuàng)造者和使用作品的公眾之間總是存在內在沖突——創(chuàng)造者自然希望從其作品的使用中獲得最大的利潤，而消費者則希望盡可能廉價使用作品，乃至免費使用作品。解決這種沖突的技巧就在于如何使得在著作權法中這兩種利益各得其所。一方面，需要充分保障作者的利益，使作者從其創(chuàng)造性努力中獲得足夠的收入，同時又能夠鼓勵作者繼續(xù)創(chuàng)作。否則，正如安斯恩尼·雀羅蒲所說的一樣，“拿走英國作者的著作權，你將會很快將這些作品的作者趕跑”[17]。另一方面，需要保障使用者使用作品的利益。所以，“關于作品著作權立法旨在維護創(chuàng)造者和使用者在一個變化的世界中的平衡”[18]。

　　這種在作者等著作權人的利益和社會公眾的利益之間的統(tǒng)籌兼顧、平衡協(xié)調的原則，其必要性在于它是實現(xiàn)著作權制度目的的保障和必要機制。著作權法作為促進國家文化繁榮、經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的重要法律，對作者等著作權人利益的保護不是惟一目的，它還有更重要的促進知識和信息的獲得與交流、促進學習和后續(xù)創(chuàng)造，實現(xiàn)國家文化政策的重要功能。同時，在民主社會，它還有重要的增進民主的價值目標。在這個意義上，對作者權利的保護只是實現(xiàn)著作權法社會公共利益目標的手段和機制。著作權法所保護的著作權被認為是人為創(chuàng)造的具有很強的公共性的私權，它不僅是對作者創(chuàng)作的回報，而且在于通過激勵作者創(chuàng)作社會需要的更多更好的作品，滿足社會文化和科學事業(yè)發(fā)展的需要。

　　2.著作權人的利益與公共利益平衡的價值目標：保護作者與超越個人

　　在著作權法中，著作權人的利益和社會公眾的利益以及在此基礎之上的社會公共利益在本質上具有一致性，并且是相輔相成的，都是著作權法保護的重要利益。著作權人的利益與社會公共利益之間平衡，是著作權法的長期目標，也是指導著作權法修改完與善的重要原則。著作權法目的體現(xiàn)為文學、藝術和科學作品的最廣泛可能的創(chuàng)作和傳播。著作權法通過建立一個精妙的財產(chǎn)權平衡制度，實現(xiàn)了這樣的目標。在這種制度中賦予作者和出版者足夠的動力去生產(chǎn)和傳播原創(chuàng)的文學、藝術和科學作品，同時允許其他人使用這些作品。

　　著作權法假定，作者和出版者投入資源來創(chuàng)作和傳播原創(chuàng)作品，有必要使他們對自己的作品享有專有權利，以確保能控制它們并能夠從作品在市場的傳播中獲得利益。但著作權法也承認，所有創(chuàng)造性努力都有必要建立在先前作品的基礎之上。如果著作權法要促進國家的文化和學習，它必須允許后續(xù)的創(chuàng)造者利用受著作權保護的作品，以發(fā)揮他們的靈感和接受教育。[19]這種對作者利益的保障和對公眾使用作品的保障，構成了著作權法中利益平衡機制的內核。格哈德·施里克爾教授在談到德國著作權制度時，主張借鑒英美著作權思想中服務于公眾利益的傳統(tǒng)。他主張：“雖然我們保護的仍是為創(chuàng)作者個人權利的智力財產(chǎn)權和人格權利益（這種個人權利是憲法賦予的），但是著作權法的使命還在于為公眾利益服務，保護著作權是促進文化和經(jīng)濟發(fā)展的主要手段之一；強調超越個人的保護目標是盎格魯·撒克遜法律思想中的精髓，我們應該冷靜地借鑒它，把它作為對我們著重保護個人的傳統(tǒng)的補充。”[20]他的這一論述表明了強調保護作者的大陸著作權法傳統(tǒng)重視對公眾利益保護的重要性。他還指出：“應當看到，大眾利益不僅是對著作權的限制，而且也是著作權保護的理由??不可忘記是它的社會保護目的。由于著作權是作為一種個人權利而設的，因而立法者和執(zhí)法者在采納這種超越個人的觀點時，如何保持兩者的平衡便無疑是一門藝術。”[21]

　　3.著作權人的利益與公共利益間的平衡：經(jīng)濟學解釋路徑

　　從一定意義上說，著作權政策是根據(jù)偏向于私人權利的古典經(jīng)濟學模式來建構的。在著作權作品中，就權利歸屬和利益分配來說，著作權人的個人利益與公眾接近作品的利益始終處于對立統(tǒng)一狀態(tài)。按照古典經(jīng)濟學模式，著作權法的建構需要將基線從公共利益（公共權利）轉移到私人利益（個人權利）。顯然，著作權法結構框架不同性質的定位會在很大程度上影響到著作權法的制度安排與規(guī)范體系，并對相應的著作權法原理產(chǎn)生不同影響。例如，將著作權法的基石范疇或者說基線定位于公共利益時，著作權法需要充分重視與保障公眾獲得受著作權保護作品，重視傳播與利用作品的價值；將著作權法的基石范疇定位于著作權人的私人權利時，著作權法更強調著作權保護作品的邊界，甚至強調權利私有化。用經(jīng)濟學的語言來說，即是不僅要賦予著作權人以足夠的壟斷權，以刺激其增加著作權產(chǎn)品的供給，而且也需要通過一定的資源配置機制減少著作權壟斷性給社會造成的損失。過分強調兩者中的任何一個時，著作權法欲實現(xiàn)的目標都將無從實現(xiàn)，如將重心偏向于著作權人的利益可能阻礙公眾利益的實現(xiàn)。將作品這一智力創(chuàng)作成果視為在很大程度上向所有人開放的公有物，則會使著作權作品失去必要的法律保障，從而危及著作權人的創(chuàng)造熱情。從經(jīng)濟學的角度看，賦予著作權人對著作權產(chǎn)品的壟斷權和保障公眾對作品使用的機制是經(jīng)濟有效地分配著作權產(chǎn)品這一稀缺資源的模式。無論是將基線定位于公共利益還是私人權利，以及無論怎樣在信息的公有和私有之間進行劃分，需要明確的是應當遵循的指導性原則和著作權法的要旨是什么。有的學者即提醒應當注意著作權政策中傳統(tǒng)財產(chǎn)思想基線的觀點，同時拋棄對信息的公眾權利的陰影。這些觀點把不適當?shù)男畔⒎峙湔邚墓姷姆秶D向到私有的范圍。

　　立足于著作權在市場的競爭性利益的學者則主張：如果將著作權看成是自然法財產(chǎn)的范疇，那么權利將偏向于著作權人；如果將著作權看成是控制市場份額的壟斷權，那么將能夠更好地在作者、出版者和使用者之間進行平衡。[22]這種觀點實際上是從經(jīng)濟學的路徑認同著作權法中個人利益與公共利益平衡的。

　　筆者強調，著作權法是作者等著作權人的利益與社會公共利益的平衡器。如果不遵循利益平衡原則，著作權法對著作權人的保護盡管可能存在較高的保護水平，但這是以在更大程度上限制社會公眾對知識和信息的獲取、對作品的傳播與使用為代價的。在市場主體追求自利的市場經(jīng)濟社會，不可能既存在像著作權法提供對作者創(chuàng)作激勵一樣的創(chuàng)作刺激，又像沒有著作權法一樣的對作品可以自由使用的環(huán)境。情況是要么在著作權制度下，通過賦予專有權形式的對作者創(chuàng)作激勵機制激發(fā)智力創(chuàng)造而獲得動態(tài)利益，但限制了對作品的傳播和利用，存在著靜態(tài)市場失敗問題，因而會相應地帶來社會成本——著作權制度的實施本身也是有成本的；要么是在沒有著作權制度的“社會所有權”環(huán)境下任何人都可以自由地傳播和使用作品——這雖然解決了著作權法的靜態(tài)市場失敗問題，卻存在動態(tài)的市場失敗問題，因為智力創(chuàng)造是有成本的，在沒有著作權保護的情況下，任何人都可以自由地使用作品獲得利益。這就無法避免搭便車問題。“著作權在經(jīng)濟上體現(xiàn)為一種公共產(chǎn)品。最初的成本可能是很高的。但是，復制的成本卻很低。作者為了使自己的作品獲得利益，他必須將其推向市場，但這樣很容易導致盜版和剽竊的風險。他人能夠很容易地獲得復制品，并且復制的成本低。創(chuàng)造者可以以或者接近邊際成本的價格銷售，以使擅自復制的復制品失去吸引力，但這樣很可能難以收回創(chuàng)作的成本。”[23]其后果將是導致智力創(chuàng)造的供給嚴重不足，最終有可能導致社會智力資源枯竭的危險。

　　顯然，著作權法的合理性需要說明在著作權制度下社會獲得的利益比沒有建立著作權制度的情況下要大。比較而言，著作權制度與自由使用作品的環(huán)境相比雖然限制了作品的傳播和利用，但它對創(chuàng)作和傳播的激勵[24]增加了社會可以利用的作品總量。沒有著作權約束的、可以自由使用的制度會導致“無源之水”的困境。沒有更多作品的傳播和使用，社會的損失顯然更大。從著作權法經(jīng)濟學角度看，本質上，它關注的是“在鼓勵作者創(chuàng)作所需要的報酬和在消除負重損失中社會所失去的利益之間的平衡”[25]，即對創(chuàng)作作品激勵的增加因應由于著作權保護而失去對這些作品傳播與使用損失方面的成本間的平衡。為了在經(jīng)濟功能上適當發(fā)揮作用，著作權法必須在賦予作者的著作權和賦予著作權用戶接近作品之間達成平衡。

　　4.著作權法中利益平衡的保障機制：公眾充分參與著作權立法

　　著作權立法需要調整不同利益主體的利益關系，而在從自身考慮的前提下不同利益主體對著作權立法的立場不同，甚至是相互沖突的，其中代表用戶的利益團體和代表權利人的利益團體是兩種主要的主體形式?，F(xiàn)實中存在的主要問題是公眾在建構著作權政策和制定著作權法時發(fā)揮作用的空間被大打折扣。如何確保著作權立法不會不適當?shù)貙姭@得和使用著作權作品施加負擔，以使公共利益目標得以實現(xiàn)，是一個值得研究的問題。

　　在美國等國家，著作權法每一次修改的原因除了適應新技術發(fā)展需要和社會經(jīng)濟、文化環(huán)境的變化外，也涉及圍繞作品產(chǎn)生的利益關系的重新分配。相關利益團體都試圖爭取對自己有利的方面，特別是那些對著作權政策的制定和修改具有重要影響的團體能夠在相當程度上促使立法者以公共利益為代價獲得著作權的經(jīng)濟利益。有人甚至形象地稱那些掌握立法資源的關鍵官員為這些團體的代言人。這一狀況無疑有削弱著作權法中公共領域空間的危險?；诖?，為了充分保障公眾利益，實現(xiàn)著作權人利益與公共利益之間平衡，保障公眾充分參與著作權立法具有重要意義。

　?。ㄈ┐_保公眾對作品的適當接近

　　1.對作品的“接近”：公眾與著作權人對價的砝碼接近是指公眾對著作權作品中的思想和表達的獲得、使用。公眾能夠接近受著作權保護的作品，是實現(xiàn)著作權法宗旨的重要保障。公眾接近作品能夠使其從作品中所包含的知識和信息中受益，這也是實現(xiàn)著作權法社會目標的需要。對作品的接近因而成為著作權法理論的核心問題。接近著作權作品是公眾從作品中獲得知識和信息、增進知識和學問的保障。公眾接近著作權作品的能力通?？梢岳斫鉃閺闹鳈嘧髌分蝎@得思想、素材、知識、信息的能力。公眾接近著作權作品的起碼條件是：作者作品中的思想和表達能夠以被理解的方式獲得，并且公眾能夠獲得作品的有形復制品。在信息網(wǎng)絡環(huán)境下，公眾則可以通過對數(shù)字化作品的下載、打印行為而獲得這種復制品。不過，在技術急速發(fā)展的今天，公眾對作品的接近會受到技術手段限制。

　　在現(xiàn)實中，接近作品的形式很多。有些作品則是可以部分地接近、部分地不可接近。在理解“接近”的概念上，需要弄清楚的是社會公眾所接近的是作者在作品中的表達，而且是通過接近這一表達來滲透到作者的思想中去的。也就是說，公眾對于作品中表達的思想的接近來自于對表達的接近。在著作權法中，需要接近著作權作品的“公眾”也就是作品的使用者，主要包括一般意義上使用作品的公眾和作為未來作者的作品使用者。前者也就是一般使用作品的公眾，如閱讀、收聽、收看、網(wǎng)上瀏覽作品的用戶。在更廣泛的意義上，他們還可以包括作品的傳播者，因為作品的傳播也是對作品的使用。

　　接近是實現(xiàn)著作權法目的的一個工具。對接近的關注和重視并沒有改變著作權法促進作者創(chuàng)作經(jīng)濟激勵機制的功能。由于作品公開后人們能夠認知作品的思想和表達，有些著作權學者對著作權法中的接近問題沒有給予高度重視。應當看到，著作權法非常重視公眾接近著作權作品的重要性。著作權法保障公眾接近作品具有重要意義，原因是對作品的接近是保障其從被接近的作品中獲得知識、信息和獲得其他收益的前提條件。確保未來作者接近著作權作品也同樣具有重要意義，這是因為任何作者的創(chuàng)作是一個文化積累和延續(xù)的過程，需要參考和借鑒他人的作品或其他材料。當他人可以接近已有的著作權作品時，其他作者即可在研究該作品的基礎之上創(chuàng)作出具有自己個性特點的新作品。正如有些學者所指出的一樣，“未來作品的創(chuàng)作者也需要接近新的著作權作品”[26]；“歷史學家寫出了很好的歷史作品，這是建立在對先前歷史作品參考基礎之上的，音樂家創(chuàng)作了新的旋律的不同表達，這是參考了其他音樂家作品基礎之上，而計算機程序開發(fā)者創(chuàng)作改進了的新程序，這是接近和研究了先前程序后產(chǎn)生的結果”[27]。如果競爭者不能接近先前的作品，那么他們就難以甚至不能在原作品基礎之上創(chuàng)作自己的新作品。

　　“著作權利益與接近信息之間歷史上的扭曲導致了人們對言論自由、隱私、學術自由、知識、文化與民主對話的關注。”[28]接近對于實現(xiàn)著作權法的宗旨即在鼓勵作品創(chuàng)作和傳播基礎之上增進知識、學習以及實現(xiàn)著作權法的民主文化價值目標方面具有重要作用?？梢栽O想一下，當公眾不能接近一部作品時，公眾以及其他作者從新創(chuàng)作的作品中受益將變得十分困難。另外，“競爭性作者”的利益也值得保障，原因是作者產(chǎn)生競爭性作品可以使公眾選擇不同的觀點和每一個種類作品的不同表達方式，這樣就進一步促進了知識和學習在公眾中的普及。[29]合理接近著作權作品也體現(xiàn)了著作權法中存在的“對價”機理——公眾接近作品的可能和程度應與著作權保護范圍和程度相匹配——在公眾不能適當?shù)亟咏苤鳈啾Ｗo的作品而著作權人卻可以通過著作權保護而實現(xiàn)其作品的商業(yè)化時，著作權人和作為作品使用者的公眾存在一個不對等的交換，此時就需要通過強化對著作權的限制以實現(xiàn)對等。

　　2.接近與著作權法中的對價機制：利益平衡機理的凸顯

　　（1）著作權法中的利益平衡：“對價”價值層面

　　著作權法的價值目標要求，激勵著作權作品創(chuàng)作的目標實現(xiàn)后，需要在進一步激勵作品傳播的基礎上保障公眾對作品的廣泛接近。有學者指出：著作權不只是一種壟斷權，授予它的目的是要獲得一種交換——通過促進原創(chuàng)作品的創(chuàng)作和傳播來促進公共利益。在這個意義上，著作權可以看成是具有合同的性質：在作者（著作權人）和公眾之間的合同和銷售。[30]這一觀點實際上是將著作權法視為著作權人與使用作品的公眾之間的對價。大多數(shù)著作權作品是可以被接近的。但是，也不排除一些著作權作品不能或難以為公眾所接近。要求公眾能夠接近所有著作權作品，也是不現(xiàn)實的，對不能或者難以接近的作品不予著作權保護的觀點也難以成立。有的學者提出著作權法不應該授予那些不可接近的作品，因為公眾沒有從這些作品中獲得利益。從討論的激勵與接近的對價以及在此基礎之上的平衡機制看，這一觀點也存在問題。事實上，著作權法的對價是一個平衡問題：雖然公眾沒有從這些作品中獲得利益，作者也沒有從著作權中獲得經(jīng)濟上的利益。因此，對不能或者難以被商業(yè)化的著作權作品來說，公眾不能充分接近這類作品并不違反著作權法的精神。

　　現(xiàn)有研究文獻集中于著作權法鼓勵作者使其作品被商業(yè)化的傳統(tǒng)的經(jīng)濟上的激勵，以及討論公共接近，這一研究是必要的。著作權法授予著作權人以著作權，作為激勵創(chuàng)作和傳播的手段，同時著作權法也規(guī)定了著作權的限制和相關的公共接近問題，以作為對授予專有權的對價。對價集中于新作品的創(chuàng)作和對作品的公共接近。這種對價也是一種此消彼長的關系：在著作權法賦予專有權的程度過高時，雖然能“激勵”產(chǎn)生更多的作品，但會導致公共接近的障礙，使公眾不能從早先作品中獲得學習知識的利益，從而導致增進知識和學習的公共利益的減少。

　　應當說，著作權法對不同作品接近程度的要求是不同的。當然，著作權法不可能具體規(guī)定不同種類作品中公眾接近程度的標準，甚至著作權法也根本沒有將受保護的條件之一界定為公眾能夠接近該作品。對接近程度的界定是一個事實判斷問題。有些作品具有極強的市場性，如暢銷小說；而另一些作品的市場非常有限，如專業(yè)性很強的學術專著，這些作品的產(chǎn)生本來就不是建立在市場期望之上。對這些不同的作品來說，原則上著作權人從著作權保護中獲得的利益應當與公眾對它們的接近相匹配。

　　一般地說，受到著作權保護的作品是應當能被公眾所接近的。公眾一旦接近了著作權作品，就能夠從學習和研究該作品的表達所體現(xiàn)的思想中獲益。在接近著作權作品的情況下，著作權人和作品的使用者都能夠實現(xiàn)著作權法旨在實現(xiàn)的目標。此時接近與著作權保護存在著一個內在的“對價”機制。對于那些不能或者難以被公眾接近的作品來說，接近的程度、范圍與作者受到著作權保護的程度和范圍之間也同樣存在一個對價，原因是這類作品著作權人由于沒有向社會公開而難以獲得經(jīng)濟上的利益，而公眾從該作品中獲取知識和信息的能力也受到了極大限制。換言之，著作權法中保護的一些作品在現(xiàn)實中不能或者難以被公眾所接近，但這并不表明著作權法不存在著作權保護與合理接近之間的對價關系。事實上，著作權法現(xiàn)在包含了不可接近的作品，而使用商業(yè)化的界定標準可以在這些作品之間作出區(qū)分。這允許著作權理論維持其傳統(tǒng)的目標，而不能等到過了保護期后才去實現(xiàn)其目標。同時，在這種對價機制中，隱含了著作權法的利益平衡機制，即在作品著作權人實現(xiàn)的利益與公眾使用該作品的利益之間平衡。

　?。?）接近與著作權法的利益平衡精神

　　1）公眾接近作品：著作權法中利益平衡的支點

　　著作權法增進知識與學習目標的實現(xiàn)，在很大程度上取決于能夠商業(yè)化該作品以及公眾和競爭者能夠接近該作品。在著作權的激勵與接近的對價之間，也深刻地體現(xiàn)了著作權法的利益平衡精神。事實上，著作權法鼓勵作者從作品的商業(yè)化中獲得利益的同時也希望公眾能夠接近該作品。在一般情況下，如果公眾不能接近著作權作品，在著作權法的對價中失衡現(xiàn)象就在所難免。對這種失衡現(xiàn)象的消除則需要著作權法中其他制度的配合予以保障。

　　對可以被公眾廣泛接近的作品來說，最能體現(xiàn)著作權法的激勵機制、平衡機制和對價機制。在上述情形下，著作權人能夠從作品的商業(yè)化中獲得巨大的利益，公眾也能從作品的公開傳播中接近該作品并獲得知識和信息，而競爭性作者也能在該作品的基礎之上創(chuàng)作出新的作品。也就是說，作者、作為使用者的公眾和作為未來作者的競爭者都能從該作品著作權保護中取得適當收益。同時，不能或者難以被接近的作品，也能夠體現(xiàn)著作權法的上述機制，原因是這類作品著作權實現(xiàn)程度和公眾接近作品的程度具有對應性。

　　當代的著作權法與其他知識產(chǎn)權法一樣，在利益的天平上存在著向權利人傾斜的趨向。公共利益的精妙平衡是著作權立法迫切要解決的任務。在著作權法中保障公共利益的關鍵，是確保公眾對作品必要的接近，包括確保不被保護的要素成為后續(xù)作者創(chuàng)作的素材，從而使這些未來作者使用那些要素創(chuàng)作出新的和不同的作品。著作權法通過鼓勵新作品的創(chuàng)作和傳播，促進了社會利益。為了實現(xiàn)著作權法的宗旨，公眾應能接近新創(chuàng)作的著作權作品。著作權在形式上表現(xiàn)為著作權人的私人利益與接近作品之上的公共利益的沖突，但在實質上則存在一致性。特別是考慮到作者本身是其他作品的使用者，作者創(chuàng)作離不開對他人作品的吸收和借鑒，任何作者對因其作品而產(chǎn)生的利益不能完全由其獨占。因此，在設計整個著作權法時，在進行利益選擇、利益整合和協(xié)調上，怎樣保障公眾對作品的適當?shù)?、必要的接近是與保障作者的著作權同樣重要的。[31]著作權法可以視為在對作者的激勵和向公眾接近的成本間的平衡。[32]更大的著作權保護使消費者和使用著作權作品的其他作者接近這種作品的成本更大。這樣一來，著作權法經(jīng)常談到實現(xiàn)平衡的問題，無論是在作者和公眾之間還是在作者與后續(xù)作者之間加以平衡。

　　著作權法禁止對作品的擅自復制旨在促進更加廣泛的包含在這種創(chuàng)造性作品中的思想、信息的傳播?？疾煳覀兘裉斓闹鳈嘀贫龋瑹o不體現(xiàn)了對接近的公共利益的保障：原創(chuàng)的作品受到保護，但并不是作品的所有因素都受到保護。在作品中存在著非保護性因素，如思想、事實、信息不受著作權保護。這些因素可以被后續(xù)作者和一般的使用者自由使用。即使是取走了作品中一般被保護的因素，也可以通過合理使用等原則調整這種平衡。通過盡量地調整這些平衡，著作權法試圖為未來作者創(chuàng)造良好的“營養(yǎng)環(huán)境”，并且確保為作品的消費者即使用者提供足夠的合乎需要的作品。

　　2）著作權法憲法目的之實現(xiàn)：接近的實質意義

　　確保公眾對著作權作品的接近從根本上體現(xiàn)了著作權法對公眾利益的關注。著作權法是我們社會文化的一部分。“從信息的公有帶來的重要的社會化利益為著作權法注重公眾的接近提供了正當性。”[33]著作權立法的一種重要思想即是將公眾利益放在重要位置，著作權的存在甚至被假定是為了公眾的利益。在著作權的憲法視野方面，如果公眾在有些情況下能夠優(yōu)先獲得復制品，即使在某種程度上有更少的作品被出版，公眾的選擇仍然是決定性的。禁止公眾復制他所需要復制的東西沒有正當性。有學者還指出：只有關注公眾的利益和公開的信息流動我們才能確信公眾利益優(yōu)先。[34]另外，在深層次意義上，著作權法也鼓勵其他作者在原有作品的基礎之上創(chuàng)作新的作品，從而將表達延伸到新的領域。國外判例也認為，“競爭者對作品的接近在著作權法中十分重要”[35]。作品的競爭者創(chuàng)作出競爭性作品無疑需要接近他人作品的表達和思想，特別是就同一思想創(chuàng)造出競爭性的表達來說更是這樣。正因為接近在著作權法中具有如此重要的地位，有的學者甚至從“權利”的角度提出了著作權法的保障問題。如杰斯咖·黎特曼明確提出了用戶“閱讀權利”的概念，主張應修改著作權法以確認個人的一般的閱讀、評論和收聽作品的合法復制品不構成對著作權的侵犯。[36]

　　其實，著作權法對接近作品的保障，表明了對信息的接近在著作權政策中具有特別的重要性——在財產(chǎn)權和與新技術相關的信息間接近的平衡是任何著作權政策的目標。對作品的接近應當是著作權理論的核心問題之一。正如帕麥拉·薩姆蘭森在評價美國著作權政策時所說的一樣：著作權政策起源于憲法起草者的信息自由、廣泛傳播將促進技術和經(jīng)濟增長的確信。他們看到了知識為社會和個人獲得的意義。[37]確實，美國第一部《憲法》規(guī)定知識產(chǎn)權條款不是沒有原因的。憲法的起草者把對知識的自由接近看成是建立一個新國家的實質性步驟。這樣，為了實現(xiàn)著作權的憲法目的，公眾必須能夠接近著作權作品。公眾接近思想的收益明確地或者默示地來自于對表達的接近。這樣一來，我們應當擁護這樣的政策，即“對著作權材料實質性使用的特權是為了偏向于公眾接近的政策”[38]。鑒于接近作品對保障公共利益的重要性，筆者認為確保公眾對作品的適當接近是當代著作權法利益平衡機制的關鍵。

　　我們可以將著作權法視為對作者的激勵和向公眾接近間的平衡。激勵與接近之間平衡始終是協(xié)調著作權利益的杠桿。特別是在當代著作權不斷擴張時，更大的著作權保護使消費者和使用作品的其他作者接近這種作品的成本更大。無論是在作者和公眾之間或者是在作者與后續(xù)的作者之間平衡，著作權法更需要關注到在接近的基礎上實現(xiàn)對作品創(chuàng)作、傳播、使用的平衡保護問題。




【作者簡介】
馮曉青，中國政法大學教授。


【注釋】
[1]Richard Stallman. Innovation and the Information Environment: Reevaluating Copyright: The PublicMust Prevail, 75 Oregon Law Review, 291-66（1996）.
[2]Burcart, No Title to Titles: An Analysis of the Lack of Copyright Protection for Literary Titles, 32 COPYR IGHT L. SYMP. （ASCAP） 75, 102（1986）;Hill, Copyright Protection for Historical Research: A Defense of theMinority View, 31 COPYR IGHT L. SYMP. （ASCAP） 45, 60 - 61（1984）; Kernochan, Imperatives for Enforcing Authors'Rights, 11 COLUM. - VLA J. L. &ARTS 587 （1987）.
[3]雷群安：《版權作品權益分配的利益平衡理論再思考》，韶關學院學報（社會科學版），2004年第5期.
[4]陳心歌、李克：《我國計算機軟件最終用戶責任問題的利益平衡》，中國農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版），2005年第1期.
[5]Computer Science and TelecommunicationsBoard, The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age, 2000.
[6]Devon Thurtle. A Proposed Quick Fix To the DMCA Overp rotection Problem That Even a Content Provider Could Love or at Least LiveWith,28 Seattle Univ. L. R.1060（2005）.
[7]吳漢東. 著作權合理使用制度研究[M]. 北京：中國政法大學出版社，2005.p48。
[8]Howard B. Abrams, Clark Board Callgham. The Law of Copyright, a Division of Thomsopm Legal Publishing Inc. 1992, USA, at 5.
[9]Wendy J.Gordon, On Owning Information: Intellectual Property and the Restitutionary Impulse, 78 VA. L. REV. 149, 167 （1992）.
[10]薛虹. 網(wǎng)絡時代的知識產(chǎn)權法[M]. 北京:法律出版社，2000.p132。
[11]薛虹. 網(wǎng)絡時代的知識產(chǎn)權法[M]. 北京:法律出版社，2000.p133。
[12]The Federalist No. 43, at 272 （JamesMadison） （Cliton Rossiter ed.A ,1961） .
[13]Anthony J,Mahajan, Intellectual Property, Contracts, and Reverse Engineering After ProCd: A Proposed Comp romise for Computer Software, 67 Fordham L. Rev. 3297, 3299 n.17（1999）.
[14]JamesD. White. Misuse or FairUse: That is the Software CopyrightQuestion, 12 Berkeley Technology Law Journal 251, 255 （1997）.
[15]J. H. Reichman and Paul F. Uhlir, Database Protection at the Crossroads: Development and Their Impact on Science and Technology, 14 BerkeleyTechnology Law Journal 793, 800（1999）.
[16]Brian A. Carlson. Balancing the Digital Scales of Copyright Law, 50 SMU L. Rev. 825, 826 （1997）.
[17]Autobiography, 1883.
[18]Pertr Groves. Copyright and Designs Law: A Question of Balance, Graham & Toronto Press, 1991, at 7.
[19]Copyright Princip les, Law and Practice, Paul Goldstein, vol. 1, Little Brown and Company, Boston & London, Toronto, at 4.
[20]韋之. 知識產(chǎn)權論究[M]. 北京:知識產(chǎn)權出版社，2001.p363。
[21]韋之. 知識產(chǎn)權論究[M]. 北京:知識產(chǎn)權出版社，2001.p363。
[22]Benjamin Davidson. Lost in Translation: Distinguishing Between French and Anglo-American Natural Rights in Literary Property, and How DastarProves that the Difference StillMatters, 38 Cornell Int’l L. J. 604 （2005）.
[23]Pertr Groves. Copyright and Designs Law: A Question of Balance, Graham & Toronto Press, 1991,at 9.
[24]在著作權法中，傳播者也應分享因傳播作品而產(chǎn)生的利益。如表演者權、音像制作者權的賦予就是如此。不過，這些權利都源于著作權。
[25]S. J. Liebowitz. The Impact on Rep rography on the Copyright System, Consumer and Corporate Affairs, Canada, Ottawa, 1981, at 3.
[26]Dane Conley. Author, User, Scholar, Thief: FairUse and UnpublishedWorks, 9 Cardozo Arts & Ent. L. J. 15, 20-25 （1990）;William W. Fisher III, Reconstructing the FairUse Doctrine, 101 Harv. L. Rev. 1661, 1729 - 31 （1988）;David Lange, Recognizing the Public Domain, 44Law & Contemp. Probs. , Autumn 147, 161-62 nn. 63-64 （1981）.
[27]Robert A. Kreiss. Accessibility and Commercialization in Copyright Theory, 43 UCLA L. REV. 12 （1995）.
[28]Peter K. Yu, P2P and the Future of Private Copying, 76 U. Colo. L. Rev. 726 （2005） .
[29]Robert A. Kreiss, Accessibility and Commercialization in Copyright Theory, 43 UCLA L. REV. 4 （1995）.
[30]Harold C. Moore, Comment, Atari v. Nintendo: SuperMario Uses“Exp ressive”Security Feature to“Lock”Out the Competition, 18 Rutgers Computer & Tech. L. J. 919, 939 （1992）.
[31]美國1976年《著作權法》之前，著作權保護的條件之一是出版。這體現(xiàn)了立法對保障公眾接近的關注。當然，現(xiàn)代社會公眾接近作品不一定限于出版。何況通過設立首次出版的權利完全可以解決未出版作品作者利益的問題。在美國，將未出版的作品引進到1976年《著作權法》中，沒有影響著作權限制中的公共利益。
[32]Robert A. Kreiss. Accessibility and Commercialization in Copyright Theory, 43 UCLA L. REV. 1, 8-9 （1995）.
[33]John H. Merryman. The Public Interest in Cultural Property, 77 CAL. L. REV. 339, 349 （1989）.
[34]Richard Stallman. Innovation and the Information Environment: Reevaluating Copyright: The PublicMust Prevail, 291-6 （1996）.
[35]Campbell v. Acuff-RoseMusic, Inc.,114 S. Ct. 1164 （1994）.
[36]Jessica Litman. The Exclusive Rights to Read, 13 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 29, 40 （1994）.
[37]Pamela Samuelson. Information as Property: Do Ruckelshaus and Carpenter Signal a Changing Direction in Intellectual Property Law?, 38 CATH.U. REV. 365, 371-72 （1989）.
[38]Jessica Litman. Reforming Information Law in Copyright's Image, 22 U. Dayton L. REV 589 （1997）.