【出處】《法學(xué)論壇》2008年第5期
【摘要】經(jīng)歷了十余年磨礪和多種磨難后形成的我國《物權(quán)法》，在對國外法律制度的借鑒、移植和結(jié)合我國國情的規(guī)則創(chuàng)制方面取得了令人矚目的成就，其對諸多制度的取舍之決斷堪稱允當(dāng)，對某些系爭問題采取的回避、變通或模糊處理的方案亦可理解。盡管《物權(quán)法》中仍存在不少失當(dāng)和不足，但以公正持平的態(tài)度來評價(jià)，其立法質(zhì)量整體上看應(yīng)屬優(yōu)良。法律的制定和其質(zhì)量的評判如同雞尾酒的調(diào)制與品味，在我國未來的民法典制定中，應(yīng)當(dāng)更加注重并妥善地處理法律的借鑒、移植與中國特色的塑造兩者之間的關(guān)系，而不必拘泥于某種法系或范式。
【關(guān)鍵詞】物權(quán)法；民法典；法律移植；規(guī)則創(chuàng)造
【寫作年份】2008年


【正文】

　　我國《物權(quán)法》的制定，經(jīng)歷了15年的立法過程、100多次的專題座談和立法論證、向社會全文公布草案并向全民征求意見、立法機(jī)關(guān)的8次審議，尤其是還經(jīng)歷了“違憲風(fēng)波”和“應(yīng)當(dāng)廢棄物權(quán)法、改立財(cái)產(chǎn)法”的非議，最終于2007年3月16日在十屆全國人大第五次會議上獲得高票通過。但“高票通過”的具體表現(xiàn)是“2799票贊成、52票反對、37票棄權(quán)，另有1人未按表決器”。在一部法律的制定中，經(jīng)過立法機(jī)關(guān)多方面的釋疑與引導(dǎo)，仍有如此高的反對票和棄權(quán)票，這恐怕在新中國的立法史上是絕無僅有的，更顯現(xiàn)出立法的爭議和該法的來之不易。經(jīng)過近一年的實(shí)施和各界的冷靜思考，對該法的原則、制度、內(nèi)容以及立法方法的優(yōu)劣得失究竟應(yīng)如何評價(jià)，值得進(jìn)行討論。本人試對此談些看法，就教于方家。

　　一、物權(quán)法中頗為成功的制度移植與規(guī)則創(chuàng)造

　　物權(quán)法是民法的重要組成部分，且是既古老又不斷發(fā)展變化的法律制度。我國《物權(quán)法》的制定，自然不能無視物權(quán)制度的固有理念、通行規(guī)則和和成熟的制度設(shè)計(jì)，而應(yīng)加以學(xué)習(xí)、借鑒和移植?！段餀?quán)法》對國外的法律制度有諸多方面的借鑒和成功的制度移植，表現(xiàn)在：

　　1.合理、完整地構(gòu)建起物權(quán)法律制度的基本框架。英美法系國家的立法上，并無所謂的物權(quán)法，而只有與之大致類似的財(cái)產(chǎn)法；大陸法系國家中的物權(quán)法律制度，在內(nèi)容和制度設(shè)計(jì)上也有所不同。借鑒大陸法系國家立法上的通行做法并采納學(xué)界的成熟論證，我國《物權(quán)法》設(shè)立了總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有五編，對物權(quán)法律制度做了系統(tǒng)、完整的規(guī)定，合理構(gòu)建了我國物權(quán)法律制度的基本框架。

　　2.明確界定或清晰闡釋了物權(quán)制度的基本概念。界定和把握物權(quán)制度的基本概念，是正確理解和適用物權(quán)法的前提。借鑒國外的立法和學(xué)說理論之通說，并本著我國立法的一貫傳統(tǒng)，《物權(quán)法》中對物、物權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)及其各種基本類型、擔(dān)保物權(quán)及其具體種類等基本概念作了科學(xué)、明確的定義性規(guī)定，并對不動(dòng)產(chǎn)登記、不動(dòng)產(chǎn)登記薄、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書、更正登記、異議登記、動(dòng)產(chǎn)交付、觀念交付、占有等概念和制度作了清晰的闡釋和準(zhǔn)確的規(guī)定。

　　3.借鑒并采用了物權(quán)制度中的通行技術(shù)規(guī)則。例如，作為物權(quán)法基本結(jié)構(gòu)技術(shù)原則的物權(quán)絕對原則、物權(quán)法定原則、物權(quán)公示原則，在《物權(quán)法》的總則中均得到了肯定（第2、5、6條等）；在不動(dòng)產(chǎn)登記制度中，明確了債權(quán)合同與物權(quán)變動(dòng)的效力區(qū)分原則（第15條）、不動(dòng)產(chǎn)登記薄的效力強(qiáng)于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書規(guī)則（第17條）、更正登記與異議登記的規(guī)則（第19條）、登記機(jī)構(gòu)因登記錯(cuò)誤造成損失的賠償責(zé)任（第21條）等；在動(dòng)產(chǎn)交付制度中，采行了“準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)登記”規(guī)則（第24條）和在手交付、指示交付、占有改定的規(guī)則（第25~27條）；對于非因法律行為而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的諸種情形及其規(guī)則，物權(quán)法也作了系統(tǒng)規(guī)定（第28~31條）；在物權(quán)的保護(hù)一章中，確認(rèn)并規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)制度（第34~36條）。在物權(quán)法分則中，關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)、共有、所有權(quán)取得的特別規(guī)定、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、占有等制度的規(guī)定，也都大量借鑒、移植了立法例上的通行作法和規(guī)則。

　　4.適應(yīng)我國社會發(fā)展需要，借鑒并引進(jìn)了最先進(jìn)的現(xiàn)代物權(quán)制度。我國物權(quán)法充分利用了后發(fā)的優(yōu)勢，廣泛學(xué)習(xí)、借鑒各國法律上的先進(jìn)制度并結(jié)合中國的國情和需要加以引進(jìn)和改造。諸如為防止物權(quán)法的僵化而采用物權(quán)法定原則的緩和態(tài)度、為保護(hù)期房預(yù)購人利益而設(shè)立的預(yù)告登記制度、因應(yīng)土地的立體化利用需要的空間利用權(quán)制度、相鄰關(guān)系中的不可量物侵害的防免制度、自然資源的有償使用制度、最高額抵押權(quán)和最高額質(zhì)權(quán)制度、浮動(dòng)抵押制度、基金份額和應(yīng)收賬款質(zhì)押制度和應(yīng)收賬款質(zhì)押的電子登記制度、商事留置權(quán)制度，等等。這些新制度的引進(jìn)，彌補(bǔ)了既往立法的空白，適應(yīng)了我國現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的需要，保持了立法與時(shí)俱進(jìn)的先進(jìn)性。

　　由于物權(quán)法是固有法性或民族性較強(qiáng)的法律領(lǐng)域，任何一個(gè)國家的物權(quán)法都不可能全盤移植他國的制度。在中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下制定我國的物權(quán)法，應(yīng)當(dāng)而且無可避免地要體現(xiàn)中國的國情和需要。因此，我國物權(quán)法在借鑒、移植國外立法先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和制度設(shè)計(jì)的同時(shí)，也有大量的頗為成功的制度改進(jìn)和規(guī)則創(chuàng)新。例如：在基本原則的規(guī)定中，結(jié)合我國多種所有制經(jīng)濟(jì)并存的現(xiàn)狀和實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，創(chuàng)造性的提出并明確規(guī)定了“平等保護(hù)原則”。在不動(dòng)產(chǎn)登記制度中，采用登記要件主義為主、登記對抗主義為輔的折中主義，同時(shí)還明確規(guī)定國家所有的自然資源的所有權(quán)可以不登記；考慮到我國物權(quán)法以單行法的形式制定的體系需要，沒有原本照搬國外的物權(quán)請求權(quán)制度，而是設(shè)置“物權(quán)的保護(hù)”一章，將物權(quán)的各種保護(hù)方式一并規(guī)定于其中。在所有權(quán)制度中，根據(jù)我國國情而將所有權(quán)區(qū)分為國家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)，分別進(jìn)行規(guī)定；在建筑物區(qū)分所有權(quán)中，著重對建筑區(qū)劃內(nèi)的道路、綠地、車庫、車位等的歸屬和利用以及業(yè)主對專有部分以外的共有部分的共同管理權(quán)、業(yè)主委員會的職責(zé)和權(quán)限等作了規(guī)定；在所有權(quán)取得制度中，采用了善意取得的規(guī)則可以一并適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的創(chuàng)新設(shè)計(jì)。在用益物權(quán)的原則規(guī)定中，保留于動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定的可能性，為將來動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)制度的建立預(yù)留了空間；拓展了用益物權(quán)的類型，將海域使用權(quán)以及一些自然資源使用權(quán)囊括在內(nèi)；農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度，整體上即是根據(jù)我國二十多年來農(nóng)村土地利用制度的實(shí)踐而創(chuàng)設(shè)的一種嶄新的制度，宅基地使用權(quán)亦為我國所獨(dú)有的用益物權(quán)制度；相較于國外的地上權(quán)制度，我國的建設(shè)用地使用權(quán)制度在取得方式、權(quán)利的行使和期滿后的續(xù)展處理等方面也體現(xiàn)出了中國特色。在擔(dān)保物權(quán)制度中，動(dòng)產(chǎn)抵押成為了與不動(dòng)產(chǎn)抵押并列的抵押權(quán)類型，動(dòng)產(chǎn)抵押的標(biāo)的物范圍更具有開放性；抵押權(quán)的實(shí)行條件可以基于約定事項(xiàng)，也可以不經(jīng)訴訟而直接申請執(zhí)行，提高了抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的效率；結(jié)合我國需要而設(shè)立的動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押制度，與國外的floatingcharge或floatinglien也顯有差異；權(quán)利質(zhì)權(quán)的種類得到極大擴(kuò)張，其地位和重要性得到顯著提升；留置權(quán)的適用范圍得到進(jìn)一步拓展，債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)“應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系”的限定更為允當(dāng)，同一動(dòng)產(chǎn)上的留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的規(guī)則得到明確規(guī)定。此外，在占有制度中，也有諸多與他國立法例有所不同的規(guī)則創(chuàng)制。

　　二、物權(quán)法中對若干制度的適當(dāng)取舍與必要的回避

　　物權(quán)法制定中，在諸多制度的設(shè)計(jì)、規(guī)則的選擇、條文的表述等方面存在著多種意見的分歧乃至激烈的爭議；有些制度和規(guī)則是否要規(guī)定以及應(yīng)如何規(guī)定，因經(jīng)驗(yàn)和論證的不足而導(dǎo)致頗難取舍；有些制度與將來民法典如何銜接、契合尚值得深入考量，難以決斷；囿于經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革尚待深入的原因，一些“雷池”的逾越也存在諸多障礙。而如果在某些問題上猶豫再三、過于糾纏，則會影響到物權(quán)法的如期出臺，因此必須做出果斷的取舍和適當(dāng)?shù)奶幚?。筆者認(rèn)為，物權(quán)法中有不少值得肯定的制度取舍和對爭議問題的巧妙回避，試從以下幾個(gè)方面加以說明：

　　1.從立法技術(shù)看不宜由物權(quán)法詳加規(guī)定的問題，交由其他法律、法規(guī)具體規(guī)定。物權(quán)法盡管以單行法的形式頒布，但其仍屬于民事普通法和國家調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法，是將來民法典的核心組成部分之一。[1]基于這種性質(zhì)和地位，一些具體問題即不宜由物權(quán)法詳加規(guī)定，而應(yīng)由特別法或行政法規(guī)去規(guī)范、解決。例如：

　　其一，不動(dòng)產(chǎn)征收制度中的公共利益界定問題。究竟何謂“公共利益”，物權(quán)法是否需要對其作出具體限定以及應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定？這一問題在我國物權(quán)法制定中有多種不同意見和方案，頗難達(dá)成一致。[2]立法機(jī)關(guān)會同有關(guān)部門和學(xué)界專家反復(fù)研究后認(rèn)為：在不同的領(lǐng)域內(nèi)和不同的情況下，公共利益是不同的，情況相當(dāng)復(fù)雜，物權(quán)法不宜對公共利益作出統(tǒng)一的具體界定，還是分別由土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等單行法律規(guī)定較為切合實(shí)際，物權(quán)法中只對公共利益作出原則規(guī)定即可。[3]就最后形成的《物權(quán)法》第42條的規(guī)定整體來看，盡管較為原則，但既積極又穩(wěn)妥，在已有規(guī)定的基礎(chǔ)上有所發(fā)展，對被征收人合法權(quán)益的保護(hù)水平也有所提高。當(dāng)然，諸多具體問題尚待有關(guān)法律、法規(guī)加以規(guī)定和落實(shí)。對于實(shí)踐中發(fā)生的涉及公共利益征收的糾紛案件，可由人民法院在審理時(shí)綜合各種因素，對征收是否基于公共利益的目的進(jìn)行嚴(yán)格的審查和判斷。[4]

　　其二，不動(dòng)產(chǎn)登記中的若干具體事宜。在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度的立法設(shè)計(jì)中，爭議較大的問題一是統(tǒng)一登記制度的具體規(guī)定及其實(shí)施問題，二是登記機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人的申請進(jìn)行審查時(shí)究竟應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)。立法機(jī)關(guān)考慮多數(shù)學(xué)者的主張并經(jīng)過調(diào)查研究，基本贊同統(tǒng)一登記制的立法建議，同時(shí)又考慮到統(tǒng)一登記涉及行政管理體制改革等諸多問題，需要有一個(gè)過程，宜逐步推進(jìn)；當(dāng)前急需解決的是不動(dòng)產(chǎn)登記的統(tǒng)一，而某些動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和權(quán)利物權(quán)的統(tǒng)一登記問題可留待將來解決；《物權(quán)法》不宜對登記的具體事宜作出規(guī)定，而應(yīng)另由專門的法律、法規(guī)加以規(guī)定，在不動(dòng)產(chǎn)登記法律、法規(guī)作出統(tǒng)一規(guī)定之前，地方法規(guī)的規(guī)定及其具體做法仍應(yīng)承認(rèn)。[5]據(jù)此，《物權(quán)法》第10條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。”“國家對不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”此外，還在附則中（第246條）補(bǔ)充規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法作出規(guī)定前，地方性法規(guī)可以依照本法有關(guān)規(guī)定作出規(guī)定。”關(guān)于登記機(jī)構(gòu)對不動(dòng)產(chǎn)登記申請的審查制度問題，鑒于國外的形式審查制和實(shí)質(zhì)審查制的區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，而單純的形式審查和實(shí)質(zhì)審查在效率和準(zhǔn)確性兩方面各有不足。因此，我國物權(quán)法中既沒有試圖界定什么是實(shí)質(zhì)審查、什么是形式審查，也沒有明確究竟采用了那種審查制，而只是在調(diào)研我國不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)際情況并聽取各方面意見的基礎(chǔ)上對有關(guān)問題作出了原則規(guī)定（第11、12條），目的是使登記機(jī)構(gòu)能夠正確、充分履行職責(zé)，盡可能地保證如實(shí)、準(zhǔn)確、及時(shí)地登記不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的有關(guān)事項(xiàng)，避免登記錯(cuò)誤。登記審查制中的諸多具體問題，還需將來專門規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)登記制度的法律或行政法規(guī)加以規(guī)定。[6]這種處理方式頗為靈活、便宜、務(wù)實(shí)，應(yīng)當(dāng)說是值得肯定的。

　　其三，關(guān)于集體所有的土地作為建設(shè)用地的規(guī)定和宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓的的規(guī)定?！段餀?quán)法》在建設(shè)用地使用權(quán)一章的最后一條（第151條）規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”第十三章關(guān)于宅基地使用權(quán)的規(guī)定只有短短的四條，其中第153條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，使用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。”如此處理，將主要應(yīng)有公法調(diào)整、政策性很強(qiáng)、各地情況不一、物權(quán)法上很難做出具體規(guī)定的的農(nóng)村土地的非農(nóng)業(yè)使用問題，留歸了土地管理法、行政法規(guī)和國家土地政策去具體調(diào)整、解決，避免了在細(xì)節(jié)和敏感問題上的糾纏。

　　2.考慮到與將來民法典的銜接和協(xié)調(diào)，而將一些尚難決斷的問題暫予擱置或作變通處理。例如：

　　其一，關(guān)于物權(quán)的權(quán)利主體的種類問題。這一問題如何規(guī)定和表述，在立法過程中曾有過等多種方案。最后通過的《物權(quán)法》第2條中使用了籠統(tǒng)的“權(quán)利人”之表述，第4條中出現(xiàn)了“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)”的表述，其中均回避了物權(quán)的權(quán)利人究竟有哪些類別、其民事主體地位如何的問題。因?yàn)?ldquo;國家”是否為民事主體或在什么情況下可以是民事主體、“集體”是哪一類民事主體、物權(quán)的“其他權(quán)利人”究竟還有哪些等問題，頗難回答，而這些問題本應(yīng)由民法典總則編民事主體制度予以解決。考慮到物權(quán)法本身的任務(wù)和將來與民法典的銜接、協(xié)調(diào)問題，物權(quán)法中采用的這種不作具體界定的模糊處理方案，應(yīng)該說是明智的。

　　其二，關(guān)于取得時(shí)效制度。取得時(shí)效制度宜否承認(rèn)以及是否應(yīng)在物權(quán)法中規(guī)定，立法中有不同的認(rèn)識?！段餀?quán)法》中對此未作規(guī)定，但這并不意味著就是徹底否定。因?yàn)榉üの?jīng)設(shè)計(jì)過的立法方案，是在民法典總則“時(shí)效”一章中分兩節(jié)來規(guī)定訴訟時(shí)效和取得時(shí)效制度，且使兩種時(shí)效在適用上發(fā)生銜接關(guān)系。[7]對于這種立法方案的妥當(dāng)性問題，學(xué)界有多種評價(jià)，非議頗多。筆者也贊同學(xué)界的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為在物權(quán)法中規(guī)定取得時(shí)效制度更為允當(dāng)一些。但鑒于該問題存在的爭議和其復(fù)雜性，并考慮其與訴訟時(shí)效制度的協(xié)調(diào)與銜接問題，將取得時(shí)效制度留待民法典制定時(shí)再予定奪，此亦不失為一種可以接受的方案。

　　其三，物權(quán)的保護(hù)與物權(quán)請求權(quán)、侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系問題?！段餀?quán)法》在“物權(quán)的保護(hù)”一章中，除對屬于物權(quán)請求權(quán)的返還原物請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)等內(nèi)容作出規(guī)定外（第34、35條），還規(guī)定了物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)以及修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)，對物權(quán)受到侵害時(shí)的糾紛解決途徑、物權(quán)保護(hù)方式的單獨(dú)適用與合并適用以及侵害物權(quán)可能發(fā)生的行政責(zé)任與刑事責(zé)任等也作了規(guī)定。這種規(guī)定方式，與《物權(quán)法》以單行法的形式出臺、自身應(yīng)有一個(gè)完整的體系密切相關(guān)；同時(shí)，也回避了物權(quán)請求權(quán)是否適用訴訟時(shí)效、其與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系如何等尚有爭議問題，預(yù)留給將來的民法典去解決，以避免制度設(shè)計(jì)上可能發(fā)生的齟齬。這種立法技術(shù)上的處理，筆者認(rèn)為是可以接受的。[8]

　　3.因論證不夠或?qū)嵺`經(jīng)驗(yàn)不足，對目前難以定論或詳細(xì)規(guī)定的一些問題，只作原則規(guī)定或予以模糊處理。例如，《物權(quán)法》中未將空間利用權(quán)作為一種獨(dú)立的用益物權(quán)類型加以規(guī)定，而只是在建設(shè)用地使用權(quán)一章中設(shè)一個(gè)條文（第136條）作出原則規(guī)定，具體問題可在積累經(jīng)驗(yàn)、論證成熟后由特別法或行政法規(guī)去解決；再如，該法第149條關(guān)于“住宅建設(shè)用地使用權(quán)制度期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”的創(chuàng)新規(guī)定，解除了廣大普通商品房購買人在土地使用權(quán)期滿后房屋問題如何處理之憂，頗受好評，但該規(guī)定中對于自動(dòng)續(xù)期是否還需補(bǔ)交一定的土地使用費(fèi)則未作明文，留歸將來的法律、法規(guī)去處理；另如，《物權(quán)法》第117條關(guān)于用益物權(quán)的定義性規(guī)定中提到其客體也可以是動(dòng)產(chǎn)，但在用益物權(quán)的主要種類中并無相關(guān)規(guī)定，立法意圖上是為將來設(shè)定居住權(quán)、用益權(quán)等人役權(quán)制度和通過特別法的規(guī)定在船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等價(jià)值重大的特定動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)預(yù)留一定的空間。[9]此外，物權(quán)法的條文中多處出現(xiàn)有“等”字或設(shè)立兜底條款，這種處理方式大多也是出于彈性處理較為便宜的原因。

　　4.果斷地舍棄了讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)等物權(quán)類型的規(guī)定。在用益物權(quán)的種類中要不要保留和改造中國傳統(tǒng)制度中的典權(quán)、應(yīng)否根據(jù)我國現(xiàn)實(shí)需要并借鑒國外的人役權(quán)制度設(shè)立居住權(quán)，在擔(dān)保物權(quán)的種類中應(yīng)否規(guī)定讓與擔(dān)保和優(yōu)先權(quán)制度，這些問題在物權(quán)法制定中一直存在重大爭議，頗難取舍。綜合考量物權(quán)的性質(zhì)、特點(diǎn)，某種權(quán)利設(shè)置的必要性、可行性及其與其他相關(guān)物權(quán)制度的關(guān)系和立法上處理的便宜，立法機(jī)關(guān)在草案的第二稿之后，果斷地將原來曾有的讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)的規(guī)定予以刪除。筆者認(rèn)為這是正確、允當(dāng)?shù)倪x擇和決斷。[10]但對于刪除典權(quán)和居住權(quán)是否妥當(dāng)，筆者持否定態(tài)度。

　　5.對于因政治體制和經(jīng)濟(jì)體制改革尚待深入的原因而難以回避的一些問題，作出了較為適當(dāng)?shù)奶幚?。其中最引人矚目的莫過于三個(gè)問題：其一，未將憲法中“國家所有的財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定照搬進(jìn)來。其二，鑒于《物權(quán)法》“維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序……”的基本任務(wù)和“國家在社會主義初級階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”，在所有權(quán)一編中勢難回避所有權(quán)的“類型化”問題、廢棄“三分法”的方案。[11]但同時(shí)，《物權(quán)法》中又以明確的條文確立了對各類主體的所有權(quán)予以平等保護(hù)的原則，從而較為妥善地協(xié)調(diào)了所有權(quán)的類型化與平等保護(hù)原則之間的關(guān)系。其三，在將所有權(quán)進(jìn)行類型化區(qū)分的模式下，如何界定國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)和其他企業(yè)對其支配的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)，也就一并成為難以回避的問題，而這一問題同樣存在重大爭議，短時(shí)間內(nèi)難以得出一致的認(rèn)識。有鑒于此，《物權(quán)法》中采取了回避爭議、模糊處理、悄然推進(jìn)的方案。該法第53、54條關(guān)于國家機(jī)關(guān)和國家舉辦的事業(yè)單位對其直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)享有的權(quán)利和所受的限制的規(guī)定，并未明確誰是該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人（不過，由于其條文所居位置在國家所有權(quán)的規(guī)定部分，意味著國家對這些財(cái)產(chǎn)仍享有所有權(quán)）。而其第55條關(guān)于“國家出資的企業(yè)，由國務(wù)院、地方人民政府依照法律、行政法規(guī)規(guī)定分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益”的規(guī)定，則與前兩條的規(guī)范方式顯有不同，實(shí)質(zhì)上意味著國家對其出資的企業(yè)（此處應(yīng)指國有獨(dú)資企業(yè)）的財(cái)產(chǎn)已不再享有所有權(quán)，而只是享有“股權(quán)”。這無疑改變了以往所謂國家所有權(quán)與國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)的“兩權(quán)分離”模式和相關(guān)規(guī)定，應(yīng)屬立法上不小的進(jìn)步，其重要意義不容小視。《物權(quán)法》第67、68條的規(guī)定（位于私人所有權(quán)的規(guī)定部分），則更明確地表明：有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)的各種出資人實(shí)質(zhì)上是居于“股東”的地位，其權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容是“股權(quán)”，而“企業(yè)法人對其不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，實(shí)際上就是所有權(quán)！

　　三、物權(quán)法中存在的失當(dāng)與不足之檢討

　　勿庸諱言，物權(quán)法在取得重大成就的同時(shí)，也令人遺憾地存在著諸多失當(dāng)與不足。依筆者之見，以下幾方面問題即值得檢討：

　　1.一些失當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)。試舉幾例：其一，在物權(quán)法草案的前六次審議稿中，曾規(guī)定善意取得制度對遺失物和盜贓物亦得有條件、有限制地適用，并有較為妥當(dāng)?shù)木唧w規(guī)則設(shè)計(jì)，但七審稿之后這些規(guī)定概被刪除。這有可能導(dǎo)致法律適用規(guī)則的不一致，對善意第三人的保護(hù)不力。其二，在拾得遺失物的問題處理上，賦予拾得人在法定比例內(nèi)的報(bào)酬請求權(quán)乃各國立法上的通行作法（此與社會制度無關(guān)），學(xué)者提出的物權(quán)法草案建議稿中也一致肯認(rèn)了該制度。但在物權(quán)法草案及最終通過的法律中，未能突破禁錮，仍堅(jiān)持將“拾金不昧”的道德規(guī)范上升為法律規(guī)范的作法。這種處理，忽視了我們?nèi)蕴幱诓㈤L期處于“社會主義的初級階段”之現(xiàn)實(shí)，不適當(dāng)?shù)馗吖懒艘话忝癖姷挠X悟程度和道德水準(zhǔn)，違背了“法律為道德的底線”之立法原則，導(dǎo)致立法脫離了現(xiàn)實(shí)。此外，該制度中對哪怕價(jià)值極其微小的遺失物仍要求拾得人及有關(guān)部門履行通知和公告義務(wù)，忽略了其后的法律程序如何進(jìn)行及完成程序的成本問題；不分情況而一概采用“無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物歸國家取得所有”的既有規(guī)定，在某些情況下既不切實(shí)際，也不利于物的效用的發(fā)揮。[12]其三，物權(quán)法將海域使用權(quán)界定為一種新型用益物權(quán)并對其作出原則規(guī)定，這是恰當(dāng)?shù)?。但其同時(shí)將并不符合用益物權(quán)基本特性的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水面、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利也界定為用益物權(quán)，其是否妥當(dāng)，值得推敲。其四，土地承包經(jīng)營權(quán)是否允許自由流轉(zhuǎn)和抵押，立法過程中存在爭議。物權(quán)法對此問題最終予以有限制的肯定（第128條、第180條第3項(xiàng)），并對土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓采用了登記對抗主義（第129條），而對設(shè)立抵押權(quán)則采登記要件主義（第187條）。筆者對允許土地承包經(jīng)營權(quán)在一定條件下流轉(zhuǎn)、抵押的立法態(tài)度持贊同意見，但問題是，轉(zhuǎn)讓的法律后果重于抵押，而登記對抗主義的要求和效力則弱于登記要件主義，法律上何以對后果相對較輕的抵押卻設(shè)置了比轉(zhuǎn)讓更為嚴(yán)格的限定和要求？豈不是輕重倒置！

　　2.若干重要的制度和規(guī)則付諸闕如，未作規(guī)定。例如：其一，物權(quán)法中刪除了草案曾有的物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)及其例外情況的規(guī)定。該重要規(guī)則的欠缺將會導(dǎo)致物權(quán)與債權(quán)發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)缺乏處理問題的基本依據(jù)。其二，未規(guī)定或者后來刪除了因先占、添附而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的處理規(guī)則。這也會導(dǎo)致處理這種常見的法律問題時(shí)欠缺法律依據(jù)。其三，未規(guī)定貨幣所有權(quán)權(quán)屬確認(rèn)的特殊規(guī)則（即：貨幣的占有與所有一致，但法律另有規(guī)定的除外），這對于實(shí)踐中大量出現(xiàn)的貨幣權(quán)屬糾紛的解決，頗為不利。其四，在“指示交付”的效果規(guī)定中（第26條），未明確受讓人須以適當(dāng)方式控制標(biāo)的物、表彰其權(quán)利的要件，在“占有改定”的規(guī)定中（第27條），未作出“但在動(dòng)產(chǎn)實(shí)際交付之前，該物權(quán)變動(dòng)不得對抗善意第三人”的限定，這種過于寬松的規(guī)定使該兩種屬于觀念交付的法律效果完全等同于現(xiàn)實(shí)交付，有可能導(dǎo)致行為人規(guī)避法律、損害善意第三人利益的現(xiàn)象發(fā)生。[13]其五，典權(quán)、居住權(quán)這兩種用益物權(quán)在地位和作用上雖不及土地承包經(jīng)營權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)那么重要，畢竟也還是有現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值的，結(jié)合中國現(xiàn)實(shí)國情對其加以改造、妥為設(shè)計(jì)，應(yīng)能在一定情況下發(fā)揮其積極作用。但物權(quán)法制定中幾經(jīng)反復(fù)，最后還是刪除了該兩項(xiàng)制度，殊值可惜！其六，在占有制度中，欠缺占有的狀態(tài)推定規(guī)則和權(quán)利推定規(guī)則，從而導(dǎo)致該制度在物權(quán)法上的意義大打折扣。

　　3.若干用語存在失誤或不當(dāng)。其一，物權(quán)的發(fā)生或產(chǎn)生、取得，不等同于設(shè)立或設(shè)定，物權(quán)的移轉(zhuǎn)也不等同于物權(quán)的轉(zhuǎn)讓。[14]前者的含義均廣于后者，但物權(quán)法中存在有混淆和不當(dāng)使用的情況。如第30條中關(guān)于“因合法建造等事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的……”，在表述上有所不妥；《物權(quán)法》第二章以“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”為章名并以此涵蓋所有的物權(quán)變動(dòng)的情形，但“設(shè)立”一詞難以包容所有權(quán)的原始取得、繼受取得（如繼承）中的各種情況和留置權(quán)在符合法定條件時(shí)產(chǎn)生的問題，基于無償?shù)馁?zèng)與和法律行為以外的法律事實(shí)所發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)，也不宜以“轉(zhuǎn)讓”一詞來涵蓋。故此，第二章的章名若采用學(xué)界通用的“物權(quán)變動(dòng)”之術(shù)語，包容性會更強(qiáng)。其二，在物權(quán)法的諸次草案中，對物權(quán)公示的效力問題曾大量存在用語不統(tǒng)一和效力表述的失誤，《物權(quán)法》中對此進(jìn)行了諸多修正，但在個(gè)別規(guī)定中仍然存在將“物權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力”錯(cuò)誤地表述為“物權(quán)發(fā)生效力”的情況（如第25條、第27條）。其三，“修理、重作、更換”是承擔(dān)違約責(zé)任的方式和債權(quán)的保護(hù)方法，物權(quán)制度中根本無從適用，而《物權(quán)法》第36條中卻出現(xiàn)了“造成不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換”的規(guī)定，令人難得其解！其四，《物權(quán)法》第231條對留置權(quán)的成立要件采用了頗有新意的規(guī)定方式：“債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。”其后句中的除外規(guī)定，主要是指特殊情形下的某些商事留置權(quán)的成立，不受“同一法律關(guān)系”的限定。[15]但究竟有哪些除外情形，尚不明確；將企業(yè)之間留置的情況一概排除于“留置的動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系”的限定之外，似過于寬泛，極有可能導(dǎo)致留置權(quán)濫用的情況發(fā)生。筆者認(rèn)為，為保證留置權(quán)的準(zhǔn)確適用并使其與物權(quán)法定原則相銜接，此一但書以表述為“法律另有規(guī)定的除外”更為妥貼。[16]

　　四、關(guān)于立法方法和立法質(zhì)量評判的點(diǎn)滴思考：法律移植與融合中的“雞尾酒論”

　　1.國外法律文化的移植、借鑒與中國特色的塑造--易于立論但難以操作的命題

　　無論是哪國的立法，都是要講究法律方法、堅(jiān)持一些基本的指導(dǎo)思想或立法原則的。立法的指導(dǎo)思想或原則有多個(gè)方面，其中不能忽略也是最難妥善處理的，就是對國外（包括國際）法律文化的借鑒、移植與本國法律的特色塑造之間的關(guān)系問題。在我國的諸多法律制定中，無論是官方的指示還是學(xué)者的主張，都提出“既要學(xué)習(xí)、借鑒國外優(yōu)秀的法律制度和規(guī)則，又要立足中國實(shí)際、尊重中國國情”。這是一個(gè)具有廣泛共識且其正確性無可置疑的指導(dǎo)思想和原則！而同時(shí)，這恰恰也是一個(gè)易于立論但難以操作（說起來容易、做起來難）的命題。

　　前已提及，在我國物權(quán)法制定中，曾遭致兩個(gè)方面的批評和質(zhì)疑。其一，個(gè)別守舊勢力和持極左政見的人指責(zé)物權(quán)法草案“違憲”、“背離社會主義方向”、“主導(dǎo)思想是想搞私有化”、“平等保護(hù)原則將會進(jìn)一步加劇貧富分化”、“占有、善意取得制度將會為侵吞國有資產(chǎn)提供法律依據(jù)”、“奴隸般地抄襲資產(chǎn)階級的法律條文”，應(yīng)當(dāng)“立即下馬，徹底整改”。盡管這種欠缺物權(quán)法和相關(guān)法學(xué)常識的“無知無畏”的指責(zé)純屬無稽之談，是對中國二十多年來改革開放政策和中國社會發(fā)展潮流的一種“反動(dòng)”，經(jīng)過學(xué)界的深入討論和撥亂反正，立法機(jī)關(guān)最終也未采納這種意見。但從另一角度看，可以把其中的某種指責(zé)歸之于是認(rèn)為我們的立法脫離中國實(shí)際，“中化不足”。其二，具有英美法背景的一些學(xué)者，認(rèn)為物權(quán)法草案過多地沿襲了大陸法系國家的立法模式和規(guī)定，而未吸收英美財(cái)產(chǎn)法之所長，存在嚴(yán)重的弊端，主張“廢棄大陸法系物權(quán)法的僵化模式”而“依英美財(cái)產(chǎn)法模式推倒重來”。這種指責(zé)和建議，亦未被立法機(jī)關(guān)和多數(shù)學(xué)者所接受。但從另一角度看，我們不妨把其歸之于認(rèn)為我們的立法“西化不足”。

　　把兩個(gè)不同方面的指責(zé)放在一起來看，問題就凸顯了：一些人批評我們的立法“中化不足”，而另一些人則認(rèn)為其“西化不夠”，如何是好呢？誰能做到讓兩方面力量都啞口無言，誰又能做到使某一個(gè)立法能讓所有的人都拍手稱道？！

　　筆者前面對我國《物權(quán)法》中的制度移植和規(guī)則改進(jìn)與創(chuàng)造的看法，是否盡為妥當(dāng)，可能有不同認(rèn)識。但筆者對《物權(quán)法》所取得的成就予以肯定，對立法機(jī)關(guān)和參與物權(quán)立法的學(xué)者們所遇到的難題及其所采取的一些無奈的處理方案表示理解，并無意為什么機(jī)構(gòu)和個(gè)人詠唱贊歌，更無意為立法中的敗筆開脫責(zé)任。平心而論，如以百分制來評判，本人也只愿給我國的《物權(quán)法》打出85分左右的成績，但在借鑒、移植國外法律制度和立足中國實(shí)際、尊重中國國情的關(guān)系處理方面，本人認(rèn)為其得分可以更高一些。

　　2.對待國外法律文化的應(yīng)然態(tài)度與至高境界--移植中有取舍、借鑒中有創(chuàng)新

　　我國實(shí)行有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)的體制，這一體制既有本國特點(diǎn)，又要與國際社會接軌；而各國的法律制度尤其是私法，也同樣既有固有法的特點(diǎn)，也有國際化的趨勢（在某些領(lǐng)域和制度上，固有法的特點(diǎn)較強(qiáng)；而在另一些領(lǐng)域和制度上，則可能國際化的色彩較濃）。于此情況下，我國的物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法以及民法典的制定，當(dāng)然“既要學(xué)習(xí)、借鑒發(fā)達(dá)國家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，又要考慮、尊重中國國情”。惟有立足本國國情與實(shí)際，才能在追隨“潮流”與學(xué)習(xí)“先進(jìn)”時(shí)不失根本，才能避免出現(xiàn)“邯鄲學(xué)步”、“東施效顰”的窘?jīng)r，從而制定出既具有中國特色又符合現(xiàn)代法律發(fā)展潮流的先進(jìn)的民法。筆者認(rèn)為，對國外的法律文化學(xué)習(xí)、借鑒的至高境界，乃是“移植中有取舍、借鑒中有創(chuàng)新”。但要把它在實(shí)際的立法過程中貫徹始終、妥善落實(shí)，并經(jīng)受住實(shí)踐的檢驗(yàn)、得到各界一致的上佳評判，殊非易事！我們的《物權(quán)法》在這方面做得如何呢？據(jù)前面的總結(jié)，筆者認(rèn)為可以給出90分的高分評定！

　　3.法律的制定、立法質(zhì)量的優(yōu)劣評判與雞尾酒的調(diào)制和品味

　　從我國《民法通則》的制定，到《票據(jù)法》、《公司法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《物權(quán)法》等法律的頒行，我們經(jīng)常會聽到“不合大陸法系（或英美法系）的理念與規(guī)則”、“不中不洋”、“不倫不類”、“兩大法系制度的大雜燴”、“東施效顰”等等之類的尖銳批評和指責(zé)。后面侵權(quán)責(zé)任法和民法典的制定中，此類指責(zé)恐怕也在所難免。那么，從法律制度借鑒、融合的角度來看，此類指責(zé)是否中肯、是否值得接受呢？

　　眾所周知，四川的火鍋傳吃于北方地區(qū)，麻辣特色均打了一定折扣。不然的話，因地域和氣候的不同，不僅不能兼容北方民眾的口味而暢銷，還會導(dǎo)致食用后身體的不適反應(yīng)。我們在國外吃到的“中餐”和在國內(nèi)吃到的“西餐”，也均已不再是純正的原味。為何？純正的異域口味，難以適應(yīng)本土人士的味覺和胃覺??！但稍作改造后的西餐和中餐，卻能夠在不同的地域迎合不同人的口味而大行其道、廣受歡迎。我們現(xiàn)在通常仍將世界上的法系以某種標(biāo)準(zhǔn)而劃分為大陸法系和英美法系，但無可否認(rèn)的是，今日的英美法已出現(xiàn)了越來越多的制定法和成文法典，而傳統(tǒng)的大陸法系國家也越來越重視判例的作用，甚至承認(rèn)了判例法的地位，兩大法系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)愈益模糊的趨勢?？v使是在社會主義制度和資本主義制度之間，也在彼此學(xué)習(xí)、互相借鑒、取長補(bǔ)短。“它山之石，可以攻玉”，“兼收并蓄，取長補(bǔ)短”乃我國之古訓(xùn)，也是當(dāng)今仍具有普適性的箴言。那么，我們在一部法律的制定中，何須一定要按照大陸法或者英美法的某一模式、一種范例來構(gòu)建我們的制度、設(shè)計(jì)我們的規(guī)則呢？又何須以某一法律是否符合法國法的傳統(tǒng)、德國法的結(jié)構(gòu)、美國法的風(fēng)格等等來作為評判其質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)呢？

　　請?jiān)试S筆者以“雞尾酒”和“雞尾酒效應(yīng)”來做一個(gè)形象的說明。大家知道，所謂雞尾酒是指用幾種烈酒或葡萄酒作為基酒，再配以果汁、香料以及牛奶、咖啡、糖、冰塊等輔助材料，加以混合、勾兌、攪拌而成的一種色、香、味俱佳的飲料。雞尾酒的調(diào)制或勾兌主要有搖和法（shake）、調(diào)和法（stir）、兌和法（build）、攪和法（blend）等方法，制成后還可用檸檬片、水果或薄荷葉等作為裝飾物。雞尾酒的固有特點(diǎn)，決定了它具有不受約束與桎梏的創(chuàng)造性；因原料、制法、口感等的不同，聞名遐邇的優(yōu)質(zhì)雞尾酒至今已有了難以計(jì)數(shù)的種類，未來還肯定會有更多種類雞尾酒被研制出來。因此，雞尾酒被譽(yù)為“藝術(shù)酒”和“想象力的杰作”。把多種元素或原料進(jìn)行混合、勾兌、調(diào)制后所產(chǎn)生的積極的功能和效果，被人們形象地稱為“雞尾酒效應(yīng)”，此即：勾兌出效應(yīng)、融合成優(yōu)勢、綜合就是創(chuàng)造。而一個(gè)國家法律的制定和立法質(zhì)量的評判，各國法之間的借鑒、移植與法律文化的融合，又何嘗不是如此呢！本人曾在多次討論會和報(bào)告中提及法律制定、法律移植和法律文化融合中的“雞尾酒論”，即不論哪國模式、哪種法制、哪種規(guī)則，只要適合中國國情、宜于為我們所借鑒，就可以成為我們立法的參考和可吸收的元素。最終形成的立法，無論其中勾兌了何種元素、調(diào)和了哪種成分、混雜了哪種制度，只要適合中國社會的實(shí)際需要、有益于推動(dòng)中國社會的發(fā)展，就是“善法”；而學(xué)者和立法者博覽立法范例、廣納百家意見、綜合各種因素就立法所提出建議、設(shè)計(jì)規(guī)則、拿出方案，這本身就是一種具有創(chuàng)造性的活動(dòng)和具有創(chuàng)新性的成果。在這方面，一如雞尾酒的調(diào)制和其質(zhì)量的評判。

　　在我國的《合同法》中，成功地借鑒、移植了兩大法系國家以及國際公約中的優(yōu)良制度和先進(jìn)規(guī)則，并有所創(chuàng)造、有所發(fā)展，此杯“雞尾酒”的質(zhì)量廣受贊譽(yù)（當(dāng)然，否定者亦難免有之）。而匯集了學(xué)界、立法機(jī)關(guān)和其他社會各界的多方智慧最終形成的我國《物權(quán)法》，盡管由于種種原因尚有不令人滿意的地方，但其基本適合了中國的國情和需要，較好地處理了法律制度的移植與取舍、借鑒與創(chuàng)新之間的關(guān)系，整體上是值得肯定的，這杯醇厚的“雞尾酒”的美味和魅力，我們將會愈品愈濃！

　　既往的總結(jié)是為了未來的發(fā)展。在中國民法典的制定中，期望我們能夠秉承并光大既往優(yōu)良的立法精神，改進(jìn)不足，修正失誤，不拘于某種法系或范式，在立足國情的基礎(chǔ)上以博大的胸懷兼收并蓄現(xiàn)代優(yōu)秀的法律文化，把民法典這杯雞尾酒調(diào)制得更加醇厚、出色！





【作者簡介】
劉保玉，北京航天航空大學(xué)法學(xué)院教授。


【注釋】
[1]王利明：《物權(quán)法研究》（修訂版上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第105頁、108頁。
[2]劉保玉：《物權(quán)法學(xué)》，中國法制出版社2007年版，第228頁。
[3]胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第102頁。
[4]黃松有主編：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第165頁。
[5]胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，第43～45頁。
[6]胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，第48頁。
[7]參見《中華人民共和國民法（草案）》（2002年12月17日）第八章。
[8]但將來制定民法典時(shí)，物權(quán)編中只宜規(guī)定物權(quán)性的保護(hù)方式，其他內(nèi)容則應(yīng)歸入合同法、侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定。
[9]王利明：《物權(quán)法研究》（修訂版上卷），第118頁；黃松有主編：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，第350頁。
[10]劉保玉：《物權(quán)體系論》，人民法院出版社2004年版，第274頁。
[11]正如許多人所知，物權(quán)法中若不采用國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)的分類規(guī)定，該法恐怕很難順利通過。
[12]劉保玉：“芻議物權(quán)法草案中所有權(quán)取得的若干規(guī)定及其完善”，載《法學(xué)論壇》2007年第1期。
[13]劉保玉：《物權(quán)法學(xué)》，中國法制出版社2007年版，第101頁。
[14]物權(quán)的設(shè)立或設(shè)定，通常限指通過當(dāng)事人雙方的法律行為而由一方為另一方創(chuàng)設(shè)他物權(quán)的情況，其含義較為狹窄，而物權(quán)的發(fā)生、產(chǎn)生或者取得之用詞，則無此限制。物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，一般限指通過平等主體之間的有償法律行為（典型的是買賣）而使物權(quán)由轉(zhuǎn)讓人移轉(zhuǎn)于受讓人的情形，而物權(quán)的移轉(zhuǎn)等同于繼受取得中的移轉(zhuǎn)取得，基于法律行為以外的法律事實(shí)（如司法判決、繼承）及無償?shù)馁?zèng)與等，也能發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)，但這種情況通常不以轉(zhuǎn)讓相稱。
[15]胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，第500頁。
[16]參見劉保玉：“擔(dān)保物權(quán)的類型整理與規(guī)則完善”（中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法前沿講座），載“中國民商法律網(wǎng)”。