【出處】《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》1995年第3期
【關(guān)鍵詞】國際刑事司法協(xié)助
【寫作年份】1995年


【正文】

　　近幾十年來，國家之間在經(jīng)濟、貿(mào)易、科技、文化領(lǐng)域的合作人員交往日益頻繁，與此同時，很多犯罪分子也利用現(xiàn)代化交通和傳播工具及先進技術(shù)，進行各種跨國犯罪。隨著犯罪國際化發(fā)展，犯罪對策也呈現(xiàn)國際化趨勢，國家之間的刑事司法合作已成為當今國際合作的重要內(nèi)容之一。這對于有效地打擊和控制犯罪，維護各國法制，維持國際社會良好秩序，保障各國人民共同利益，都具有積極作用。

　　在我國改革開放以來十多年的司法實踐中，公安和司法各機關(guān)的涉外刑事案件越來越多。涉外刑事案件涉及種類很廣，既有一般性犯罪，如殺人、盜竊、組織偷渡、交通肇事，以及大量的經(jīng)濟犯罪和金融詐騙、攜款外逃等，也有國際公約禁止的國際罪行，如空中劫持、販毒、文物走私、販賣人口、扣留人質(zhì)等。例如，由于毒品交易的日益國際化，僅在1992年我公安機關(guān)就逮捕了500名境外販毒分子，他們主要來自東南業(yè)國家和毒品轉(zhuǎn)運目的地國家。中國在禁毒國際宣傳日曾宣布同各有關(guān)國家及香港、臺灣的司法部門加強合作，以嚴厲打擊販毒集團。對大部分涉外刑事案件的處理，都需要取得有關(guān)外國司法當局的密切配合與協(xié)助。相應(yīng)地，外國在辦理本國涉外案件和追究跨國犯罪時，也需要中國司法部門予以合作。面臨這種國際國內(nèi)形勢，我們必須盡快完善我國的司法協(xié)助制度，拓寬中外刑事合作的范圍。這樣，不但有助于案件得到及時公正處理，確保我國經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展和對外開放政策的實施，而且有利于我國國際地位的鞏固和對外關(guān)系的正常發(fā)展。

　　建立國際司法協(xié)助制度，在中國是一個新課題，在立法、司法及理論研究方面尚處于起步階段。特別是刑事領(lǐng)域的國際合作，面臨著許多急待解決的問題，這些問題涉及司法管轄權(quán)、法律適用、合作原則和方式等。本文試圖以我國司法實踐為基礎(chǔ)，遵循國際法原則和規(guī)范，對健全中國國際刑事司法協(xié)助制度的問題作一些評析和初步探索。

　　一、刑事司法協(xié)助的范圍

　　國際司法協(xié)助系指一國司法機關(guān)應(yīng)另一國司法機關(guān)或有關(guān)當事人的請求，代為履行訴訟過程中一定的司法行為，包括商事、刑事和行政三個領(lǐng)域。但行政司法協(xié)助在歷史上各國一直都很少實行。刑事方面的司法協(xié)助，其范圍或其包括的形式，是隨歷史發(fā)展而逐步擴展的。最早的合作形式僅表現(xiàn)為引渡罪犯(cxtrsdition of crminal)，即將刑事被告或被判刑人移交有管轄權(quán)的他國審判或服刑（含訴訟引渡和執(zhí)行引渡）。當今，國家間的刑事司法合作關(guān)系已從引渡發(fā)展到多種訴訟事務(wù)。刑事司法協(xié)助一詞(internatilnal judicial assistance in criminal cas-es)可以從廣狹不同意義上來理解，狹義的刑事司法協(xié)助的主要內(nèi)容可概括為：代為送達法律文書，代為調(diào)查取證以及互通犯罪情報和訴訟結(jié)果。[1]這是各國采用最多最經(jīng)常的合作形式。廣義的刑事司法協(xié)助還包括引渡制度在內(nèi)。為了在用語上更合邏輯，有的學(xué)者建議用“司法合作”(internatilnal judicial cooperation)一詞來表示廣義。最廣義的刑事司法協(xié)助可以納入二次世界大戰(zhàn)后相繼出現(xiàn)的兩種新方式。其一為，訴訟移管(transfer of proceedings)，是指在管轄權(quán)發(fā)生沖突的情況下，根據(jù)國家間的條約、協(xié)定，由一國請求將其擬進行的或已在進行的刑事訴訟轉(zhuǎn)移到另一國司法當局完成。這實際上是一國刑事管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。1972年，歐洲委員會制定的《歐洲刑事訴訟移管公約》對這一合作方式作了詳細規(guī)定。這種方式多實行于制度相近、關(guān)系密切的國家之間。其二為，承認與執(zhí)行外國刑事判決(admit and enforcement of foreign judgement)，以及隨之可引起的囚犯移管(transfer of foreign prisoners)。實行這種合作，有利于囚犯的改造，也體現(xiàn)了人道主義。但因為這實際上是有條件承認外國刑法在本國的效力，因此各國在這方面的行動都比較謹慎。反映這一制度的典型公約是1970年《關(guān)于刑事判決的國際效力的歐洲公約》。歐洲一些國家有較為相近的文化和法律背景，采用這一制度也不會產(chǎn)生重大沖突。

　　從當前我國司法實踐看，我國在民商事方面的司法協(xié)助發(fā)展得很快。據(jù)人民法院系統(tǒng)的統(tǒng)計，我國與外國開展民事司法協(xié)助案件已由1990年的6起和1991年4起，急增至1992年的179起和1993年的428起，其中包括涉外經(jīng)濟糾紛、財產(chǎn)繼承、婚姻等案件。這是因為我國民訴法設(shè)有司法協(xié)助專章，加上其他配套規(guī)定以及近7年來簽定了多項民商事司法協(xié)助條約，從而促進了改革開放以來大量涉外民事訟案的國際合作。相對來說，涉外刑事案件往往重大復(fù)雜，國際合作中操作比較困難，加上我國缺乏刑事司法協(xié)助的法律規(guī)定，因此在這個領(lǐng)域的實踐十分有限。從合作對象看，主要以周邊國家為主，以及通過國際刑警組織為中介進行的合作。從合作形式看，仍限于調(diào)查取證和文書送達，引渡案件辦理較少，至于訴訟移管和囚犯移管，除個別協(xié)商解決的極少案件外，基本上沒有開展。值得注意的是，1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第6條第11款中，已將訴訟移管和囚犯移管兩種方式作為打擊毒品犯的合作辦法，我國已批準這一公約，這意味著今后我國有可能為承擔公約義務(wù)實施這兩種國際刑事合作。

　　二、開展刑事司法協(xié)助的法律依據(jù)

　　國際刑事司法協(xié)助的法律淵源主要有三個方面：a雙邊條約；b多邊公約；c國內(nèi)法。七十年代以來，各國之間的司法協(xié)助條約中多含有刑事合作內(nèi)容。在打擊國際犯罪的國際公約中，也都涉及刑事合作程序規(guī)定。如1970年12月16日的《關(guān)于制止非法劫持航空器公約》，1977年1月27日的《關(guān)于鎮(zhèn)壓怖恐主義的歐洲公約》。有些區(qū)域性多邊公約是專門規(guī)定國際刑事協(xié)助程序的，其中最典刑的公約是1959年4月20日訂于斯特拉堡的《歐洲刑事司法協(xié)助公約》。此外，聯(lián)合國預(yù)防犯罪與罪犯待遇大會近幾年制定了一系列有關(guān)國際刑事合作的“示范條約”，目的是為各國簽定雙邊條約提供參考文本，例如1990年的“引渡示范條約”，“刑事互助示范條約”等。我國代表參加了這些文件的討論與制訂工作。

　　在國內(nèi)法方面，多數(shù)國家將刑事司法協(xié)助的內(nèi)容規(guī)定于本國的刑事訴訟法之中，同時，還頒布單行《引渡法》或者專門的《刑事司法協(xié)助法》。

　　我國開展刑事司法協(xié)助的法律依據(jù)也包括上述三類。首先，我國已加入了涉及國際犯罪的大多數(shù)重要國際公約。其次，至1994年3月，我國已與近20個國家簽訂了國際司法協(xié)助性質(zhì)的雙邊條約，其中包含刑事協(xié)助內(nèi)容的有10個。另外，1994年8月我國公安部與保加利亞內(nèi)務(wù)部草簽了兩國警務(wù)方面的合作協(xié)議。當然，這些條約涉及的刑事司法協(xié)助的范圍仍是十分有限的。再次，我國國內(nèi)法中已有個別立法或司法文件對有關(guān)問題作了專門規(guī)定。其中有重要意義的法律是1987年6月23日六屆人大常委會通過的《關(guān)于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行行使刑事管轄權(quán)的規(guī)定》。這一法律旨在對我國刑法效力范圍作極為重要的補充，它在我國刑法已確立的三項管轄原則（屬地、屬人、保護主義）基礎(chǔ)上，增立了國際犯罪的普遍管轄權(quán)。即對于有關(guān)國際公約規(guī)定的國際犯罪，不論犯罪人國籍如何，不論犯罪發(fā)生于何地，不論犯罪侵害了哪一國權(quán)益，都應(yīng)被視為對全人類的危害，只要犯罪人進入我國領(lǐng)域，我國司法機關(guān)均有權(quán)行使管轄，采取“或起訴或引渡”的原則(aut punire aut dede)，對其追究或為他國提供司法協(xié)助。這一決定，今后將適用于我國逐個批準的這類國際公約，成為我國司法機關(guān)有效懲處和防范國際犯罪的法律依據(jù)。但應(yīng)看到，這一決定內(nèi)容較為籠統(tǒng)模糊，需要今后在刑法修改時對這一問題進一步加以全面準確地表述。國內(nèi)法律中涉及刑事司法合作的法律文件還包括某些司法解釋性質(zhì)的規(guī)定，如1987年8月27日《關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》，1988年《關(guān)于執(zhí)行中外司法協(xié)助協(xié)定的通知》等。此外，有些規(guī)定尚未正式公布，如有關(guān)引渡程序的規(guī)定等。

　　應(yīng)當承認，我國國內(nèi)法的有關(guān)規(guī)定還不夠成熟，內(nèi)容比較零散，與國際規(guī)范接軌不夠。客觀形勢表明，著手制訂相應(yīng)法律的時機已到，專門的“刑事司法協(xié)助法”、“引渡法”及刑訴法中涉外程序章等都需盡快出臺，從而使我國刑事司法協(xié)助規(guī)范系統(tǒng)化，并與國際法原則和條約相協(xié)調(diào)。

　　三、國際刑事司法協(xié)助的法律關(guān)系

　　1.如前所述，刑事司法協(xié)助是不同國家之間的行為，具有國際因素，因此它必然受國際法規(guī)范的調(diào)整。這種行為不僅依據(jù)國內(nèi)法，同時也依賴于國際條約，從而成為國家協(xié)調(diào)意志的結(jié)果。我國民事訴訟法規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約，同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約。但是，我國聲明保留的條款除外。”我國刑訴法雖無此規(guī)定，但司法實踐中也遵循信守條約的原則，條約一旦由國家參加或批準，即作為國內(nèi)法律的一部分并優(yōu)先被執(zhí)行。

　　2.國際刑事司法協(xié)助系國家主權(quán)行為(sovereign act)。有關(guān)條約是為締約當事國之利益而訂，其中的內(nèi)容不能與國家意志相違背，否則這種相互給予的互助和方便就難以實現(xiàn)。比起涉外民事案件，涉外刑事案件更多地關(guān)系到國家政治利益和主權(quán)。國與國之間的這種合作關(guān)系只能建立在相互尊重對方法律和各國自愿的基礎(chǔ)上，特別是在司法管轄權(quán)上要相互協(xié)調(diào)。當前，仍存在一國不顧他國反對而直接到他國調(diào)查取證以至在他國拘捕他國國民到其境內(nèi)受審的現(xiàn)象（如美國到巴拿馬行使司法權(quán)便是典型一例）?？梢姡S護國家主權(quán)是刑事司法協(xié)助中必須堅持的立場，并且仍待各國不懈的努力。強行的“域外司法管轄”是不可取的。

　　3.刑事司法協(xié)助是一種程序活動，而且是具有國內(nèi)與國際雙重性質(zhì)的程序活動，但其適用的實體法仍應(yīng)是各國國內(nèi)刑法。一方面，就處理一般涉外刑事案而言，它是國內(nèi)訴訟的附帶國際間訴訟，是實現(xiàn)司法主權(quán)的特殊補助手段。這是因為對犯罪的追訴和審判以至執(zhí)行刑罰，最終還是要依據(jù)請求國或被請求國的內(nèi)國法律來進行。另一方面，就打擊國際犯罪的需要而言，它又是對刑事國際法的間接執(zhí)行方式。這是因為現(xiàn)在和相當長的時期內(nèi)還不可能建立超國家的特殊國際刑法和建立真正有效的國際刑事法庭統(tǒng)一管轄“國際犯罪”。

　　4.刑事司法協(xié)助關(guān)系的主體包括國家和個人。其主體可分為三方面關(guān)系：一是請求國；二是被請求國；三是被追究刑事責(zé)任或被判刑的人。依照我國立法和對外條約，請求國是指向我國提出引渡請求的任何外國；被請求國是指我國向其提出引渡請求的任何外國。在早期的國際司法協(xié)助和引渡實踐中，被控犯罪人并不被認為是司法協(xié)助關(guān)系的權(quán)利主體，認為其地位不能與國家在一個檔次。例如，請求引渡之罪雖不在條約規(guī)定之列，被請求引渡人亦不得進行抗辯。又如，兩國間雖訂有引渡條約，但一方面不按引渡程序逕將人犯遞解他國，人犯亦無申辯的渠道。實際上，被告人在司法協(xié)助和引渡程序中比在普通訴訟程序中的權(quán)利保障差距很大[2]。鑒于司法協(xié)助程序是與國內(nèi)普通程序聯(lián)為一體的，應(yīng)當賦予被告人同樣的訴訟地位和權(quán)利。由于國際社會對人權(quán)保護的關(guān)注，個人在國際司法協(xié)助關(guān)系中的地位已開始轉(zhuǎn)變。[3]聯(lián)合國1990年“刑事訴訟轉(zhuǎn)移示范條約”第8條（涉嫌者之地位）規(guī)定，允許被告人對被指控罪行和擬進行的移管提出意見。“引渡示范條約”第3條（拒絕引渡之強制性理由），也強調(diào)給予被引渡人辯護權(quán)。我國對外簽訂的條約中，體現(xiàn)了這種國際社會主流意見。例如，1994年3月5日批準的“中泰引渡條約”增進了維護基本人權(quán)的內(nèi)容，規(guī)定了臨時羈押期限和遞解案犯期限，允許被請求引渡人提出反對引渡的抗辯等。這在我國以前簽訂的條約中都未曾予以關(guān)注。

　　四、國際刑事合作的條件和拒絕合作的理由

　　為了維護國家利益和法律尊嚴，請求或提供司協(xié)助應(yīng)當遵守必要的條件，當一方違背相應(yīng)條件限制時，另一方則可拒絕提供協(xié)助。當前，已形成慣例或基本達成共識的合作條件或拒絕理由主要有以下方面。

　　1.不得損害被請求國家的主權(quán)、安全和公共秩序。這是普遍適用于民刑司法互助中的最重要的條件和一般原則。這一條件，可借用國際私法中“公共秩序保留”這一用語來表述。我國與外國的締約都首先設(shè)置這一條款，以體現(xiàn)國家的根本利益高于一切。但是，對“公共秩序”的內(nèi)涵各國可以有不同的理解，如果僅從本國利益出發(fā)來適用以至濫用它，則不利于實現(xiàn)司法協(xié)助的宗旨和國際社會的安全。

　　2.因罪行性質(zhì)而限制合作。被限制進行司法互助或引渡的被控罪行有：政治犯罪、軍事犯罪、財產(chǎn)方面的犯罪等等。其中“政治犯不引渡”或“政治犯例外”，已形成慣例和普遍適用的規(guī)則。確認這一規(guī)則的意義在于，力求將國際刑事合作集中于對普通犯罪的打擊，避免受敏感政治問題的干擾，同時也保證國際法中“政治庇護”制度不受到?jīng)_擊。但是“政治犯”是個十分不確定的概念，判斷是否政治犯或是否有政治因素，完全是國家主權(quán)范圍的事。為了防止有些罪犯以政治犯借口而阻礙對其進行的刑事追究，我國刑法中的罪名應(yīng)當盡量消除帶有政治性的表述。例如對刑法分則中“反革命罪”一章，應(yīng)更名為“危害國家安全罪”或“國事罪”?，F(xiàn)在，聯(lián)合國“刑事互助示范條約”從人權(quán)角度出發(fā)，一方面將政治犯的概念延伸，規(guī)定“有充分理由確信，提出協(xié)助請求是因某人的種族、性別、宗教、國籍、族裔本源或政治見解等原因而欲對其進行起訴……”可以拒絕協(xié)助。另一種趨勢是對特定的罪行采取“非政治化”對待。即將其排出“政治犯例外”的規(guī)則，擴大對這些罪的追究。凡是國際恐怖主義等由國際公約禁止的國際罪行，不論實際上是否帶有政治性質(zhì)或政治因素，都“不應(yīng)被看作政治犯罪”。我國對上述兩方面要求，都是持肯定態(tài)度的，雖然我國對外雙邊條約中只有個別條約涉及政治犯問題。[4]至于把軍事犯作為拒絕合作理由，是因為普通法院管轄權(quán)的局限，也是為了維護軍隊的特殊地位和利益。軍事犯是指罪行本身由軍法而定。此外，有些國家法律還將新聞犯、財政犯、宗教犯等列入拒絕合作之列，這不利于對經(jīng)濟等犯罪的打擊，未成為普遍法則。若其中某些情況應(yīng)當拒絕，可以“公共秩序保留”為由。

　　3.因法律沖突而限制合作。這即“雙重犯罪規(guī)則”(Principl of Doudle Criminality)。按照該規(guī)則，被請求協(xié)助所涉及的行為必須是在締約雙方法律中均構(gòu)成犯罪的行為，否則導(dǎo)致拒絕合作。我國一直毫無例外地將其作為刑事司法協(xié)助的重要前提條件。這一規(guī)則受到各國普遍認同，因為它體現(xiàn)著平等互惠精神；它也是“罪刑法定”原則在司法協(xié)助領(lǐng)域的延伸，有利于一國法律的統(tǒng)一實施。所謂雙重犯，并不要求雙方國家法律對罪名表述一致，只要依法構(gòu)成犯罪即可，因為各國刑法對罪的分類有許多差異，苛求形式要素會導(dǎo)致放縱犯罪。另外，若罪犯已因同一罪曾被處罰過，或因追訴時效已過，或赦免，告訴才受理而沒有告訴，已被免予起訴等原因，也構(gòu)成應(yīng)當拒絕協(xié)助的當然理由。

　　4.因刑罰輕重而限制合作。這里分別說明兩種情況。一種是“死刑犯不引渡”，除非請求國保證對引渡犯不執(zhí)行死刑，否則被請求國可拒絕引渡。各國適用死刑的規(guī)定不同，對死刑的態(tài)度不同，因此設(shè)立這一規(guī)則，由當事國協(xié)商解決。而它不可能成為各國共同認可的條件。我國死刑條款較多，為了及時打擊嚴重犯罪，我們不采用這種規(guī)則。另一種情況是，可引渡之罪應(yīng)當為可處一年以上徒刑或更重刑罰的犯罪。因為過輕的罪行不值得花費雙方精力。這要求雙方法律均達到規(guī)定的最低刑標準。目前我國刑法第5條和第6條將對中國人或外國人在我國境外犯罪的管轄權(quán)限定在三年以上有期徒刑的標準上，這不利于將罪犯從外國引渡回國。而大多數(shù)國家的標準都是一年以上徒刑。為了爭取更多的司法合作，減少法律障礙，我國通過“中泰引渡條約”將可引渡之罪起刑點降至一年（第2條第1款），這是對我國刑法的又一補充。除上述兩種情況外，近年來不少國家根據(jù)1984年《聯(lián)合國禁止酷刑公約》規(guī)定的精神，將拒絕協(xié)助的理由擴及到刑罰執(zhí)行方式方面。公約規(guī)定：“如果有充分理由相信任何人在另一國有遭受酷刑的危險，任何締約國不得將該人驅(qū)逐、遣反或引渡至該國。”我國已加入該公約，今后應(yīng)考慮將此規(guī)定作為拒絕合作的理由之一規(guī)定到有關(guān)法律或條約中。

　　4.因人犯國籍而限制合作，“本國國民不引渡”也是各國通行的一項準則。當被請求引渡人是被請求國國民時，或者請求協(xié)助的事項涉及對本國國民的追訴時，被請求方根據(jù)屬人管轄權(quán)，有權(quán)拒絕引渡或拒絕提供協(xié)助。但是在主張犯罪地原則的英美法系國家中，并不遵循這一規(guī)則。對這一規(guī)則，我們也不宜作刻板的理解，因為它只是賦予國家拒絕權(quán)，但并不等于禁止放棄權(quán)利而酌情接受請求。一旦拒絕合作，被請求國認為屬于應(yīng)追訴的，則自己追究，并可要求原請求國提供犯罪證據(jù)等材料。

　　五、國際司法協(xié)助的職能機關(guān)

　　國家為行使國際司法協(xié)助的各項職責(zé)所設(shè)立的專門機關(guān)，可分為三類，它們也是合作過程中進行聯(lián)系的途徑。根據(jù)需要提供協(xié)助的事項，按照法律和條約規(guī)定，不同國所規(guī)定的職能機關(guān)是有區(qū)別的。

　　1.中央機關(guān)。作為對別國聯(lián)絡(luò)的樞紐，通常負責(zé)接收外國請求，并負責(zé)轉(zhuǎn)交有關(guān)請求材料，同時中央機關(guān)可對請求作出初審和最終審定，然后將結(jié)果通知請求國。[5]目前，多數(shù)國家指定的中央機關(guān)為司法部（含司法部長）。有的國家如意大利、荷蘭、以色列，指定最高法院作中央機關(guān)。也有的國家同時指定兩個機關(guān)作為在中央機關(guān)（日本在“國際偵查協(xié)助法”中指定外務(wù)大臣和法務(wù)大臣同時為中央機關(guān)）。以往我國與外國締結(jié)的條約中，指定的中央機關(guān)也不完全一致。大多數(shù)情況下，締約雙方的中央機關(guān)商定為各自的司法行政部。但帶有刑事合作內(nèi)容的條約中，如中羅、中日、中俄等條約中，中央機關(guān)為各方的司法部和最高檢察機關(guān)。中蒙條約則指定司法部和最高法院為中方中央機關(guān)。

　　2.主管機關(guān)。是指通過中央機關(guān)向外國提出司法協(xié)助請求并完成外國提出的請求事項的機關(guān)。有些國家在民事、商事協(xié)助中，除法院外，還可能將公證機構(gòu)、律師組織等納入主管機關(guān)。在刑事合作中，主管機關(guān)通常為依照本國法律有刑事司法權(quán)的機關(guān)。我國對外締結(jié)的條約中，一般指明主管機關(guān)是“法院、檢察院和其他負責(zé)民事或刑事案件的機關(guān)”。[6]在一些相鄰國家或關(guān)系密切的國家間，一國之主管機關(guān)還可以針對某些事項直接與外國當局進行聯(lián)系，而不必通過中央機關(guān)為中介，從而減少操作環(huán)節(jié)。在我國當不設(shè)中央機關(guān)或通過外交途徑聯(lián)系時（如對引渡案件），主管機關(guān)則擴及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部及外交部。[7]

　　3.外交機關(guān)。在司法協(xié)助中的作用主要分兩方面，一是在請求國與被請求國之間無條約的情況下，則只能通過外交途徑進行聯(lián)系和傳遞請求。我國在引渡、囚犯移管等方面，均通過外交途徑。二是外交機關(guān)一般負責(zé)解釋條約爭議和查明外國法。中羅條約第37條規(guī)定“執(zhí)行本條約產(chǎn)生的任何爭議均通過外交途徑解決”。中法條約第28條規(guī)定“有關(guān)締約一方法律、法規(guī)、習(xí)慣法和司法實踐的證明，可由本國外交或領(lǐng)事代表機關(guān)提交締約另一方法院。”

　　由于我國司法協(xié)助制度還在初建階段，尚無正式法規(guī)，對于上述三類機關(guān)的建立和其職權(quán)劃分問題，有待進一步探討。其中關(guān)鍵的問題是對司法協(xié)助請求（主要是引渡）由誰審查，如何審查。刑事司法協(xié)助往往既涉及法律問題，又關(guān)系到政治外交問題，因此明確受理審查的機關(guān)和審查程序是十分必要的。

　　司法協(xié)助審查制度包括司法審查(Judicil review)和行政審查(Administrative review)。前者是審查請求是否條約或本國法所規(guī)定的法律條件。至于對事實和證據(jù)是否也要作司法審查，各國做法不一，一般認為這是主管辦案的國家的司法主權(quán)，被請求國不宜過問。行政審查是對案件中涉及國家利益、對外關(guān)系等政治性問題進行審查，也可以稱作政治審查。各國的政治、法律制度不同，必然導(dǎo)致上述審查制度的差別。目前，多數(shù)國家采取兩種審查結(jié)合的雙重審查制或稱折衷制。雙重審查既可保證法律的正當程序和當事人等的合法權(quán)利，又可維護國家利益和外交政策。

　　我國對外國請求的審查方式，各案做法不統(tǒng)一，還沒形成定式。從當前來看，一般是由各主管機關(guān)共同“會審”，即行政與司法審查合二為一。現(xiàn)在有些學(xué)者提出建議，希望盡快使我國的審查制度規(guī)范化，建立適合國情的雙重審查制。對引渡審查的一種設(shè)想是：外交部做為行政審查機關(guān)，對請求進行初審，如果認為可受理，則轉(zhuǎn)交有管轄權(quán)的地方高級法院進行司法審查。高級法院根據(jù)審查結(jié)果，可分別作拒絕或同意的意見書，轉(zhuǎn)送外交部進行最終的行政決定。其間，若法院拒絕請求的，其決定有約束力，由外交部直接通知請求國；若法院同意請求，外交部進一步審核時仍有權(quán)決定是否予以引渡。也就是說，司法審查機關(guān)與行政審查機關(guān)分別具有獨立的否決權(quán)。

　　上述方案是一個比較合理的方案。但對我國公、檢、法、司四機關(guān)中究竟由何機關(guān)做為司法審查的負責(zé)機關(guān)，尚存在爭議。筆者認為，負責(zé)司法審查的機關(guān)應(yīng)當是人民檢察院。理由是：在大多數(shù)情況下，當外國提出引渡的請求或是提出協(xié)助偵查、取證的請求之際，案件尚處于追訴程序階段，由法院負責(zé)審查，不符合其訴訟職能。人民檢察院是國家法律監(jiān)督機關(guān)，又是具有追訴職能的機關(guān)，因此由它把關(guān)比較合適。況且外國多由檢察機關(guān)負責(zé)司法審查，我國也由檢察院負責(zé)，便于對口聯(lián)系。公安機關(guān)不是嚴格意義上的司法機關(guān)，不適宜承擔司法審查職責(zé)。同時，分安機關(guān)具體執(zhí)行引渡請求或協(xié)助調(diào)查取證的活動，也應(yīng)象在普通刑事訴訟偵查程序中一樣，受到檢察機關(guān)的法律監(jiān)督。另外，今后公安機關(guān)接到國際刑警組織發(fā)來的協(xié)查和通緝請求時，也應(yīng)當先報請檢察機關(guān)審核批準。再者，需要進行司法協(xié)助或引渡所涉及的案件性質(zhì)不同，有些按國內(nèi)管轄分工屬于檢察院偵查（如某些跨國經(jīng)濟犯罪），對此，不論是司法審查還是執(zhí)行外國請求事項，都不宜由公安機關(guān)取而代之。不過，在少數(shù)情況下，人民法院也可以作為司法審查的機關(guān)，例如針對囚犯移管（由法院裁定）或者針對外國請求我國查明有關(guān)判決書和司法文件等。

　　關(guān)于司法審查的問題，在今后的立法中還應(yīng)考慮進一步納入我國刑事訴訟法統(tǒng)一的法制軌道，如，應(yīng)當規(guī)定審查期限、被引渡人申請復(fù)議的權(quán)利、執(zhí)行機關(guān)要求復(fù)議的權(quán)利等。




【作者簡介】
王錚，中國人民公安大學(xué)副教授。


【注釋】

[1]聯(lián)合國大會1990年12月14日決議通過的“刑事互助示范條約”即采用狹義念。其第2條具體列出刑事司法協(xié)助七項內(nèi)容，包括：收集證詞或供述、搜查和查封、勘驗檢查、提供證明材料和物品、協(xié)助偵察、送達司法文件等。
[2]Extradtin Case,Cermany,Supreme Cour of the Reich-1936,8An,Dig,348-350(1941).
Delivering without Extradition case,Germang,Reicnsgericht in eriminal matters-1992,1Ann,Dig 262(1932).
[3]Bassiouni.International Extradition and World Publie Order(1974)note 2.
[4]如1988年2月13日生效的《中波協(xié)定》第24(1)；1994年3月《中泰引渡條約》第3條(1)(2)。
[5]1965年，海牙國際私法會議成員國擬定《向國外送達民商事司法文書和司法外文書公約》時，首創(chuàng)了“中央機關(guān)”，從而消除了過去以外交實現(xiàn)司法協(xié)助帶來的麻煩和拖延。后來此制被移植刑事合作中，有些國家的法律中以“司法當局”來稱呼中央機關(guān)或主管機關(guān)。
[6]如中蒙《民事刑事司法協(xié)助條約》第2條第2款。
[7]見1992年《關(guān)于辦理引渡案件若干問題的規(guī)定》第3條。