論文提要知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)問題既與傳統(tǒng)的民法共同侵權(quán)理論密切聯(lián)系，同時(shí)又有自身的特殊性。本文在對(duì)傳統(tǒng)民法共同侵權(quán)的理論分析基礎(chǔ)上，對(duì)幾類主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)進(jìn)行了類型化研究，總結(jié)了幾類知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)的顯著特點(diǎn)。通過對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)類型化研究，本文認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)既豐富了傳統(tǒng)民法共同侵權(quán)理論，同時(shí)也向傳統(tǒng)民法共同侵權(quán)理論提出了挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)在遵循傳統(tǒng)民法共同侵權(quán)理論的基礎(chǔ)上，認(rèn)真對(duì)待知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)的特殊性。

　　從理論方面說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)問題作為民法共同侵權(quán)的一部分，在某些方面既對(duì)傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論提出了挑戰(zhàn)，又豐富和完善著傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論。但是理論界對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)問題以及與傳統(tǒng)共同侵權(quán)的關(guān)系基本沒有涉及。從審判實(shí)務(wù)方面說，需要作出共同侵權(quán)判斷的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件很多，1但是，法官對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)問題探討和關(guān)注的少而又少。2因此，探討知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同侵權(quán)問題有著強(qiáng)烈的理論和實(shí)務(wù)上的重要意義。

　　共同侵權(quán)的一般理論

　　《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。” 對(duì)于如何界定共同侵權(quán)，法律沒有規(guī)定。翻開其他國(guó)家的民法，大多也都沒有對(duì)共同侵權(quán)作出清晰的規(guī)定。德國(guó)民法典第830條規(guī)定，數(shù)人因共同實(shí)施的侵權(quán)行為引起損害的，任何一人均對(duì)損害負(fù)責(zé)。不能確定數(shù)關(guān)系人中何人因其行為引起損害的，適用相同規(guī)定。第840條規(guī)定，數(shù)人對(duì)因侵權(quán)行為發(fā)生的損害共同負(fù)責(zé)的，作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任。日本民法第719條規(guī)定，數(shù)人因共同的侵權(quán)行為給他人造成損害時(shí)，各自連帶地負(fù)損害賠償責(zé)任。共同行為者誰施加了損害不明時(shí)，也各自負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任。法律把共同侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)留給了理論家爭(zhēng)論和法官?zèng)Q斷。

　　對(duì)于共同侵權(quán)的特征，有的學(xué)者歸納為幾個(gè)方面：（一）行為人必須是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人；（二）數(shù)個(gè)行為人之間主觀上有共同過錯(cuò)；（三）數(shù)人的行為相互聯(lián)系，構(gòu)成為一個(gè)統(tǒng)一的致人損害的原因；（四）數(shù)個(gè)行為人的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。同時(shí)認(rèn)為共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征在于數(shù)個(gè)行為人對(duì)損害結(jié)果具有共同過錯(cuò)，十分強(qiáng)調(diào)“共同過錯(cuò)”的重要性。3有的學(xué)者則將共同侵權(quán)歸納為三個(gè)特征：（一）主體的復(fù)合性；（二）行為的共同性；（三）結(jié)果的單一性。4

　　關(guān)于共同侵權(quán)的理論爭(zhēng)議，主要表現(xiàn)在“主觀說”和“客觀說”兩種觀點(diǎn)上。“主觀說”認(rèn)為，只有各行為人之間有意思聯(lián)絡(luò)，或者說具有“共同過錯(cuò)”，才能構(gòu)成共同侵權(quán)。如各行為人之間并無意思聯(lián)絡(luò)，但因?yàn)榕既恍袨榫购?，造成同一的損害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。“客觀說”強(qiáng)調(diào)只要各行為人的違法行為與損害結(jié)果之間存在著直接的因果關(guān)系，就構(gòu)成共同侵權(quán)，各行為人之間是否有意思聯(lián)絡(luò)并不重要。客觀說的倫理學(xué)原則認(rèn)為，所以要求共同的加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，主要是為了保護(hù)受侵害人。隨著社會(huì)和科技的發(fā)展，與傳統(tǒng)的社會(huì)相比，現(xiàn)代社會(huì)中的侵害行為變得更加廣泛和深刻，現(xiàn)代侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注受害者的權(quán)益。“主觀說”的法理學(xué)基礎(chǔ)在于，近代私法把基于人的意思的“行為”作為侵權(quán)行為法的歸責(zé)根據(jù)的前提，認(rèn)為人應(yīng)當(dāng)“為自己的行為負(fù)責(zé)任”。5

　　在司法實(shí)踐中，各加害人沒有意思聯(lián)絡(luò)，一般不按照共同侵權(quán)處理，判決各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。6有少數(shù)案例雖然加害人之間無意思聯(lián)絡(luò)，仍然判決加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，如受到廣泛討論的賈國(guó)宇訴北京國(guó)際氣霧劑有限公司等侵權(quán)案，原告賈國(guó)宇在餐廳就餐時(shí)因?yàn)楸桓鏆忪F劑公司的石油汽汽罐和被告北京廚房設(shè)備廠的卡式爐都存在問題，發(fā)生爆炸，致使原告賈國(guó)宇人身受到傷害，法院判決上述兩被告承擔(dān)共同賠償責(zé)任。7有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)行為人的共同行為，一般認(rèn)定為共同侵權(quán)行為。如天津北海糧油工業(yè)有限公司與四川省成都市糧食局青羊分局等侵權(quán)上訴案。8四川省成都市糧食局青羊分局等五被告在被告?zhèn)}儲(chǔ)公司處將原告的貨物提出后進(jìn)行了分割，法院認(rèn)定青羊分局等五被告、倉(cāng)儲(chǔ)公司構(gòu)成共同侵權(quán)。有的案件數(shù)行為人之間雖然有意思聯(lián)絡(luò)，卻并沒認(rèn)定為共同侵權(quán)。如被告甲經(jīng)過乙的同意將其鍋爐存于被告乙的廠區(qū)內(nèi)，原告之子（12歲）在鍋爐旁玩耍，被鍋爐砸死。法院判決被告甲、乙各自承擔(dān)責(zé)任。9從這些判例來看，共同侵權(quán)問題在審判實(shí)務(wù)中沒有認(rèn)真地受到重視。

　　認(rèn)定共同侵權(quán)出現(xiàn)混亂的主要原因在于：第一，主觀說和客觀說在理論和實(shí)務(wù)上都有強(qiáng)大的支持者，法官根據(jù)自己的理論接受背景和知識(shí)體系來選擇兩種理論的一種。如主觀說在德國(guó)即為通說，10而在日本，客觀說為著名法學(xué)家我妻榮支持，成為通說。11對(duì)司法實(shí)務(wù)界影響較大的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)兩種觀點(diǎn)也各不相讓。第二，即使采用主觀說的理論，在判定是否為共同過錯(cuò)方面也存在很大彈性和分歧。共同過錯(cuò)，分為共同故意和共同過失，共同故意歧義較小，可以不予討論。但何謂共同過失，則不易理解和界定。有學(xué)者解釋為：各行為人對(duì)其行為所造成的共同損害后果應(yīng)該預(yù)見或認(rèn)識(shí)，因?yàn)槭韬龃笠夂筒蛔⒁庵率箵p害后果發(fā)生。12 強(qiáng)調(diào)各行為人對(duì)“同一損害后果”應(yīng)當(dāng)預(yù)見。有的學(xué)者則認(rèn)為，各加害人過錯(cuò)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相同或者相似的。13第三，對(duì)共同侵權(quán)理論中重要術(shù)語“意思聯(lián)絡(luò)”一詞缺乏必要的界定。某雜志刊登的一個(gè)案例的分析可以說明這個(gè)問題。被告陳某在上海某超市買一把“光身”菜刀，陳某在付款時(shí)將該刀交劉某拿住，結(jié)果該刀掛傷了原告王某。該文作者認(rèn)為，本案三被告的侵權(quán)行為相結(jié)合導(dǎo)致受害人遭受同一損害，但三被告的侵權(quán)行為偶然結(jié)合才導(dǎo)致受害人遭受傷害，沒有“意思聯(lián)絡(luò)”，應(yīng)各自對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。14而我們認(rèn)為，三被告是有意思聯(lián)絡(luò)的。其一，在“買刀”的行為中，陳某與超市通過買賣行為建立了“意思聯(lián)絡(luò)”，正是這個(gè)“意思聯(lián)絡(luò)”才導(dǎo)致了侵權(quán)行為的發(fā)生。其二，三被告都應(yīng)當(dāng)預(yù)見到“同一損害結(jié)果”，即可能傷害到其他人。從對(duì)這一案例的簡(jiǎn)單分析中，可見，共同侵權(quán)的認(rèn)定是司法實(shí)務(wù)意見中比較難以統(tǒng)一問題。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)的類型研究

　　進(jìn)行類型化研究，就是運(yùn)用民法共同侵權(quán)的一般理論，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的幾種共同侵權(quán)的基本類型進(jìn)行分析。經(jīng)過對(duì)某一類型案件大量案件的分析研究，對(duì)該類案件共同侵權(quán)的認(rèn)定作出基本判斷，減少因?yàn)榉梢?guī)定的簡(jiǎn)單和理論的混亂給審判實(shí)踐帶來的混亂。當(dāng)前，涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判斷的案件主要有以下幾類：

　　（一）作品抄襲人與出版社（報(bào)刊雜志社）是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　關(guān)于這個(gè)問題，爭(zhēng)論比較多的是，出版社是否存在過錯(cuò)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于作者是否抄襲，出版社沒有能力審查，沒有過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。從判例來看，一般都認(rèn)為出版社有審查不嚴(yán)的過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。最近，最高法院對(duì)如何認(rèn)定出版者的過錯(cuò)作出了規(guī)定?！蛾P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規(guī)定，出版者沒有盡到合理注意義務(wù)的，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，出版者所盡合理注意義務(wù)的情況，由出版者提供證據(jù)。從該規(guī)定來看，出版者承擔(dān)責(zé)任的原則似乎為嚴(yán)格責(zé)任。

　　從司法實(shí)踐中看，大多案例都判決兩者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。如原告中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所等訴王同億、海南出版社侵犯著作權(quán)、專有出版權(quán)糾紛一案，法院認(rèn)定王同億編寫的《新現(xiàn)代漢語詞典》抄襲了語言研究所編寫的《現(xiàn)代漢語詞典》，判決王同億和出版者共同承擔(dān)責(zé)任。15錢鐘書、人民文學(xué)出版社訴胥智芬、四川文藝出版社侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院判決小說《圍城》的匯校人胥智芬和出版者共同賠償原告錢鐘書損失人民幣87480元。16兩個(gè)案例在判決書中都沒有對(duì)抄襲人（匯校人）和出版社構(gòu)成共同侵權(quán)的理由作出論述，但從判決結(jié)果來看，法院實(shí)際認(rèn)定了抄襲者和出版社構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　從民法一般共同侵權(quán)理論來分析，抄襲人和出版社是否構(gòu)成共同侵權(quán)，恐怕也會(huì)引起較大的爭(zhēng)議。從客觀上看，兩者的行為共同造成了同一侵害后果。只有抄襲行為，沒有出版行為，難以構(gòu)成實(shí)質(zhì)侵權(quán)；沒有抄襲行為，就根本沒有出版行為。因此，從“客觀說”理論判斷，認(rèn)定共同侵權(quán)比較容易。如果以“主觀說”理論來判斷，還要看兩者有無共同過錯(cuò)。從主觀上看，抄襲人的過錯(cuò)形態(tài)一般是故意，而出版社的過錯(cuò)形態(tài)一般是過失。在歸責(zé)原則上，兩者也有區(qū)別，抄襲人應(yīng)當(dāng)是過錯(cuò)原則，而出版者應(yīng)當(dāng)是過錯(cuò)推定原則。因此，兩者是否為共同過錯(cuò)，就會(huì)有爭(zhēng)議。在依照民法共同侵權(quán)理論確定兩者是否構(gòu)成共同侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意的是，與普通的共同侵權(quán)相比，抄襲人和出版者的共同侵權(quán)有著其自身的特點(diǎn)：

　　一是抄襲行為和出版者的復(fù)制、發(fā)行行為都是法律所明確規(guī)定的侵權(quán)行為。普通的共同侵權(quán)是兩者的行為相互依存和相互聯(lián)系，侵犯了權(quán)利人的權(quán)利，單獨(dú)一方的行為不能構(gòu)成對(duì)權(quán)利人的侵害。抄襲人和出版者的行為雖然也相互依存才能構(gòu)成對(duì)權(quán)利人的實(shí)質(zhì)損害，但抄襲行為和出版、發(fā)行行為都是法律明確規(guī)定的侵權(quán)行為。這一區(qū)別的重要原因是，一般的民事權(quán)利的保護(hù)范圍法律沒有明確規(guī)定，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的保護(hù)范圍法律是明確規(guī)定的。

　　二是抄襲人和出版者不一定以必要共同訴訟的形態(tài)作為共同被告。普通的共同侵權(quán)行為的行為人一般作為共同被告參加訴訟，并承擔(dān)連帶責(zé)任。數(shù)人的行為造成了同一損害，如果有侵權(quán)人不參加訴訟，參加訴訟的侵權(quán)人承擔(dān)全部責(zé)任是不公平的。但是，對(duì)于抄襲者和出版者來說，則可以不作為必要的共同訴訟參加訴訟。其中一個(gè)原因如前所述，即抄襲者和出版社的行為能夠各自構(gòu)成法定的侵權(quán)行為；另外一個(gè)原因是，在計(jì)算侵權(quán)賠償額上兩者也可以分開計(jì)算。可以以抄襲者和出版者的非法獲利而不是原告的損失作為賠償?shù)囊罁?jù)。這種賠償?shù)挠?jì)算方法為權(quán)利人單獨(dú)起訴抄襲者或者出版者提供了可能。在司法實(shí)踐中，權(quán)利人單獨(dú)起訴抄襲者和出版者的案件大量存在。如王錫麟與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社等著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，原告只起訴了出版者和發(fā)行者。17武漢市勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院訴牛水英抄襲其地圖作品侵犯著作權(quán)糾紛一案、18陳華樂訴李道楷、蔣慧文抄襲其教材侵犯著作權(quán)糾紛一案，19原告都是只起訴了抄襲者，法院也并沒有追加出版者為被告。

　　綜合上述分析，作者認(rèn)為，對(duì)于抄襲者和出版者是否構(gòu)成共同侵權(quán)，不應(yīng)拘泥于民法的共同侵權(quán)理論，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)這類案件的實(shí)際情況進(jìn)行認(rèn)定。但應(yīng)當(dāng)按照各自的獲利，在各自承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)上，承擔(dān)連帶責(zé)任，不宜籠統(tǒng)地判決共同承擔(dān)責(zé)任。

　?。ǘ┣謾?quán)作品委托人、制作人是否構(gòu)成共同侵權(quán)

　　作品的委托人一般是需要做宣傳的單位，作品的制作人一般為廣告公司或者其他設(shè)計(jì)單位。如何新稱訴茂源城市信用社、中國(guó)石油攝影有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案。被告茂源城市信用社委托石油攝影公司制作年歷，石油攝影公司未經(jīng)原告同意，利用其攝影作品制作了年歷，信用社將該批年歷贈(zèng)送他人。20

　　如果從傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論來看，對(duì)于這類案件數(shù)被告構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)該爭(zhēng)議較少。主要的原因是，通過合同關(guān)系被告之間的主觀意思和侵權(quán)行為密切聯(lián)系起來了。從審判實(shí)務(wù)中看，大多案例也都判決數(shù)被告承擔(dān)連帶責(zé)任。上述案例法院判決兩被告承擔(dān)連帶責(zé)任。又如上海法院判決的周祖貽訴北京西城區(qū)阜外偉孚電腦設(shè)計(jì)室，廈門萬利達(dá)公司等著作權(quán)糾紛一案，21萬利達(dá)公司委托偉孚公司等制作的電視廣告侵犯了原告的著作權(quán)，法院判決兩被告承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　這類案件數(shù)被告的侵權(quán)行為，反映了社會(huì)分工導(dǎo)致的法律問題的復(fù)雜性。制作者是事實(shí)的侵權(quán)行為人，對(duì)權(quán)利人作品的使用是由制作者選擇、提供的，最后也是由制作者制作完成的。但是從面向社會(huì)的角度而言，委托人就是侵權(quán)作品的制作人、復(fù)制、發(fā)行人。因此，也有人主張，在這類案件中，只要委托人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任即可，委托人對(duì)委托他人的行為應(yīng)當(dāng)視為委托人的行為，委托人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，他們?cè)偻ㄟ^合同關(guān)系內(nèi)部來分配責(zé)任。這種說法有一定的道理。在實(shí)務(wù)中，也有案例原告只起訴委托人，法院也判決委托人承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任，并不將制作者追加為被告。但是，考慮到兩者之間的行為和意思聯(lián)絡(luò)的密切性，以及為了更為有效地保護(hù)權(quán)利人，如果權(quán)利人同時(shí)起訴兩者，仍應(yīng)以承擔(dān)連帶責(zé)任為好。

　?。ㄈ╆P(guān)于印刷廠的侵權(quán)責(zé)任的探討

　　在著作權(quán)侵權(quán)案件中，經(jīng)常涉及到印刷廠是否承擔(dān)責(zé)任的問題。權(quán)利人一般都不會(huì)單獨(dú)起訴印刷廠，而是與其他侵權(quán)行為人作為共同被告。一般認(rèn)為，印刷廠很難審查其印刷的作品是否侵權(quán)，除非明顯有過錯(cuò)，一般不構(gòu)成侵權(quán)。但也有判例判決印刷廠承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如北京法院審理的德國(guó)汽車摩托新聞國(guó)際出版集團(tuán)等訴中國(guó)國(guó)際廣播出版社等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，法院判決印刷侵權(quán)刊物的印刷廠承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在該案評(píng)析中，法官認(rèn)為：“印刷公司和彩印廠內(nèi)部管理不嚴(yán)，導(dǎo)致侵權(quán)作品能夠印刷，致使侵權(quán)行為發(fā)生，存在主觀上的過錯(cuò)，對(duì)侵權(quán)行為負(fù)有一定的責(zé)任。”，同時(shí)，又認(rèn)為：“原告不能證明被告之間是共同故意實(shí)施侵權(quán)行為，故不能追究本案被告之間的侵權(quán)連帶責(zé)任。” 22在本案，法院判決出版社和印刷廠不構(gòu)成共同侵權(quán)，各自承擔(dān)責(zé)任。

　　對(duì)于印刷侵權(quán)作品的印刷廠，在過錯(cuò)的認(rèn)定上，要從嚴(yán)掌握。一般而言，只要委托印刷者提供了合法而且完備的印刷手續(xù)，就不應(yīng)判定印刷廠承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同樣，在是否構(gòu)成共同侵權(quán)的認(rèn)定上，也應(yīng)從嚴(yán)掌握。理由有兩個(gè)：一是從侵權(quán)的因果關(guān)系而言，與侵權(quán)作品的印刷前的侵權(quán)行為相比，印刷行為與侵權(quán)后果處在較為間接的因果關(guān)系上；二是對(duì)印刷廠審查保護(hù)他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)要求較低， 這是印刷廠作為作品的載體的制作者的工作性質(zhì)決定的。印刷，只是作品的載體化，對(duì)作品的內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。當(dāng)然，對(duì)于作品內(nèi)容明顯侵權(quán)或者有其他違法情形的，即使手續(xù)完備，也有拒絕印刷的義務(wù)。因此，北京法院判決印刷廠與出版社不構(gòu)成共同侵權(quán)，不承擔(dān)連帶責(zé)任是應(yīng)當(dāng)?shù)摹?

　　如果按照傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論分析，一旦認(rèn)定出版社有過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出版社與印刷廠構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。印刷廠的侵權(quán)行為與出版社的侵權(quán)行為共同導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，而且，在過錯(cuò)上，出版社和印刷廠都應(yīng)當(dāng)預(yù)見其各自的行為會(huì)共同導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出版社和印刷廠有意思聯(lián)絡(luò)。因此，作者認(rèn)為，在這個(gè)問題上，反映了知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)的特殊性。

　?。ㄋ模＠a(chǎn)品的“名義制造人”和“實(shí)際制造人”的共同侵權(quán)問題。

　　未經(jīng)專利權(quán)人的許可，“名義制造人”委托“實(shí)際制造人”制造專利產(chǎn)品，并以制造人的身份向社會(huì)銷售。“名義制造人”和“實(shí)際制造人”是一種加工承攬的關(guān)系。有人認(rèn)為名義制造人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)槊x制造人沒有實(shí)際的“制造行為”，而應(yīng)有實(shí)際制造人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　這種觀點(diǎn)沒有認(rèn)識(shí)清楚現(xiàn)代化的社會(huì)分工條件下民事行為的復(fù)雜性。在社會(huì)分工不發(fā)達(dá)的情況下，名義制造人和實(shí)際制造人是一致的。 但在當(dāng)前社會(huì)分工日趨細(xì)密的環(huán)境下，稍微復(fù)雜的產(chǎn)品都是由多家制造人制造，最后由一家制造人進(jìn)行組裝。因此，不論產(chǎn)品的制造者涉及多少，在產(chǎn)品上標(biāo)識(shí)自己為制造人的主體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為就是法律所規(guī)定的“制造人”或者“生產(chǎn)者”。如果缺乏這種推定，保護(hù)第三人和公共利益方面的法律規(guī)定，就會(huì)形同虛設(shè)。這方面保護(hù)第三人的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和產(chǎn)品質(zhì)量法最為明顯。最高人民法院在《關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標(biāo)所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)》中認(rèn)為：“任何將自己的姓名、名稱、商標(biāo)或者可資識(shí)別的其他標(biāo)識(shí)體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個(gè)人，均屬于《中華人民共和國(guó)民法通則》第122條規(guī)定的產(chǎn)品制作者和《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的生產(chǎn)者”。這一批復(fù)明確了名義制造人的法律責(zé)任。

　　因此，前述專利產(chǎn)品的名義制造人的制造行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專利法第11條規(guī)定的“制造”行為。實(shí)際制造人因?yàn)槭钱a(chǎn)品制造行為的參與者，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在司法實(shí)踐中，一般認(rèn)定兩者構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。這種做法是可取的，正是名義制造人的行為和實(shí)際制造人的行為緊密相聯(lián)，導(dǎo)致了侵權(quán)后果的發(fā)生。而且，通過加工承攬的合同，兩者形成了緊密的意思聯(lián)絡(luò)。但是，如果權(quán)利人只起訴名義制造人，就不應(yīng)當(dāng)再追加實(shí)際制造人。

　　還要提出的是，對(duì)于“來料加工”的委托人和加工人在專利侵權(quán)中是否承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)慎重。加工人只是根據(jù)委托加工人對(duì)產(chǎn)品的要求和其提供的材料加工，特別是有的加工人只負(fù)責(zé)組裝，收取的加工費(fèi)非常低廉。如有的加工人組裝一臺(tái)小型收音機(jī)的加工費(fèi)只有幾分錢，只是委托人產(chǎn)品利潤(rùn)的幾十分之一。而且與委托加工人相比，其過錯(cuò)程度和與侵權(quán)后果的因果關(guān)系沒有委托加工人直接，要求其與委托加工人承擔(dān)連帶責(zé)任，似有失公平。因此，一般應(yīng)判決委托加工人和加工人各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　?。ㄎ澹?ldquo;間接侵權(quán)”和“直接侵權(quán)”是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　“間接侵權(quán)”的說法在專利法中并沒有出現(xiàn)，但理論和實(shí)務(wù)界對(duì)間接侵權(quán)問題一直在探討。北京市高級(jí)人民法院制定的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見》對(duì)間接侵權(quán)問題作了較為明確的界定。23《意見》認(rèn)為：1、間接侵權(quán)，是指行為人實(shí)施的行為并不構(gòu)成直接侵犯他人專利權(quán)，但卻故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆別人實(shí)施他人專利。2、間接侵權(quán)的對(duì)象僅限于專用品，而非共用品。這里的專用品是指僅可用于實(shí)施他人產(chǎn)品的關(guān)鍵部件，或者方法專利的中間產(chǎn)品，構(gòu)成實(shí)施他人專利技術(shù)（產(chǎn)品或方法）的一部分，并無其它用途。3、間接侵權(quán)人在主觀上應(yīng)當(dāng)有誘導(dǎo)、慫恿、教唆他人直接侵犯他人專利權(quán)的故意。4、行為人明知?jiǎng)e人準(zhǔn)備實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，仍為其提供侵權(quán)條件的，構(gòu)成間接侵權(quán)。5、間接侵權(quán)一般應(yīng)以直接侵權(quán)的發(fā)生為前提條件，沒有直接侵權(quán)行為發(fā)生的情況下，不存在間接侵權(quán)。



　　按照這一規(guī)定，因?yàn)殚g接侵權(quán)人有誘導(dǎo)、慫恿、教唆他人直接侵犯他人專利權(quán)的故意，應(yīng)當(dāng)與直接侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)，自無異議。 但是在審判實(shí)踐中，認(rèn)定間接侵權(quán)人具有侵權(quán)的故意，或者有誘導(dǎo)、慫恿、教唆的行為是比較困難的。有的案例在過錯(cuò)的要求上，并不以故意為條件。如上海法院判決的珠海格力明日電器有限公司訴上海銀燕無線電廠等侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件中，法院追加了專門為侵權(quán)產(chǎn)品制造外殼的慈溪飛躍電器塑料廠作為被告。從案情看，飛躍電器廠并無侵權(quán)的故意。但在法官對(duì)該案的點(diǎn)評(píng)中，仍然認(rèn)為飛躍電器塑料廠的行為屬于幫助他人侵權(quán)，應(yīng)作為共同侵權(quán)人參加訴訟。24作者認(rèn)為，如果按照北京高院對(duì)間接侵權(quán)的界定，直接侵權(quán)人和間接侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　（六）商標(biāo)印制人、使用人是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　偽造、擅自制造他人的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)和未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，都是商標(biāo)法規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。這兩種侵權(quán)行為有著密切的聯(lián)系，商標(biāo)的使用侵權(quán)人一般都委托商標(biāo)的制造侵權(quán)人制造商標(biāo)或者是制造印制有他人商標(biāo)的容器、包裝。正是通過這種緊密聯(lián)系，導(dǎo)致了損害后果的發(fā)生。在主觀過錯(cuò)上，一般兩者都是故意。因此，按照一般的共同侵權(quán)理論，兩者應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　但有兩點(diǎn)值得注意：一是在侵權(quán)獲利上，兩者往往有較大的差別。如一件案例中，商標(biāo)使用侵權(quán)人假冒某國(guó)際馳名機(jī)油品牌，委托商標(biāo)印制人印制了相應(yīng)的鐵罐，商標(biāo)使用侵權(quán)人的獲利是商標(biāo)印制侵權(quán)人的幾十倍，如果判令印制人與使用人負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，有失公平。二是印制行為和使用行為都是商標(biāo)法明確規(guī)定的侵權(quán)行為，印制行為不需要與使用行為聯(lián)系在一起才構(gòu)成侵權(quán)，反之亦然。從這兩個(gè)方面來說，判決各自承擔(dān)責(zé)任較好。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)對(duì)傳統(tǒng)共同侵權(quán)理論的豐富和挑戰(zhàn)

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為新類型民事權(quán)利的出現(xiàn)，對(duì)傳統(tǒng)的民事權(quán)利的性質(zhì)和保護(hù)都提出了挑戰(zhàn)。如何將傳統(tǒng)的民事理論運(yùn)用在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的界定和保護(hù)上，同時(shí)，通過對(duì)這一新型民事權(quán)利的研究和實(shí)踐，豐富和完善傳統(tǒng)的民事理論，是當(dāng)前民事理論和實(shí)務(wù)界的一個(gè)重大課題。

　　就知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)來講，在侵權(quán)的判定和民事責(zé)任上，當(dāng)然是要運(yùn)用傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)與其他一般侵權(quán)行為相比，有很多不同之處，如比較典型的“即發(fā)侵權(quán)”問題、知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用人無過錯(cuò)也要返還獲利，停止使用問題等。當(dāng)前對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的自身的特點(diǎn)研究比較深入，例如專利侵權(quán)的等同替換、已有技術(shù)抗辯等原則，商標(biāo)侵權(quán)中的“類似商品”的確定原則等。對(duì)于傳統(tǒng)民法侵權(quán)理論運(yùn)用在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的遇到的新問題研究較少。最近學(xué)界和實(shí)務(wù)界也開始注意這方面的問題，如近年來爭(zhēng)論的比較激烈的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則問題，其中的一些研究成果已經(jīng)體現(xiàn)在法律和司法解釋中，豐富了傳統(tǒng)的民法理論，更新了對(duì)傳統(tǒng)民法侵權(quán)理論的認(rèn)識(shí)。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)問題也是與傳統(tǒng)民法聯(lián)系比較密切的一個(gè)問題，而且在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到，可惜對(duì)這方面的研究并不是非常深入。實(shí)務(wù)界對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同侵權(quán)也有不少好的判例，但沒有系統(tǒng)地總結(jié)。本文前面對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的幾類共同侵權(quán)情形進(jìn)行了分析，同時(shí)也希望總結(jié)出一些基本的原則。要分析這些原則，必須注意知識(shí)產(chǎn)權(quán)的兩個(gè)基本特點(diǎn)：

　　無形性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)最重要的特點(diǎn)。對(duì)有形財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)表現(xiàn)為侵占、妨害和毀損的行為，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)是以“權(quán)利為標(biāo)的”的“物權(quán)”，25對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯，表現(xiàn)為對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“利用”，如按照專利的技術(shù)方案制造產(chǎn)品，在相同或者類似的產(chǎn)品上使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，復(fù)制、發(fā)行作品等，并不對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體本身產(chǎn)生任何的妨害和毀損，在侵權(quán)行為發(fā)生的同時(shí)，權(quán)利人還可以同時(shí)“利用”該知識(shí)產(chǎn)權(quán)。并且，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無形性，侵權(quán)行為幾乎不受空間限制，在現(xiàn)代社會(huì)分工高度發(fā)達(dá)的今天，各侵權(quán)行為人跨越空間合作進(jìn)行侵權(quán)的可能性和必要性增加。因此，與其他侵權(quán)行為相比，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同侵權(quán)行為較多，而且有著自身的特點(diǎn)。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍的法定性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的另一重要特點(diǎn)。有形財(cái)產(chǎn)的保護(hù)范圍在法律上是不需要明確規(guī)定的，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍是法律明確規(guī)定的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為也是法律明確規(guī)定的。26 基于這些基本特點(diǎn)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)的判定和民事責(zé)任的分配上，應(yīng)當(dāng)注意與傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論的區(qū)別：

　　關(guān)于“主觀說”和“客觀說”兩種理論在知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)判斷中的運(yùn)用。從本文上述的類型分析來看，“客觀說”理論在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中幾乎沒有適用的必要。各侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為偶然竟合，造成損害結(jié)果的發(fā)生，如兩車偶然相撞，致第三人受傷，這種行為竟合現(xiàn)象在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中基本不可能出現(xiàn)。一般而言，各侵權(quán)行為人必須有一定的意思聯(lián)絡(luò)，才能導(dǎo)致最后損害結(jié)果的發(fā)生。知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)對(duì)“主觀說”也提出了挑戰(zhàn)，有的情形，即使符合對(duì)共同侵權(quán)要求比較嚴(yán)格的“主觀說”的要求，仍然不宜認(rèn)定為共同侵權(quán)，如商標(biāo)印制人和使用人的侵犯商標(biāo)權(quán)的情形。

　　關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)“損害結(jié)果”的特殊性對(duì)共同侵權(quán)認(rèn)定的影響。知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一個(gè)重要特點(diǎn)是數(shù)個(gè)侵權(quán)行為才能導(dǎo)致最后的損害結(jié)果的發(fā)生，但是這數(shù)個(gè)侵權(quán)行為又是法律規(guī)定的獨(dú)立的侵權(quán)行為。如侵犯著作權(quán)，抄襲人的行為、出版社的行為、印刷廠的行為、發(fā)行人的行為形成一根前后連接的行為鏈條，才會(huì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。但是，從著作權(quán)法上看，這數(shù)個(gè)行為又是法律明確規(guī)定的獨(dú)立的侵權(quán)行為。所以，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)的判定上，不能絕對(duì)地認(rèn)為，符合數(shù)個(gè)行為共同導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生（同時(shí)也符合其他條件），就認(rèn)為構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　在知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)中應(yīng)當(dāng)更加注重過錯(cuò)程度和因果關(guān)系的遠(yuǎn)近。從傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論來說，過失和過失、故意和過失都可以構(gòu)成共同過錯(cuò)。這一觀點(diǎn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中仍然是適用的。但是應(yīng)當(dāng)充分注意知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性，特別在有的侵權(quán)人是故意侵權(quán)，而有的侵權(quán)人是過失侵權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)綜合因果關(guān)系的遠(yuǎn)近，侵權(quán)獲利的多少等各方面的因素確定是否承擔(dān)連帶責(zé)任。如出版社和印刷廠的關(guān)系，如果出版社故意侵權(quán)，印刷廠只是因?yàn)閷?duì)手續(xù)審查不嚴(yán)，導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果發(fā)生，就不宜認(rèn)定為共同過錯(cuò)。同樣，如果兩侵權(quán)人在對(duì)損害后果的遠(yuǎn)近上，有著很大的區(qū)別，也不應(yīng)判令侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)的必要共同訴訟問題也值得注意。按照傳統(tǒng)的民法理論，共同侵權(quán)的侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)作為必要的共同訴訟人參加訴訟。這一方面是從保護(hù)權(quán)利人的利益出發(fā)，另一方面，也是為了保證對(duì)其中的某個(gè)共同侵權(quán)人的公平。因?yàn)楸緛響?yīng)當(dāng)共同負(fù)擔(dān)的民事責(zé)任實(shí)際上只有參加訴訟的侵權(quán)人負(fù)擔(dān)了。在權(quán)利人只起訴其中一個(gè)侵權(quán)人的情況，法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人參加訴訟。但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)中，一般權(quán)利人只起訴其中一個(gè)侵權(quán)人，沒有必要將其他共同侵權(quán)人列為被告。理由在于：一是權(quán)利人放棄了法律對(duì)其權(quán)利的強(qiáng)保護(hù)；二是對(duì)于權(quán)利人侵權(quán)賠償可以以侵權(quán)人的獲利來計(jì)算，而不一定以權(quán)利人的損失來計(jì)算，對(duì)參加訴訟的侵權(quán)人并無不公平之處。三是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同侵權(quán)人之間一般都有合同關(guān)系，其中的侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之后可以通過合同關(guān)系向沒有參加侵權(quán)之訴的侵權(quán)人追償。

　　在侵權(quán)人之間是否承擔(dān)連帶責(zé)任上，應(yīng)當(dāng)充分考慮公平原則。由于按照侵權(quán)人的獲利計(jì)算侵權(quán)損失賠償?shù)姆椒ń?jīng)常運(yùn)用，在數(shù)個(gè)侵權(quán)人之間獲利十分不平衡的情況下，判令數(shù)侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，就有顯失公平之處。如前面提到的“來料加工”中專利侵權(quán)，商標(biāo)印制人與商標(biāo)使用人在商標(biāo)侵權(quán)中獲利的巨大差別等情況就是。在這種情況下，就不能機(jī)械地考慮共同侵權(quán)的要件是否具備，還要從最基本的公平原則考慮。

　　注釋：

　　1 《上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例精析》一書選入的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件共30件，其中需要作出共同侵權(quán)判斷的有15件?！渡虾７ㄔ褐R(shí)產(chǎn)權(quán)案例精選》，人民法院出版社，1997年5月第一版。

　　2 《上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例精析》一書對(duì)15件涉及共同侵權(quán)的案件的評(píng)析中，沒有一處對(duì)共同侵權(quán)判斷問題作出探討。

　　3 王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版，1992年2月第一版，第284－285頁。

　　4 王衛(wèi)國(guó)著：《過錯(cuò)責(zé)任：第三次勃興》，中國(guó)法制出版社，2000年5月第一版，第271頁。

　　5 于敏著：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社，1998年11月第一版，第272頁。王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版，1992年2月第一版，第287頁。

　　6 最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》總第11輯案例24，總第14輯案例20，總第39輯案例26.

　　7 最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》總第21輯案例25.

　　8 人民法院網(wǎng)，法公布（2002）第39號(hào)。

　　9 最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》總第29輯案例19.

　　10 王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（1），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年1月第一版，第58頁。

　　11 于敏著：日本侵權(quán)行為法》，法律出版社，1998年11月第一版，第266頁。

　　12 王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版，1992年2月第一版，第287頁。

　　13 張新寶著《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998年版，第166頁

　　14 馬強(qiáng)：《試論無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)》，載《判解研究》，2002年第2輯，第91頁。

　　15 北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編：《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判案例研究》，法律出版社，2000年8月第一版，第16頁。

　　16 上海市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編：《上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例精析》，人民法院出版社1997年5月第一版，第21頁。

　　17 上海市第二中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例與優(yōu)秀裁判文書精析》，法律出版社，2001年3月第一版，第147頁。

　　18 最高人民法院、中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編《人民法院案例選》總第23輯，時(shí)事出版社，1998年8月第一版，第233頁。

　　19 廣州市中級(jí)人民法院（1997）穗中法知終字第6號(hào)判決。

　　20 最高人民法院、中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》總第37輯，人民法院出版社，2002年1月第一版，第268頁。

　　21 上海市第二中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例與優(yōu)秀裁判文書精析》，法律出版社，2001年3月第一版，第161頁。

　　22 北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編：《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判案例研究》，法律出版社，2000年8月第一版，第89頁。

　　23 見中國(guó)工程電子信息網(wǎng)。

　　24 上海市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編：《上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例精析》，人民法院出版社，1997年5月第一版，第166頁。

　　25 鄭成思著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社，2001年6月第二版，第78頁。

　　26 本部分參考了吳漢東的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)論》，載《法學(xué)研究》總第126期，第68頁。