刑事訴訟當(dāng)事人取保候?qū)彊?quán)利保護(hù)之不足

王占洲 林葦
（貴州警官職業(yè)學(xué)院刑法教研室 貴州 貴陽550005）
（貴州警官職業(yè)學(xué)院民法教研室 貴州 貴陽550005）

摘要：取保候?qū)彶粌H僅是強制措施，在特定情況下還是被羈押犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。但因取保候?qū)彽臋?quán)利屬性未受到重視，致使在取保候?qū)徶贫戎形唇⑵鹩行У臋?quán)利保護(hù)機制，因而有必要對該項制度進(jìn)一步研究和完善，以確保在刑事訴訟中公民取保候?qū)彊?quán)利的實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：取保候?qū)? 社會危險性 自由裁量權(quán) 法律救濟
——————————————————————————

長期以來，刑事訴訟理論界對取保候?qū)徶贫鹊难芯?，片面強調(diào)取保候?qū)徸鳛樾淌略V訟強制措施的屬性，而忽略了取保候?qū)弻τ诜缸锵右扇?、被告人的重要意義——即在符合取保候?qū)彿ǘl件的情況下，取保候?qū)弻Ρ涣b押的犯罪嫌疑人、被告人也是一項重要權(quán)利。從而導(dǎo)致在刑事訴訟立法和最高法、最高檢、公安部的司法解釋中，均偏重于規(guī)定司法機關(guān)在決定是否適用取保候?qū)彆r所享有的權(quán)利以及被適用取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利（以下簡稱“取保候?qū)彊?quán)利”）的保護(hù)性規(guī)定卻很少，而且在這本就很少的保護(hù)性規(guī)定中還存在著一些內(nèi)涵不明確的概念，使得在司法實踐中被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候?qū)彊?quán)利基本得不到保護(hù)。大多數(shù)有過取保候?qū)徤暾埥?jīng)驗的人，都會發(fā)現(xiàn)在遞交取
____________________________________________________________________________
作者簡介：王占洲（1972—），男，貴州銅仁人，貴州警官職業(yè)學(xué)院刑法教研室講師。林葦（1972—），女，貴州銅仁人，貴州警官職業(yè)學(xué)院民法教研室講師。

保候?qū)徤暾堉?，所有的?quán)利都已由司法機關(guān)掌握，申請人已無實際權(quán)利可言，除了被動地接受司法機關(guān)的決定之外，什么也不能做，因為作為一個非司法機關(guān)工作人員——你無法確定適用取保候?qū)彽拇_切標(biāo)準(zhǔn)是什么？確定社會危險性的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果認(rèn)為否決取保候?qū)彽睦碛刹缓戏☉?yīng)當(dāng)怎么辦？錯誤地否決取保候?qū)徤暾垥l(fā)什么樣的法律后果？等等。這些情況的存在，是刑事訴訟中“取保候?qū)彊?quán)利”未得到有效保護(hù)的重要表現(xiàn)。因而筆者認(rèn)為，我國目前的取保候?qū)徶贫仍诒Ｗo(hù)“取保候?qū)彊?quán)利”方面尚有缺陷，其不能保證公民在刑事訴訟中對該項制度所賦予權(quán)利的實現(xiàn)，因而有必要進(jìn)行更深入地研究。以下筆者從實際操作的角度來探討有關(guān)“取保候?qū)彊?quán)利”的幾個問題。
一、取保候?qū)彽碾p重性質(zhì)
取保候?qū)徸鳛樾淌略V訟法所規(guī)定的、在刑事訴訟過程中由司法機關(guān)決定適用的一種強制措施，它當(dāng)然是司法機關(guān)的權(quán)利之一，但問題在于它是否僅僅是司法機關(guān)的權(quán)利？之所以考慮這一問題是因為它直接關(guān)系到權(quán)利人所能夠獲得的司法保護(hù)，因為在我國的刑事訴訟中，取保候?qū)彶⒉粏渭兪撬痉C關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人所采用的強制措施之一，對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人而言，在符合法定取保候?qū)彈l件的情況下它還是犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權(quán)利。理由有：
（一）被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有取保候?qū)彽纳暾垯?quán)。
取保候?qū)彽拈_始有兩種情況，一種是因為司法機關(guān)的自主決定，另一種是因為被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、當(dāng)事人委托的律師的申請。在第一種情況下，取保候?qū)徥撬痉C關(guān)主動對犯罪嫌疑人、被告人適用的強制措施之一，在刑事訴訟的過程中司法機關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人符合取保候?qū)彽臈l件時，無需申請就可以視情況自行決定對犯罪嫌疑人、被告人（包括被羈押的或者未被羈押的狀態(tài)）適用該項強制措施，而且犯罪嫌疑人、被告人的態(tài)度并不能影響該項強制措施的適用，這時司法機關(guān)因掌握了是否自行適用取保候?qū)彽臎Q定權(quán)而享有絕對的權(quán)威，犯罪嫌疑人、被告人只能被動的接受，在這種情況下取保候?qū)弻Ψ缸锵右扇恕⒈桓嫒硕灾皇且环N必須承擔(dān)的義務(wù)；在第二種情況下，取保候?qū)弰t是被羈押的犯罪嫌疑人、被告人籍以改變被剝奪人身自由狀況的一種合法方式（沒有被采取任何強制措施的犯罪嫌疑人、被告人是不會主動向司法機關(guān)申請取保候?qū)?，盡管取保候?qū)徶皇窍拗迫松碜杂?，但人的趨利避害的本性決不允許主動要求對自己的自由加以限制，因而在這里所談及的申請取保候?qū)徎蛘攉@得取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒硕贾皇潜涣b押的犯罪嫌疑人、被告人）。在刑事訴訟過程中根據(jù)《刑事訴訟法》第５２條、?
梗短醯墓娑ǎ?魏我桓霰活墾旱姆缸鏘右扇?、被笅芩哉O礪凵隙加猩昵肴”：蟶蟮娜ɡ??嚶Φ乃?姆ǘù?砣恕⒔?資艉吐墑σ捕妓嬤?磧懈孟釗ɡ??諶嗣穹ㄔ閡婪ㄗ鞒齙男淌屢芯鍪檣?е?叭魏穩(wěn)?、任何?夭壞靡勻魏衛(wèi)磧上拗蘋虬?岣孟釗ɡ??蛭?緞淌濾咚戲ā吩詮娑ū活墾旱姆缸鏘右扇恕⒈桓嬡訟磧寫訟釗ɡ?輩⑽錘醬?魏翁跫??
（二）被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定條件時獲得取保候?qū)彽臋?quán)利。
雖然在《刑事訴訟法》中并未明確規(guī)定在符合取保候?qū)彈l件時獲得取保候?qū)徥潜涣b押的犯罪嫌疑人、被告人的一項法定權(quán)利。但在《刑事訴訟法》兄苯庸娑?絲梢遠(yuǎn)員活墾旱姆缸鏘右扇?、被笅苈栆暶取保合|蟮奶跫??永礪凵隙?裕?熱還娑ㄊ視萌”：蟶蟮奶跫??敲吹碧岢鋈”：蟶笊昵氳姆缸鏘右扇恕⒈桓嬡朔?先”：蟶蟮奶跫?⑶夷芄惶岢霰Ｖと嘶蛘吣芄喚荒殺Ｖそ鶚保??拖磧謝竦萌”：蟶蟮娜ɡ?Ｒ蛭??
首先、《刑事訴訟法》規(guī)定了取保候?qū)彽纳暾垯?quán)，通常情況下法定申請權(quán)的實現(xiàn)表現(xiàn)為以下兩種權(quán)利的實現(xiàn)，即1、在符合法定條件時獲得批準(zhǔn)的權(quán)利；2、在未獲批準(zhǔn)時知悉不批準(zhǔn)理由并同時獲得司法救濟的權(quán)利。
其次、在《刑事訴訟法》中對每一種強制措施都明確規(guī)定了各自的適用條件（盡管為司法機關(guān)保留了一定的自由裁量權(quán)），特別在限制人身自由的強制措施和剝奪人身自由的強制措施之間，規(guī)定了具體的界線，即“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住是否足以防止發(fā)生社會危險性”。據(jù)此，對同一個犯罪嫌疑人、被告人，不可能既符合限制人身自由強制措施的適用條件同時又符合剝奪人身自由強制措施的適用條件；或者說當(dāng)對一個犯罪嫌疑人、被告人可以適用取保候?qū)彆r，他決不可能同時又符合拘留或逮捕的適用條件。
第三、強制措施的適用是可以隨條件的變化而改變的。盡管強制措施同刑罰一樣具體表現(xiàn)對人身自由的限制或剝奪，但兩者有明顯區(qū)別，刑罰的依據(jù)是具體的犯罪行為——一個不可變因素，犯罪行為一經(jīng)實施即已固定，就犯罪行為本身而言，它不會因為時間、地點、行為、環(huán)境等其他因素而發(fā)生變化，相應(yīng)地對其適用的刑罰也應(yīng)是特定的；而強制措施的依據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的危險狀態(tài)或?qū)π淌略V訟的阻礙程度，這是一個可變因素，它可能因受到時間、地點、環(huán)境等因素的影響而在刑事訴訟的不同階段表現(xiàn)為不同的狀態(tài)，那么相應(yīng)地對其適用的強制措施了應(yīng)當(dāng)是不特定的、是可以隨條件的變化而改變的，這使得在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人改變被羈押狀況成為可能。
這在最高人民法院 《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、最高人民檢察《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱規(guī)則）中有具體體現(xiàn)，《解釋》第６８條規(guī)定“被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權(quán)申請取保候?qū)彛瑢Ψ先”：驅(qū)彈l件并且提出了保證人或者交納了保證金的，人民法院應(yīng)當(dāng)同意”，《規(guī)則》第３９條規(guī)定“被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬和委托的律師申請取保候?qū)?，?jīng)審查符合取保候?qū)彈l件的，經(jīng)檢察長決定，可以對犯罪嫌疑人取保候?qū)彙?。盡管兩者的規(guī)定不盡相同——確定程度不同，但不管怎樣，《解釋》和《規(guī)則》還是從司法機關(guān)的角度明確了一個適用取保候?qū)彽闹匾瓌t，即被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定條件時獲得取保候?qū)彽臋?quán)利，而且這項權(quán)利也是不得以任何非法理由加以限制或剝奪的法定權(quán)利。
二、刑事訴訟當(dāng)事人取保候?qū)彊?quán)利保護(hù)之不足
（一）在取保候?qū)徶贫戎兴痉C關(guān)的自由裁量權(quán)過大，不利于保護(hù)刑事訴訟當(dāng)事人取保候?qū)彽臋?quán)利。即對司法機關(guān)在審批取保候?qū)徤暾垥r所享有的自由裁量權(quán)沒有規(guī)定明確的范圍限制——無限制即無制約，而當(dāng)審批者的權(quán)利毫無制約時申請人的權(quán)利根本不可能得到有效保護(hù)。
在《刑事訴訟法》第５１條、６０條、６５條、７４條明確規(guī)定了取保候?qū)彽倪m用條件，同時規(guī)定，對符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人“可以”取保候?qū)彙：茱@然，這種表述并非強制性規(guī)定，即對符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關(guān)并非必然地對其適用取保候?qū)?，《刑事訴訟法》通過這種選擇性規(guī)定，使司法機關(guān)在決定是否取保候?qū)彆r享有了自由裁量的權(quán)利。根據(jù)這種自由裁量的權(quán)利，司法機關(guān)在審查取保候?qū)彽纳暾埡竽軌蜃龀鋈缦聝煞N處理決定，即：１、對符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關(guān)有權(quán)決定對其適用取保候?qū)彽膹娭拼胧?；２、對符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關(guān)有權(quán)決定對其不適用取保候?qū)彽膹娭拼胧?。但可能出現(xiàn)的問題在于，在什么情況下司法機關(guān)可以作出不批準(zhǔn)的決定？司法機關(guān)在決定不適用取保候?qū)彽耐瑫r，能否對符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人適用其他剝奪人身自由的強制措施？或者說司法機關(guān)是有權(quán)決定繼續(xù)羈押符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人還是只能決定釋放被羈押的犯罪嫌疑人、被告人？對此，《刑事訴訟法》沒有作出明確的規(guī)定，各司法機關(guān)在理解和適用上也并不統(tǒng)一。
首先、人民法院表面上放棄了這一自由裁量的權(quán)利，《解釋》第68條規(guī)定“對符合取保候?qū)彈l件并且能夠提出保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應(yīng)當(dāng)同意”，也即，當(dāng)申請人向人民法院提出取保候?qū)徤暾?，且該申請符合取保候?qū)彈l件并能夠提出保證人或交納保證金時，人民法院不享有自由裁量的權(quán)利，對此人民法院只能作出一種決定——同意取保候?qū)彛坏瑫r《解釋》第80—81條又規(guī)定了人民法院對已經(jīng)被逮捕的被告人變更強制措施的條件，而該條件與適用取保候?qū)彽臈l件并不完全一致，兩種規(guī)定間存在明顯沖突，即適用取保候?qū)彽闹匾獥l件“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的”，并不是對已經(jīng)被逮捕的被告人變更強制措施的條件，這使得對同一情況可能出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，可見《解釋》的規(guī)定未能最終解決上述自由裁量權(quán)的限制問題。
其次、人民檢察院和公安機關(guān)保留了自由裁量的權(quán)利，但仍未作明確的限制?！兑?guī)則》第38條規(guī)定“經(jīng)審查具有本規(guī)則第37條規(guī)定情形之一的，經(jīng)檢察長決定，可以對犯罪嫌疑人取保候?qū)彙?，其基本沿用了《刑事訴訟法》的表述模式，仍未能解決自由裁量權(quán)的范圍問題；而公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的表述則更為隱晦，《規(guī)定》第65條規(guī)定“同意取保候?qū)彽?，依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；不同意取保候?qū)彽模瑧?yīng)書面通知申請人，并說明理由”，這種規(guī)定使得申請人更加難以把握取保候?qū)彽臈l件與同意取保候?qū)徶g的關(guān)系。這種狀況雖然使司法機關(guān)的權(quán)利得以擴大，但對犯罪嫌疑人、被告人顯然是極不公平的。當(dāng)司法機關(guān)不批準(zhǔn)取保候?qū)徤暾埐⒏嬷暾埲恕胺刹⑽匆?guī)定在符合條件時必須適用取保候?qū)?，因而我們既有?quán)批準(zhǔn)也有權(quán)不批準(zhǔn)”時，盡管我知道這種理由是錯的（如果司法機關(guān)享有這樣的不加限制的自由裁量權(quán)，法律根本就沒有必要明確規(guī)定申請取保候?qū)彽臈l件和程序），但卻仍然無法改變，因為確實缺少明確的條文規(guī)定去直接證明它是錯的。
（二）因取保候?qū)彽闹匾獥l件本身不具有客觀性，變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權(quán)，同時也使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽臋?quán)利受到了極大的限制。
《刑事訴訟法》第五十一條規(guī)定的“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的”，是適用取保候?qū)彽闹匾獥l件之一，但同時也是最不具有客觀性的一個條件。因為法條對“社會危險性”的定義未做明確規(guī)定，而且也未規(guī)定確認(rèn)“社會危險性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)?！吧鐣ｋU性”在刑事訴訟中是一個非常重要的概念，因為采取取保候?qū)彺胧┦欠褡阋苑乐拱l(fā)生社會危險性，不僅是司法機關(guān)決定是否適用取保候?qū)彺胧┑闹匾罁?jù)，同時也是是否適用逮捕措施的重要依據(jù)。然而對這樣重要的概念，《刑事訴訟法》中卻沒有做出明確的規(guī)定，在過去的刑事訴訟理論研究中對這一概念也沒有明確定義?！督忉尅?、《規(guī)則》和《規(guī)定》繼續(xù)沿用了“社會危險性”的概念，但對此仍未做解釋。這使得對“社會危險性”的解釋權(quán)基本歸于承辦案件的司法工作人員，從而變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權(quán)。實踐中司法工作人員可以根據(jù)自已辦理案件的需要自行決定是否符合“社會危險性”條件，而且無需為此提供理由和證明，因為根本就沒有“社會危險性”的明確定義和確認(rèn)“社會危險性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。這種狀況的存在，對司法工作人員的工作而言是很方便的，但對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人而言，他們已經(jīng)基本喪失了在這一條件下獲?
萌”：蟶蟮娜ɡ??蛭?痙üぷ魅嗽笨梢運嬉獾胤窬鏊?且苑?險庖惶跫?崞鸕娜”：蟶笊昵?。笔者灾X?灰蟶嫦郵趙咦銼活墾旱姆缸鏘右扇松昵肴”：蟶笫痹獾驕芫??玫降睦磧晌?梅缸鏘右扇瞬煥鮮到淮??虼瞬扇∪”：蟶蟛蛔鬩苑樂股緇崳Ｏ斬?寫?侗匾???收叨源巳次弈芪?Α?
對于“社會危險性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)問題，《解釋》中沒有談到；《規(guī)則》和《規(guī)定》則試圖通過規(guī)定禁止適用取保候?qū)彽闹黧w來解決該問題，《規(guī)則》第38條規(guī)定“人民檢察院對于嚴(yán)重危害社會治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人不得取保候?qū)彙?，《?guī)定》第64條規(guī)定“對累犯、犯罪集團的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的嫌疑人，危害國家安全罪的犯罪、暴力犯罪，以及其他嚴(yán)重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候?qū)彙?。但這兩項規(guī)定卻根本不足以解決“社會危險性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)問題，甚至在某些方面是與《刑事訴訟法》規(guī)定的取保候?qū)彈l件相沖突的。
1、《規(guī)則》和《規(guī)定》的禁止性規(guī)定依據(jù)的主要是所涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)以及在所涉嫌犯罪中的地位，其反映的主要是所涉嫌犯罪的社會危害性——客觀行為所表現(xiàn)出的已經(jīng)對社會造成的實體危害，其不可能完整地說明“社會危險性”的全部內(nèi)涵。因為：（1）、“社會危害性”同“社會危險性”是不同層面的概念?！吧鐣：π浴笔且粋€實體法概念，任何一個犯罪行為都不可避免的要侵害到刑法所保護(hù)的社會關(guān)系，這是社會危害性的根據(jù)，它所反映的是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為對社會造成的實際影響，無論由誰實施，社會危害性同犯罪行為本身一樣都是客觀存在的，它應(yīng)當(dāng)是對已發(fā)生事實的社會評價；而“社會危險性”則是一個程序法概念，同社會危害性不一樣，社會危險性反映的不是客觀存在，它所反映的是尚未發(fā)生的可能，包括危害社會或他人的可能、防礙刑事訴訟程正常進(jìn)行的可能，就社會危險性本身而言它應(yīng)當(dāng)是一種對尚未發(fā)生事實的預(yù)測；（2）、“社會危害性”同“社會危險性”的載體不同，致使它們之間不具有一致性。社會危害性的載體是犯罪行為，犯罪行為的穩(wěn)定性導(dǎo)致社會危害性的內(nèi)容也是不可變的，而社會危險性的載體是人——犯罪嫌疑人或被告人，人的可變性導(dǎo)致社會危險性的內(nèi)容是不可能穩(wěn)定的，因而不能用社會危害
性的大小來推證社會危險性的大小。例如：甲實施了故意殺人罪，該犯罪行為的社會危害性無疑是非常大的，但行為人甲的社會危險性卻不一定大，假設(shè)甲在逃離現(xiàn)場時跌斷了雙齲?蚱渥隕硤跫?謀浠??滓鴉?舊ナ?：ι緇嶧蛩?說目贍堋⒎臘?淌濾咚銑陶?＝?械目贍埽?瀋緇崳Ｏ招苑淺Ｐ』蛘呋?久揮小?
2、《規(guī)則》和《規(guī)定》的禁止性規(guī)定同《刑事訴訟法》及其自身規(guī)定的取保候?qū)彈l件存在明顯沖突。其規(guī)定凡符合該禁止性規(guī)定的所有犯罪嫌疑人、被告人一律不適用取保候?qū)?，而且無論該犯罪嫌疑人、被告人是否患有嚴(yán)重疾病、是否正在懷孕或者哺育自己的嬰兒、對其的羈押期限是否超期、對其的量刑幅度可能怎樣？這一切都源于在該禁止性規(guī)定中片面地理解了取保候?qū)彈l件中的“社會危險性”，用“社會危險性”的部分特征全面替代了“社會危險性”的內(nèi)容，也正是這種禁止性規(guī)定的片面化，導(dǎo)致了其同取保候?qū)彈l件的沖突，《刑事訴訟法》賦予了刑事訴訟當(dāng)事人取保候?qū)彽臋?quán)利，《規(guī)則》和《規(guī)定》的禁止性規(guī)定卻僅從公安、檢察機關(guān)的角度出發(fā)，盡可能的將禁止適用取保候?qū)彽姆秶鷶U大，盡可能的剝奪被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候?qū)彊?quán)利。例如：正在懷孕即將分娩的被羈押犯罪嫌疑人提出取保候?qū)徤暾?，根?jù)《刑事訴訟法》規(guī)定她肯定能夠獲得批準(zhǔn)而不用考慮其他附加條件；依照《規(guī)則》和《規(guī)定》的禁止性規(guī)定則不可能這樣，如果她是累犯或者實施是暴力犯罪，對她就肯定不能適用取保候?qū)彙?br> （三）在取保候?qū)徶贫戎袥]有為取保候?qū)徤暾堅O(shè)置相應(yīng)的法律救濟程序，即使申請方對司法機關(guān)不同意取保候?qū)彽臎Q定持有異議，也無法獲得程序救濟，從而使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽臋?quán)利喪失了必要的程序保障。
從法理上講，既然法律賦予了訴訟主體一定的權(quán)利，那么它就應(yīng)當(dāng)同時賦予該訴訟主體相應(yīng)的程序性救濟權(quán)利，以保障該權(quán)利的不受侵犯或最終實現(xiàn)，所謂程序性救濟權(quán)利是指“對國家追訴機構(gòu)、裁判機構(gòu)所作的對其不利的行為、決定或裁判，要求另一機構(gòu)予以審查并作出改變或撤銷的程序性權(quán)利”[1]。在我國的取保候?qū)彸绦蛑杏绕湫枰@樣的程序性救濟權(quán)利，因為根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，刑事訴訟當(dāng)事人的取保候?qū)徤暾堉荒芟蜃鞒隽b押決定的司法機關(guān)提出（與西方國家不同，我國沒有規(guī)定由專門法院對取保候?qū)徤暾堖M(jìn)行裁決），而作出羈押決定的通常都是承擔(dān)偵查、追訴職能的公安、檢察機關(guān)。作為犯罪嫌疑人、被告人的絕對對立面而言，羈押犯嫌疑人、被告人無疑是其減輕工作強度、提高工作效率的最佳途徑，除了寄希望于公安、檢察機關(guān)工作人員的個人素質(zhì)之外，沒有什么程序規(guī)定能夠保證公安、檢察機關(guān)在審查申請時不受其自身職業(yè)需要的影響、公正地對待申請人的申請，更何況，對申請進(jìn)行審查的實際操作過程，也缺乏有效的制約和最低程度的公開性。[2]然而《刑事訴訟法》在將符合取保候?qū)彈l件時獲得取保候?qū)彽臋?quán)利賦予了被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，卻沒有為其設(shè)置相應(yīng)的法律救濟程序，當(dāng)審查取保候?qū)徤暾埖乃痉C關(guān)?
鞒霾慌?嫉木齠ㄊ保?蘼鄹鎂齠ㄊ欠裾?坊蠔戲ǎ?”：蟶蟮某絳蚨妓嬤?崾?＝鼉托淌濾咚銑絳蚨?裕?活墾旱姆缸鏘右扇?、被笅芩灾R銜?慌?季齠ù砦笫泵揮腥魏畏ǘㄋ咚鮮侄偽Ｕ獻(xiàn)約旱娜”：蟶筧ɡ??
三、完善取保候?qū)徶贫鹊膸c建議
有的學(xué)者在談到對取保候?qū)徶贫鹊耐晟茣r，建議對取保候?qū)徶贫冗M(jìn)行根本性的修改，即引進(jìn)西方國家保釋制度的內(nèi)容以取代我國現(xiàn)行的取保候?qū)徶贫?，將取保候?qū)彊?quán)利法定化，同時建立起以法院對取保候?qū)徤暾堖M(jìn)行審查并裁決為中心，以申請人對法院的裁決享有單獨的訴權(quán)為程序救濟的全新的取保候?qū)徶贫?，一勞永逸的解決我國刑事訴訟中取保候?qū)彊?quán)利保護(hù)不足的問題。對于此觀點，筆者當(dāng)然贊同，但同時認(rèn)為此觀點太過超前，目前我國的取保候?qū)徶贫壬刑幱谛屡f理論交替的過渡階段，取保候?qū)徴龔囊环N單純的強制措施逐步向刑事訴訟當(dāng)事人的權(quán)利過渡，不可能在短時期內(nèi)全盤接受西方的保釋制度。上述觀點的超前性使得它雖是最佳解決方案，但暫時不能對取保候?qū)徶贫鹊母纳飘a(chǎn)生直接的影響，無益于對取保候?qū)彊?quán)利的現(xiàn)實保護(hù)，因而筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在維持現(xiàn)行取保候?qū)徶贫鹊那疤嵯拢槍σ驯┞兜谋锥藢ΜF(xiàn)行取保候?qū)徶贫缺旧磉M(jìn)行局部改進(jìn)。
（一）對司法機關(guān)審批取保候?qū)徤暾埖淖杂刹昧繖?quán)作出明確限制。即將司法機關(guān)在審查取保候?qū)彽纳暾埡蟮奶幚頇?quán)限制度化、具體化、公開化。
司法機關(guān)在對取保候?qū)彽纳暾堖M(jìn)行審批時應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：
１、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到書面取保候?qū)徤暾埡笃呷諆?nèi)作出是否批準(zhǔn)的書面決定。（在《解釋》、《規(guī)則》和《規(guī)定》中均使用“答復(fù)”一詞，但“答復(fù)”不是刑事訴訟中的法定處理方式，用在取保候?qū)徶贫戎屑炔粐?yán)謹(jǐn)，同時也是對公民權(quán)利的不尊重）
2、對符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關(guān)有權(quán)決定對其適用取保候?qū)彽膹娭拼胧?br> 4、對符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關(guān)有權(quán)決定對其不適用取保候?qū)彽膹娭拼胧?。但在決定不適用取保候?qū)彽耐瑫r，不能對符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人適用其他剝奪人身自由的強制措施，而只能決定釋放被羈押的犯罪嫌疑人、被告人。（符合取保候?qū)彈l件即可排除其同時符合羈押的條件，任何司法機關(guān)均無權(quán)羈押符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人?！缎淌略V訟法》的確沒有規(guī)定對符合取保候?qū)彈l件者必須適用取保候?qū)?，但其自由裁量的范圍只能是取保候?qū)徍蛷姸热跤谌”：驅(qū)彽膹娭拼胧?。?br> 5、對不符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關(guān)有權(quán)決定對其不適用取保候?qū)彽膹娭拼胧?，但?yīng)當(dāng)在不批準(zhǔn)決定書中說明不批準(zhǔn)的具體理由。
（二）明確“社會危險性”的內(nèi)涵，并提出判斷“社會危險性”大小的客觀標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為“社會危險性”應(yīng)是指犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害社會或他人、防礙刑事訴訟程正常進(jìn)行的可能性。就社會危險性本身而言它是一種對尚未發(fā)生事實的預(yù)測，因而在判斷社會危險性的有無、大小時必須依據(jù)其它已存在的客觀情況進(jìn)行綜合分析。
1、犯罪嫌疑人、被告人的生理因素，這是判斷社會危險性的第一層面的依據(jù)。通過對其生理狀況的分析，判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具備繼續(xù)危害社會、他人或防礙刑事訴訟正常進(jìn)行的生理能力，以及在該生理能力支持下所能夠達(dá)到的程度。只有對被確認(rèn)為有足夠能力者才有必要作進(jìn)一步的分析，對缺乏能力者如受重傷者、年邁者等均可排除其社會危險性。
2、犯罪嫌疑人、被告人的心理因素，這是判斷社會危險性的第二層面的依據(jù)。行為人具備了危害社會的生理能力，但卻并非必然地會實施危害社會的行為，關(guān)鍵還要看其心理上是否具有實施危害社會行為的內(nèi)心起因。分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素要比分析生理因素復(fù)雜得多，在這里，可參照《規(guī)則》和《規(guī)定》的禁止性規(guī)定，從犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的性質(zhì)、嚴(yán)重程度、是否累犯或主犯、是否采取自殘自傷的手段等方面，來分析其心理上是否具有觸發(fā)社會危險性的內(nèi)心起因。
（三）在取保候?qū)徶贫戎性O(shè)立法律救濟程序并逐步完善
1、首先為取保候?qū)徤暾堅O(shè)置一個現(xiàn)實可行的法律救濟程序。
在不改變向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽那疤嵯?，參照回避制度中的?fù)議申請程序，在取保候?qū)徶贫戎性鲈O(shè)復(fù)議申請程序，賦予申請人申請復(fù)議權(quán)。羈押決定機關(guān)在審查取保候?qū)徤暾埡?，作出不批?zhǔn)取保候?qū)彶⒗^續(xù)羈押的決定，如申請人認(rèn)為該決定有錯誤，申請人可以向決定機關(guān)申請復(fù)議一次；如決定機關(guān)仍維持原決定，申請人可以向決定機關(guān)的上級機關(guān)申請復(fù)核一次。但這種復(fù)議申請程序僅為最低層次的程序救濟，因為可能受到職業(yè)利益等多種因素的影響，這種決定機關(guān)自身的復(fù)議、復(fù)核很難保證公正性。
2、在條件成熟時，為取保候?qū)徤暾堅O(shè)置一個以訴訟為主體的法律救濟程序。
在不改變向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽那疤嵯?，參照西方國家保釋制度的相關(guān)規(guī)定，賦予申請人起訴權(quán)。如申請人認(rèn)為決定機關(guān)作出的不批準(zhǔn)取保候?qū)彶⒗^續(xù)羈押的決定有錯誤，其可以直接以決定機關(guān)程序違法為由向人民法院提出起訴，人民法院適用簡易程序單獨就應(yīng)否批準(zhǔn)取保候?qū)忂M(jìn)行程序?qū)徖?，并?yīng)在簡易程序的期限內(nèi)及時作出裁決，如申請人對該裁決不服，可向上一級人民法院提起上訴，上訴法院經(jīng)書面審理后，應(yīng)及時作出裁決，上訴法院的裁決為終審裁決。這種救濟程序能夠較好地保護(hù)取保候?qū)彊?quán)利，將程序問題同實體問題分別審理也有其理論根據(jù)，但將申請人提起的訴訟劃為何種訴訟形式，尚難以確定。

[參考文獻(xiàn)]

[1]陳瑞華：《修正后的中國刑事訴訟法典》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第5期
[2]任寰：關(guān)于在我國刑事訴訟中建立司法審查制度的構(gòu)想，《法學(xué)》2000年第4期。