【出處】科技與法律 2005年3月
【摘要】中國有豐富的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)，我國急需制定有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略對(duì)之進(jìn)行保護(hù)，以免繼續(xù)流失和不正當(dāng)使用。傳統(tǒng)醫(yī)藥的智力成果屬性決定了適于將其納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，但其獨(dú)有的特點(diǎn)又使得它在現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)框架下難以得到有效的保護(hù)，為此本文提出四項(xiàng)特別保護(hù)舉措：建立特別權(quán)利保護(hù)體系，在專利申請(qǐng)過程中實(shí)施知情同意原則并要求提供材料來源地證明，確立合理開發(fā)與利益分享的保護(hù)原則以及實(shí)行傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)文獻(xiàn)化管理。
【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)醫(yī)藥；特別權(quán)利體系；知情同意；材料來源地利益分享；文獻(xiàn)化
【寫作年份】2005年


【正文】

　　中國中醫(yī)藥歷史悠久，源遠(yuǎn)流長，在古代有神農(nóng)嘗百草的傳說，中醫(yī)藥古籍中記載了1萬余種藥物和幾十萬個(gè)方劑，還有難以計(jì)數(shù)的散落在民間的單方、秘方和驗(yàn)方。一直以來，傳統(tǒng)醫(yī)藥為我國人民提供了有效而安全的治療，目前傳統(tǒng)醫(yī)藥在發(fā)達(dá)國家中也愈漸流行。傳統(tǒng)醫(yī)藥在大多數(shù)人的日常生活中已經(jīng)并仍在扮演著一個(gè)極其重要的角色，是保障我國人民乃至世界人民的健康所必不可少的。在許多國家，傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)是窮人惟一負(fù)擔(dān)得起的治療方法，在發(fā)展中國家，大約80％的人口依靠傳統(tǒng)藥品滿足他們的健康護(hù)理需求。[1]但是，由于東西方歷史、文化的巨大差異以及政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的懸殊，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的保護(hù)一直未得到足夠重視（如《TRIPs協(xié)議》只字未提傳統(tǒng)醫(yī)藥），以至于長期以來大多處于公有領(lǐng)域的狀態(tài)，任何人都可以對(duì)其加以自由的利用，甚至被非法使用，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)創(chuàng)造者與所有人的權(quán)益得不到有效的保護(hù)，也在某種程度上傷害了傳統(tǒng)醫(yī)藥創(chuàng)造者與傳承人的積極性，使得傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)沒有能夠很好的傳承與發(fā)展。因此，我國制定并實(shí)施有效的傳統(tǒng)醫(yī)藥法律保護(hù)策略是迫在眉睫，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)是有關(guān)智力創(chuàng)造成果的權(quán)利，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的智力成果屬性決定了它最適于適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

　　一、傳統(tǒng)醫(yī)藥法律保護(hù)之現(xiàn)狀與不足

　　（一）專利法保護(hù)及不足

　　傳統(tǒng)醫(yī)藥的技術(shù)特征決定了它可以通過專利法進(jìn)行保護(hù)。從我國現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定來看，藥品是專利權(quán)的保護(hù)對(duì)象，《TRIPs協(xié)議》也要求各締約方給藥品以專利權(quán)保護(hù)，并且保護(hù)期限不得少于20年，只要符合專利保護(hù)條件的傳統(tǒng)醫(yī)藥都可申請(qǐng)專利以得到較強(qiáng)的保護(hù)。但是，從傳統(tǒng)醫(yī)藥獨(dú)有的特點(diǎn)來看，許多傳統(tǒng)醫(yī)藥因?yàn)椴环蠈＠Ｗo(hù)條件而不能取得專利權(quán)，受到專利法的保護(hù)。

　　1.多數(shù)傳統(tǒng)醫(yī)藥不符合取得專利的新穎性與創(chuàng)造性條件。所謂新穎性是指申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造未被公知公用，創(chuàng)造性是指該發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)與顯著的進(jìn)步，各國專利法均要求授予專利的發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)具有新穎性和創(chuàng)造性。而傳統(tǒng)醫(yī)藥往往為某個(gè)民族、地區(qū)或部落的人們所公知并世代使用，在這樣一種情況下，該傳統(tǒng)醫(yī)藥就不具有新穎性，與現(xiàn)有技術(shù)相比不可能具有創(chuàng)造性，不能被授予專利權(quán)。例如，在印度“姜黃”和“楝樹”專利案中，印度科學(xué)和產(chǎn)業(yè)研究會(huì)、印度科學(xué)和工業(yè)研究理事會(huì)分別運(yùn)用專利新穎性和創(chuàng)造性要求成功地申請(qǐng)撤銷了這兩個(gè)專利。一個(gè)是證明了“姜黃被用作治愈傷口和皮疹已經(jīng)有數(shù)千年之久，因此它的藥用用途沒有新穎性”，最后美國專利局以該有關(guān)姜黃的專利缺乏新穎性為由撤銷了該專利。歐洲專利局同樣認(rèn)為：申請(qǐng)人提交的證據(jù)表明，印度農(nóng)業(yè)已知悉楝樹提取液的真菌效果并將其用于莊稼保護(hù)達(dá)數(shù)個(gè)世紀(jì)，該“楝樹”專利不具有新穎性和創(chuàng)造性，因而撤銷該專利。

　　2.傳統(tǒng)醫(yī)藥方法不是專利法的保護(hù)對(duì)象。傳統(tǒng)醫(yī)藥的范圍很廣，既包括中藥制劑、中藥處方、藥材資源、醫(yī)療器械等產(chǎn)品，也包括有關(guān)的診斷和治療方法。但是，由于疾病的診斷與治療方法是直接以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象，從人道主義出發(fā)，絕大多數(shù)國家專利法都將其排除在專利保護(hù)范圍之外，《TRIPs協(xié)議》第27條也明確規(guī)定：成員可將人類或動(dòng)物疾病的診斷、治療和手術(shù)的方法排除在可獲專利的范圍之外。還有藥品本身，許多傳統(tǒng)藥品屬于粗制品，如葉、花、果實(shí)、種子、莖、根等部位的全部或粉末，而現(xiàn)有專利制度對(duì)粗制草藥的保護(hù)措施缺乏具體的操作規(guī)則。

　　3.傳統(tǒng)醫(yī)藥持有人的集體性與不確定性特點(diǎn)同專利權(quán)主體制度的要求不相符合。傳統(tǒng)醫(yī)藥是基于傳統(tǒng)而產(chǎn)生的醫(yī)藥知識(shí)，所謂“基于傳統(tǒng)”，按照世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的解釋，是指該知識(shí)體系、創(chuàng)造、創(chuàng)新與文化表達(dá)通常是代代相傳，通常被認(rèn)為屬于特殊的人群或地域，并不斷地隨著環(huán)境的變化而發(fā)展。[2]由此可知，傳統(tǒng)醫(yī)藥的持有人往往是不確定并具有集體性的特點(diǎn)，而專利權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是確定的，并且是明確的自然人、法人或其他組織。

　　4.傳統(tǒng)醫(yī)藥的持有人往往無力負(fù)擔(dān)數(shù)額較大的專利申請(qǐng)費(fèi)與維持費(fèi)。許多國家的專利法規(guī)定專利申請(qǐng)人應(yīng)繳納相應(yīng)的專利申請(qǐng)費(fèi)，獲得專利權(quán)后專利權(quán)人有繳納專利年費(fèi)（也稱專利維持費(fèi)）的義務(wù)。傳統(tǒng)醫(yī)藥大多分布在經(jīng)濟(jì)不太發(fā)達(dá)的地區(qū)，對(duì)其持有人來說，這兩筆費(fèi)用數(shù)額較大以至于無力負(fù)擔(dān)。

　　（二）中藥品種保護(hù)及不足

　　1993年，國務(wù)院發(fā)布了《中藥品種保護(hù)條例》，對(duì)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的、已經(jīng)列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的品種提供保護(hù)，包括中成藥、天然藥物的提取物及其制劑和中藥人工制品。受保護(hù)的中藥品種分為一、二級(jí)，中藥一級(jí)保護(hù)品種的保護(hù)期限分別為30年、20年、10年，中藥二級(jí)保護(hù)品種為7年。期滿后可以要求延長保護(hù)期限，每次延長的期限不得超過第一次批準(zhǔn)的期限，二級(jí)保護(hù)品種只能延長一次保護(hù)期限。條例第13條規(guī)定：“中藥一級(jí)保護(hù)品種的處方組成、工藝制法，在保護(hù)期限內(nèi)由獲得《中藥保護(hù)品種證書》的生產(chǎn)企業(yè)和有關(guān)的藥品生產(chǎn)經(jīng)營主管部門、衛(wèi)生行政部門及有關(guān)單位和個(gè)人負(fù)責(zé)保密，不得公開。”中藥品種保護(hù)為傳統(tǒng)醫(yī)藥提供了一定的保護(hù)，保護(hù)條件較低，申請(qǐng)手續(xù)簡(jiǎn)便，保護(hù)期較長，但是該種保護(hù)仍然有限：首先，《中藥品種保護(hù)條例》是行政法規(guī)，在法律體系中位階過低；中藥品種保護(hù)屬于行政保護(hù)，采用的是行政救濟(jì)手段，當(dāng)發(fā)生了侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)，權(quán)利人只能請(qǐng)求相關(guān)主管部門調(diào)處，對(duì)于主管部門的調(diào)處結(jié)果，當(dāng)事人只能提起行政復(fù)議、行政訴訟，缺乏必要的司法保護(hù)。其次，較之專利保護(hù)，中藥品種保護(hù)屬弱保護(hù)。專利權(quán)是一種專有性權(quán)利，具有壟斷性與排他性的特點(diǎn)；專利保護(hù)屬于私法保護(hù)，采用的是司法救濟(jì)手段。而中藥品種保護(hù)權(quán)不具有排他性，不同的主體可以對(duì)同一中藥品種享有中藥品種保護(hù)權(quán)，當(dāng)中藥品種保護(hù)與專利權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，專利權(quán)人的利益優(yōu)先受到保護(hù)。最后，中藥品種保護(hù)尚未與國際接軌，只在中國大陸范圍內(nèi)有效，不具有域外效力。這不利于中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的國際化發(fā)展，不利于國外先進(jìn)技術(shù)的引進(jìn)，在中藥產(chǎn)品走向國際市場(chǎng)的同時(shí)，有可能受到國外競(jìng)爭(zhēng)者的侵害。

　?。ㄈ┥虡I(yè)秘密權(quán)保護(hù)及不足

　　我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，從傳統(tǒng)醫(yī)藥的技術(shù)特征看，商業(yè)秘密權(quán)可以為傳統(tǒng)醫(yī)藥提供一定的保護(hù)，即不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保護(hù)措施的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)屬于商業(yè)秘密，依法受到保護(hù)，在受到侵犯時(shí)可以尋求法律救濟(jì)。但是，受商業(yè)秘密權(quán)保護(hù)的前提條件是具有保密性，而許多傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)已經(jīng)為一定范圍內(nèi)的人所知悉或使用，那么如何認(rèn)定該醫(yī)藥知識(shí)是處于保密狀態(tài)之中的，就成為一個(gè)難題。在很多情況下，商業(yè)秘密權(quán)無法為已經(jīng)在一定范圍內(nèi)被公知公用的傳統(tǒng)醫(yī)藥提供保護(hù)。此外，商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)范圍不明確，在發(fā)生糾紛時(shí)不易于確認(rèn)侵權(quán)行為。

　　二、我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)保護(hù)策略之構(gòu)建

　?。ㄒ唬┙鹘y(tǒng)醫(yī)藥保護(hù)的特別權(quán)利體系

　　傳統(tǒng)醫(yī)藥是人民群眾智慧的結(jié)晶、智力創(chuàng)造的成果，人類的共同遺產(chǎn)，如同人類的其他有形財(cái)產(chǎn)或無形財(cái)產(chǎn)，傳統(tǒng)醫(yī)藥應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У墓芾恚艿椒傻谋Ｗo(hù)。從目前情況來看，給予傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)以法律保護(hù)是大勢(shì)所趨，得到大多數(shù)國家、相關(guān)國際組織和學(xué)者的贊同與支持。自1998年起，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織已經(jīng)為此召集了一系列國際會(huì)議與研討會(huì)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)被WIPO列為全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。2000年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織大會(huì)決定成立一個(gè)專門的政府間委員會(huì)，即“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)政府間委員會(huì)”，集中研究相關(guān)的問題。至2004年11月，該委員會(huì)已經(jīng)召開過7次正式的會(huì)議，其任務(wù)是討論與獲取遺傳資源與惠益共享、傳統(tǒng)知識(shí)及與創(chuàng)新相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，包括傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)，該委員會(huì)向WIPO所有成員國開放，其他聯(lián)合國會(huì)員國、政府間組織和被認(rèn)可的非政府組織可以觀察員身份參加政府間委員會(huì)。

　　由上可知，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)難以在傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架下得到有效的保護(hù)，有必要建立一種專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥。在2000年12月由世界衛(wèi)生組織東南亞區(qū)和西太平洋區(qū)辦事處組織的國際傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)研討會(huì)上，就有一些國家提出要構(gòu)建一套專用于保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)技術(shù)和知識(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。筆者以為，這種專門制度應(yīng)當(dāng)采用以私法為主、兼顧公法的模式。因?yàn)閭鹘y(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的智力成果屬性決定了它適于采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，基于傳統(tǒng)醫(yī)藥的特性所建立起來的特別權(quán)利保護(hù)體系應(yīng)當(dāng)是一種私法保護(hù)。同時(shí)考慮到傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護(hù)也是為了促進(jìn)其傳播與發(fā)展，因而在私法之外，還需要輔以公法保護(hù)。

　?。ǘ┰趯＠暾?qǐng)過程中實(shí)施知情同意原則并要求提供材料來源地證明

　　知情同意原則是指各國對(duì)其擁有的自然資源享有主權(quán)，能否采集遺傳資源的決定權(quán)屬于各國政府，采集遺傳資源應(yīng)當(dāng)經(jīng)資源提供國的事先知情同意。這一原則在生物多樣性公約中得到了確認(rèn)，這是尊重他國主權(quán)的表現(xiàn)，也維護(hù)了發(fā)展中國家的權(quán)益。在專利申請(qǐng)過程中實(shí)施知情同意原則并要求專利申請(qǐng)人提供材料來源地證明，是防止傳統(tǒng)醫(yī)藥被不正當(dāng)利用并進(jìn)行利益分享的有效途徑之一，發(fā)展中國家大力提倡并采用該保護(hù)方法，我國也可以在專利申請(qǐng)中增加此項(xiàng)要求。

　　人權(quán)委員會(huì)土著人民大會(huì)的特定報(bào)告人已起草了保護(hù)土著人民遺產(chǎn)的原則和指導(dǎo)方針，這些原則和指導(dǎo)方針草案包括與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法有關(guān)的條款，并包括執(zhí)行《TRIPs協(xié)議》的規(guī)定和履行下列義務(wù)：在未充分出示文件，表明傳統(tǒng)知識(shí)所有人知情同意，并愿意（與申請(qǐng)人）分享有關(guān)占有、支配、使用和從有關(guān)權(quán)利中獲得利益之前，國家法律不得授予任何個(gè)人和單位對(duì)任何土著人民遺產(chǎn)的內(nèi)容獲得專利、版權(quán)或其他形式的法律保護(hù)。[3]

　　有些國家和地區(qū)已經(jīng)就知情同意和公開生物資源來源地的要求有所規(guī)定，包括：

　　印度《專利第二次修改法案（2002）》規(guī)定：申請(qǐng)人必須公開任何代替說明而交存的生物材料的出處和地理起源，并在反對(duì)授予專利部分規(guī)定：如果“完整的發(fā)明物說明沒有公開或沒有正確提及發(fā)明所用生物材料的出處或地理起源”，就允許對(duì)該專利提出反對(duì)。印度《生物多樣性議案》規(guī)定，當(dāng)?shù)厝擞嘘P(guān)生物多樣性的知識(shí)可通過對(duì)該知識(shí)予以注冊(cè)進(jìn)行保護(hù)，獲取這些資源和知識(shí)之前應(yīng)該獲得國家生物多樣性管理局的批準(zhǔn)，以確保公平分享使用生物資源及相關(guān)知識(shí)帶來的收益。國家生物多樣性管理局在批準(zhǔn)獲取該資源和知識(shí)時(shí)，將規(guī)定確保收益的公平分享?xiàng)l款和條件。

　　南非《保護(hù)和促進(jìn)本土知識(shí)》的法律草案規(guī)定：所有印刷出版物以及在向公眾傳送的信息內(nèi)，凡涉及到可確認(rèn)的本土知識(shí)的，都應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞街该髌鋪碓矗駝t將受到罰款。

　　安第斯組織（《安第斯第486號(hào)決定》第26款）和哥斯達(dá)黎加（《第7788號(hào)生物多樣性法律》第80款）除了要求專利申請(qǐng)人提供原產(chǎn)地證明書，還要求提供事先知情同意的證明書，如果不能提供這些信息，將會(huì)導(dǎo)致不能申請(qǐng)專利或撤銷專利。

　　歐盟在有關(guān)生物技術(shù)發(fā)明法律保護(hù)的《指令98／44》第27條敘述條款規(guī)定：專利申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)時(shí)包括有關(guān)生物材料地理起源的信息（如果知道的話）。但這完全是自愿的，因?yàn)樗粫?huì)影響到專利申請(qǐng)或被批準(zhǔn)專利權(quán)利的有效性。

　　非洲國家建議修改《TRIPs協(xié)議》第29條，通過在條款中加入此類專利申請(qǐng)的要求，即《17RIPs協(xié)議》的義務(wù)中應(yīng)該要求各成員國，公開與發(fā)明有關(guān)的資源和知識(shí)的來源，證明已遵守資源和知識(shí)來源國的國內(nèi)程序，從而禁止和預(yù)防遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)被盜用。1999年9月6日～14日舉行的專利法常設(shè)委員會(huì)第三次會(huì)議上，哥倫比亞代表團(tuán)提出了一項(xiàng)提案，建議在《專利法條約草案》中增加一條新規(guī)定：“一切工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)均應(yīng)為保護(hù)國家的生物和遺傳資源提供保證。因此，對(duì)有關(guān)內(nèi)容授予專利或進(jìn)行注冊(cè)時(shí)必須確保這些內(nèi)容系合法獲得；如果要求給予保護(hù)的商品或服務(wù)利用了成員國的遺傳資源或是利用其遺傳資源產(chǎn)品制造或開發(fā)的，則每份文件中應(yīng)寫明準(zhǔn)予使用該遺傳資源的合同的注冊(cè)號(hào)，并應(yīng)提交該合同的副本”。2002年4月，生物多樣性公約締約方大會(huì)（CBD-COP）請(qǐng)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織準(zhǔn)備“關(guān)于與遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)有關(guān)的公開要求問題的技術(shù)研究報(bào)告”，2003年在第三十次聯(lián)盟大會(huì)上，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織批準(zhǔn)了向生物多樣性公約提交的技術(shù)報(bào)告，CBD—COP第七次會(huì)議審議了該報(bào)告，并再次請(qǐng)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織就知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中要求公開遺傳資源來源的相關(guān)問題進(jìn)行審查。

　?。ㄈ┐_立合理開發(fā)與利益分享的保護(hù)原則

　　傳統(tǒng)醫(yī)藥是現(xiàn)代科技與文化成果創(chuàng)新的重要組成部分，是交流、革新和創(chuàng)新的源泉。在醫(yī)藥技術(shù)等領(lǐng)域，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家相比具有研究早、資金足、效率高、技術(shù)先進(jìn)的特點(diǎn)，發(fā)達(dá)國家早已著手這些方面的研究開發(fā)工作，并取得了豐碩的研究成果，而發(fā)展中國家的研究則剛剛開始，認(rèn)識(shí)不多。發(fā)達(dá)國家利用發(fā)展中國家豐富的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)，通過申請(qǐng)專利、技術(shù)轉(zhuǎn)讓或者開發(fā)新產(chǎn)品等商業(yè)化途徑獲得了巨大的商業(yè)利潤，某些發(fā)達(dá)國家的醫(yī)藥化工公司甚至將發(fā)展中國家的傳統(tǒng)藥品拿去稍加改進(jìn)就申請(qǐng)了專利，發(fā)展中國家不但不能分享這一財(cái)富，相反地，當(dāng)其要利用此類“專利”產(chǎn)品時(shí)還要付出巨額費(fèi)用。如牛黃清心丸是我國的傳統(tǒng)中藥產(chǎn)品，韓國人為了搶占中國的牛黃清心丸劑型改進(jìn)市場(chǎng)，就向我國專利局提交了牛黃清心丸的改進(jìn)劑型口服液和微膠囊的專利申請(qǐng)，該專利申請(qǐng)一旦被批準(zhǔn)，則中國醫(yī)藥行業(yè)將不能再生產(chǎn)該產(chǎn)品，否則就侵犯了該韓國人的專利權(quán)。還有我國最早生產(chǎn)的人參蜂王漿在美國被搶先注冊(cè)專利、日本以我國的六神丸開發(fā)出來的救心丸年銷售額超過1億美元等傳統(tǒng)醫(yī)藥受損事實(shí)不勝枚舉。所以，保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥的一個(gè)很重要的目標(biāo)便是防止不正當(dāng)使用，并且按《生物多樣性公約》確立的利益分享原則來分配利益。即傳統(tǒng)醫(yī)藥提供者的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀?dāng)現(xiàn)代醫(yī)藥研究者取得研究成果、享受醫(yī)藥專利帶來的巨大經(jīng)濟(jì)利益之時(shí)，也應(yīng)考慮傳統(tǒng)醫(yī)藥提供者的利益，以實(shí)現(xiàn)法律的公平與公正。當(dāng)利用其他國家提供的傳統(tǒng)醫(yī)藥從事開發(fā)和進(jìn)行科學(xué)研究時(shí)，應(yīng)當(dāng)力求傳統(tǒng)醫(yī)藥來源國的充分參與，并且在可能的情況下，在來源國的境內(nèi)從事開發(fā)和進(jìn)行科學(xué)研究；各國應(yīng)當(dāng)酌情采取立法、行政或者政策措施，根據(jù)共同商定的條件向傳統(tǒng)醫(yī)藥的提供國特別是其中的發(fā)展中國家，提供并允許利用其來源于傳統(tǒng)醫(yī)藥的技術(shù)，包括受專利和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的技術(shù)。[4]

　?。ㄋ模﹤鹘y(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)文獻(xiàn)化

　　發(fā)達(dá)國家的生物海盜行為，使發(fā)展中國家意識(shí)到有必要在全球范圍內(nèi)建立系統(tǒng)和可信的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的數(shù)據(jù)庫，以防止對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的不當(dāng)使用，也便于各國專利授權(quán)機(jī)關(guān)能夠在常規(guī)文獻(xiàn)檢索中從現(xiàn)有技術(shù)中獲得提示而找到他們，避免錯(cuò)誤地授予專利。在印度，國家科學(xué)普及局（NISCOM）和印度醫(yī)藥與療法系統(tǒng)部（ISM&H）合作建立了一個(gè)傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)據(jù)庫。該數(shù)據(jù)庫計(jì)劃最初以印度草醫(yī)學(xué)（一種傳統(tǒng)的印度醫(yī)藥系統(tǒng)）為對(duì)象，并且提議以數(shù)字化格式記錄公眾可得到的知識(shí)（現(xiàn)有的印度草醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)）。來自大約35 000種Slokas（Versus&.Prose）和配方的信息將被輸入數(shù)據(jù)庫，預(yù)計(jì)該網(wǎng)頁大約有140 000頁有關(guān)印度草醫(yī)學(xué)的知識(shí)。數(shù)據(jù)庫采用幾種不同國際語言的版本（英語、西班牙語、德語、法語、日本語和北印度語）。在老撾人民民主共和國，政府建立了傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)資源中心（TRMC），該機(jī)構(gòu)與當(dāng)?shù)氐闹尾≌咭黄饘⑺袀鹘y(tǒng)醫(yī)藥的詳細(xì)資料文件化，以促進(jìn)在老撾國內(nèi)經(jīng)驗(yàn)共享。TRMC還與國際合作生物多樣性組織合作致力于發(fā)現(xiàn)預(yù)期的醫(yī)藥產(chǎn)品。從合作過程中重新發(fā)現(xiàn)的植物和知識(shí)中獲得的任何利益、收益或使用費(fèi)將與所有有關(guān)的社區(qū)共享。[5]印度藥用植物的藥理學(xué)數(shù)據(jù)庫正在丹麥皇家藥學(xué)院和特里凡得瑯（TRIVANDRuM）的熱帶植物花園和研究所（TBGRI）的一個(gè)合作項(xiàng)目下建設(shè)；科學(xué)和產(chǎn)業(yè)研究理事會(huì)創(chuàng)建了關(guān)于醫(yī)用植物與芳香植物摘要的CDROM。[6]還有許多其他國家和地區(qū)也展開了各種與記錄和注冊(cè)登記傳統(tǒng)知識(shí)相關(guān)的行動(dòng)。

　　在WIPO知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的政府問委員會(huì)第四次會(huì)議上，亞洲組向委員會(huì)隨提案提交了一份題為《傳統(tǒng)知識(shí)與生物、遺傳資源數(shù)據(jù)庫和注冊(cè)登記的技術(shù)提案》的文件。該文件指出：“有必要為傳統(tǒng)知識(shí)和生物、遺傳資源的數(shù)據(jù)庫和注冊(cè)登記建立協(xié)調(diào)一致的國際性數(shù)據(jù)規(guī)范（一套協(xié)調(diào)一致的標(biāo)準(zhǔn)），包括對(duì)諸如文獻(xiàn)化傳統(tǒng)知識(shí)與傳統(tǒng)知識(shí)相關(guān)權(quán)利確認(rèn)之間的關(guān)系，創(chuàng)立傳統(tǒng)知識(shí)持有者在傳統(tǒng)知識(shí)權(quán)利體系中所有權(quán)的法律推定的可能性等相關(guān)法律問題的考慮”。2003年10月16日，聯(lián)合國教科文組織第32屆大會(huì)通過了《國際人類基因數(shù)據(jù)宣言》，以規(guī)范世界各國和各研究機(jī)構(gòu)對(duì)人類基因數(shù)據(jù)的采集、處理、儲(chǔ)存和使用?！缎浴窂?qiáng)調(diào)了在人類基因數(shù)據(jù)的采集工作中要遵循自愿的原則，被采集基因數(shù)據(jù)者必須事先得到充分的信息并能自由決定是否同意；在應(yīng)用人類基因數(shù)據(jù)時(shí)，要保證恰當(dāng)?shù)挠猛?，并做到利益共享?

　　我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局已建立了中藥專利數(shù)據(jù)庫，中文版的中國傳統(tǒng)中藥專利數(shù)據(jù)庫（TCM）包括含有超過12 124份有索引的中醫(yī)藥專利文獻(xiàn)，其中含有32 603份中藥配方。但是，僅有中藥專利數(shù)據(jù)庫是不夠的，因?yàn)樵摂?shù)據(jù)庫沒有將未獲得專利的傳統(tǒng)醫(yī)藥包括在內(nèi)。我國應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)關(guān)于傳統(tǒng)醫(yī)藥的體系完整的專門數(shù)據(jù)庫，在分類上，可以國際專利分類制度（IPC）為基礎(chǔ)，將傳統(tǒng)醫(yī)藥按部、大類、小類、主組、分組來分類，以便于國際專利審核人員使用。




【作者簡(jiǎn)介】
黃玉燁，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心教授、法學(xué)博士研究生。


【注釋】
[1]參見世界衛(wèi)生組織2002年6月第271號(hào)情況說明書，轉(zhuǎn)引自英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)報(bào)告：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策的整合》，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編譯，第83頁。
[2]WIPO：《Resources：Glossary of Terms》，www．wipo．int.
[3]參見Carlos M Correa編著：《傳統(tǒng)知識(shí)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司中譯本。
[4]參見《生物多樣性公約》第15條、第16條和第19條是關(guān)于利益分享原則的規(guī)定。
[5]參見英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)報(bào)告：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策的整合》，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編譯，第93～94頁。
[6]參見（?。└使帕χ骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)一釋放知識(shí)經(jīng)濟(jì)的能量》，宋建華、姜丹明、張永華譯。知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第104～105頁。