【出處】《中國刑事雜志》2012年第6期
【摘要】新刑事訴訟法增加“指定居所監(jiān)視居住”，引起了社會(huì)各界廣泛議論。如何有效防止偵查機(jī)關(guān)權(quán)力濫用，保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，成為貫徹新刑事訴訟法中的重大問題。根據(jù)懲罰犯罪與保障人權(quán)有機(jī)統(tǒng)一的立法精神，需要明確“居所”的范圍，適用罪名的種類，強(qiáng)制性的程度，檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)如何建立內(nèi)部制約工作機(jī)制，完善相關(guān)的國家賠償制度和刑罰制度。
【關(guān)鍵詞】指定居所；監(jiān)視居??；法律適用
【寫作年份】2012年


【正文】

“尊重和保障人權(quán)”是我國憲法確立的一項(xiàng)重要原則，將其寫入新刑事訴訟法，是我國法制建設(shè)的重大進(jìn)步。但是，各界對(duì)新刑事訴訟法增加“指定居所監(jiān)視居住”卻多有非議。根據(jù)新通過的刑事訴訟法，指定居所監(jiān)視居住規(guī)定在該法第73條，即“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對(duì)于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得指定在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行”。刑事訴訟法修正案通過前后，一些學(xué)者等人士對(duì)此進(jìn)行了公開批評(píng)，擔(dān)心犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)難以保障。2011年10月28日《成都商報(bào)》報(bào)道“卞建林教授認(rèn)為指定居所監(jiān)視居住是有危害的，一是立法的不科學(xué)，與立法理念相沖突、矛盾；第二這種規(guī)定會(huì)影響到其他強(qiáng)制措施的存在”。2012年3月10日《京華時(shí)報(bào)》報(bào)道“陳光中教授稱刑訴法修改進(jìn)中有退”。2012年3月12日《財(cái)新網(wǎng)》法制新聞部主任秦旭東在該網(wǎng)提出“人們普遍擔(dān)心的是，本次修法可能把過去不規(guī)范甚至非法的情況合法化，這是一個(gè)立法上很嚴(yán)重的問題”。[1]2012年3月12日全國人大代表王明雯在微博中寫道：“強(qiáng)烈建議取消監(jiān)視居住中關(guān)于‘指定居所’的規(guī)定。理由是因其沒有類似于規(guī)范看守所偵查活動(dòng)的規(guī)定，可能給刑訊逼供提供場(chǎng)所與條件，非常危險(xiǎn)。完全可能導(dǎo)致關(guān)于禁止刑訊逼供及非法證據(jù)排除所做的一切努力化為烏有！”王敏遠(yuǎn)則表示“關(guān)于第73條存在的問題，他本人也有諸多疑慮，但是立法工作難以滿足理想的法制觀念，某些時(shí)候規(guī)范一個(gè)行為亦需有所代價(jià)”。薛火根于2012年3月27日在《江蘇法制報(bào)》的“期待進(jìn)一步的解釋和規(guī)范”一文中認(rèn)為“刑訴法第73條有關(guān)監(jiān)視居住的規(guī)定引起了很大爭(zhēng)議。立法意圖本意可能是想通過指定居所監(jiān)視居住來代替實(shí)質(zhì)性羈押，但司法實(shí)踐中執(zhí)行得不好，將會(huì)變成變相羈押的法律根據(jù)”。[2]

從近期學(xué)界和公檢法司學(xué)習(xí)貫徹新刑事訴訟法研討情況看，基于法學(xué)理論與司法實(shí)踐，指控、辯護(hù)和中立的不同角度，對(duì)指定居所監(jiān)視居住中的許多問題理解不一。正確理解該法條已成為維護(hù)刑事司法公正領(lǐng)域中的重大熱點(diǎn)問題。

一、關(guān)于立法的背景

刑事訴訟立法是以實(shí)現(xiàn)刑事司法公正為目的，平衡國家司法權(quán)與犯罪嫌疑人、被告人及其他訴訟參與人人權(quán)的產(chǎn)物。刑事強(qiáng)制措施是保障訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的重要方法，就指定居所監(jiān)視居住而言，單純強(qiáng)調(diào)偵查需要，忽視尊重和保障人權(quán)，或者脫離現(xiàn)實(shí)國情和刑事偵查的基本需求。單純強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)，也是片面的。只有全面了解立法背景，以刑事訴訟的基本價(jià)值、任務(wù)和基本原則為依據(jù)，才能正確把握指定居所監(jiān)視居住的真正內(nèi)涵和實(shí)踐價(jià)值。

筆者從去年參加的“刑事訴訟法修改座談會(huì)”，全國人大法工委、中政委司改辦、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國家安全部及部分專家在該座談會(huì)的討論和“中國刑事訴訟法研究會(huì)2011年年會(huì)”的研討情況看，完善監(jiān)視居住強(qiáng)制措施，增加指定居所監(jiān)視居住的立法建議的出發(fā)點(diǎn)是：第一，減少拘留、逮捕，將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代措施；正如王兆國副委員長在“《刑事訴訟法修正案（草案）》的說明”中指出“適當(dāng)定位監(jiān)視居住措施，明確規(guī)定適用條件。監(jiān)視居住同取保候?qū)忣愃疲际窍拗品缸锵右扇?、被告人人身自由的?qiáng)制措施，但限制自由的程度不同。現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)這兩種強(qiáng)制措施規(guī)定了相同的適用條件?？紤]到監(jiān)視居住的特點(diǎn)和實(shí)際執(zhí)行情況，將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代措施，并規(guī)定與取保候?qū)彶煌倪m用條件比較妥當(dāng)”。第二，針對(duì)一些特殊案件中符合立案條件而不符合逮捕條件，采取取保候?qū)徎蛘咂胀ūO(jiān)視居住可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，需要借鑒《行政監(jiān)察法》第20條關(guān)于“二指”的規(guī)定即“責(zé)令有違反行政紀(jì)律嫌疑的人員在指定的時(shí)間、地點(diǎn)就調(diào)查事項(xiàng)涉及的問題作出解釋和說明……”。第三，為了正確適用指定居所監(jiān)視居住，防止權(quán)力濫用，需要設(shè)計(jì)一系列的控制措施，如在指定居所的地點(diǎn)上，排除了羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所；在適用的范圍上，限定于特殊的案件；在審批程序上，一律由上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；在權(quán)力控制上，強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能。

二、關(guān)于指定的“居所”

綜合法學(xué)詞典和普通詞典的解釋，“居所”是指短時(shí)間居住的場(chǎng)所或者自然人臨時(shí)居住的地方。研討中有人認(rèn)為指定的“居所”主要是指賓館或者招待所，但是，偵查人員普遍反映指定賓館或者招待所作為“居所”進(jìn)行監(jiān)視居住，首先要解決好安全問題，指定“居所”的安全標(biāo)準(zhǔn)需要達(dá)到或者超過《公安機(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》（公安部令第75號(hào)，2004年7月12日）第27條的規(guī)定，即留置“候問室的建設(shè)必須達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：（一）房屋牢固、安全、通風(fēng)、透光，單間使用面積不得少于六平方米，層高不低于二點(diǎn)五五米；（二）室內(nèi)應(yīng)當(dāng)配備固定的坐具，并保持清潔、衛(wèi)生；（三）室內(nèi)不得有可能被直接用以行兇、自殺、自傷的物品；（四）看管被盤問人的值班室與候問室相通，并采用欄桿分隔，以便于觀察室內(nèi)情況。對(duì)有違法犯罪嫌疑的人員繼續(xù)盤問十二小時(shí)以上的，應(yīng)當(dāng)為其提供必要的臥具。候問室應(yīng)當(dāng)標(biāo)明名稱，并在明顯位置公布有關(guān)繼續(xù)盤問的規(guī)定、被盤問人依法享有的權(quán)利和候問室管理規(guī)定”。但是，檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)如果對(duì)賓館或者招待所的一些房間進(jìn)行安全改造，則又變成了“專門的辦案場(chǎng)所”。研討中也有人認(rèn)為，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)用于“二規(guī)”、“二指”的場(chǎng)所，可以作為檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)指定的“居所”，因?yàn)樗粚儆谛淌略V訟意義上“專門的辦案場(chǎng)所”，同時(shí)，其安全設(shè)施條件也較好。但該觀點(diǎn)較為牽強(qiáng)。筆者認(rèn)為，新刑事訴訟法第73條中指定“居所”是指檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)指定排除犯罪嫌疑人原“住處”、“羈押場(chǎng)所和專門的辦案場(chǎng)所”以外的，犯罪嫌疑人可以臨時(shí)居住并且可以接受訊問的處所。“羈押場(chǎng)所”是指看守所；“專門的辦案場(chǎng)所”包括檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)專門設(shè)置“辦案點(diǎn)”以及公安機(jī)關(guān)依法設(shè)置的留置候問室。根據(jù)立法精神，筆者認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)排除檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)其他的各類辦公場(chǎng)所如“培訓(xùn)中心”、“預(yù)防基地”等，否則該辦公場(chǎng)所必然轉(zhuǎn)化為“專門的辦案場(chǎng)所”。新刑事訴訟法在“第六章強(qiáng)制措施”中對(duì)于地點(diǎn)的表述有“場(chǎng)所”（72條、73條）、“住處”（73條）、“居所”（73條）、“處所”（75條）等，過于交叉和繁雜，不利于刑事司法適用。

三、關(guān)于適用的罪名

根據(jù)新刑事訴訟法第73條的規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住僅僅適用于“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪”，不得任意擴(kuò)大。多數(shù)人對(duì)于“涉嫌危害國家安全犯罪”的范圍并無分歧，即《刑法》分則第一章危害國家安全犯罪（第102條至113條）中的14項(xiàng)罪名，但是，對(duì)于“恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪”的范圍理解不一。

研討中有人認(rèn)為“恐怖活動(dòng)犯罪”主要是指我國《刑法》分則中帶有恐怖字樣的罪名，即“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪（120條）”、“資助恐怖活動(dòng)罪（120條之一）”、“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪（291條之一）”。筆者認(rèn)為，“恐怖活動(dòng)犯罪”是指具有恐怖屬性的各類犯罪的行為，而不是僅指特定的帶有恐怖字樣的罪名?？植阑顒?dòng)犯罪是指為達(dá)到一定目的特別是政治目的，制造社會(huì)恐慌，采取暴力、破壞、恐嚇或者其他手段，造成或者意圖造成眾多的人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會(huì)秩序混亂等嚴(yán)重社會(huì)危害的行為。煽動(dòng)、資助或者以其他方式協(xié)助實(shí)施上述活動(dòng)的，也屬于恐怖活動(dòng)犯罪。應(yīng)當(dāng)根據(jù)聯(lián)合國安全理事會(huì)第1456[2003]號(hào)決議《關(guān)于打擊恐怖主義的宣言》（2003年1月20日）、《上海合作組織成員國關(guān)于地區(qū)反恐怖機(jī)構(gòu)的協(xié)定》（2001年6月15日）和《刑法修正案（三）》[3]等一系列國際、國內(nèi)的法律文件精神正確理解；同時(shí)，也要將“恐怖活動(dòng)犯罪”與其他不具有恐怖屬性的重大刑事犯罪有所區(qū)別。根據(jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任胡康生于2001年12月24日，在第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議上對(duì)“刑法修正案（三）草案的說明”，“恐怖活動(dòng)犯罪”當(dāng)然包括“涉嫌危害國家安全犯罪”，但是，新刑事訴訟法第73條規(guī)定以將“涉嫌危害國家安全犯罪”與“恐怖活動(dòng)犯罪”并列，因此，該“恐怖活動(dòng)犯罪”是指符合恐怖活動(dòng)目的的，除“涉嫌危害國家安全犯罪”、“貪污賄賂犯罪”以外的一系列犯罪。

研討中有人認(rèn)為“特別重大賄賂犯罪”不僅涉及《刑法》分則第八章貪污賄賂罪中的第385條至393條共7項(xiàng)罪名即：（個(gè)人）受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、（對(duì)個(gè)人）行賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪；還涉及《刑法》分則第三章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪中的第163條至164條共3項(xiàng)罪名即：非國家工作人員受賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪和對(duì)外國公職人員、公共組織官員行賄罪。筆者認(rèn)為，從修法建議的緣由看，破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪中的商業(yè)賄賂犯罪并不在其列。

研討中有人認(rèn)為“特別重大”應(yīng)當(dāng)理解為《刑法》第八章規(guī)定需要判處重刑的賄賂犯罪。筆者認(rèn)為，“特別重大”對(duì)應(yīng)于“重大”和“一般”。從個(gè)罪的刑罰結(jié)構(gòu)上看，一般需要具有區(qū)分三檔以上的量刑幅度，如以《刑法》第386條規(guī)定的（個(gè)人）受賄罪為例，“特別重大”是指法定最低刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑、死刑；“重大”是指法定刑為五年以上不滿十年有期徒刑；“一般”是指法定最高刑為五年以下有期徒刑或者拘役。對(duì)單位行賄罪和介紹賄賂罪的法定最高刑為三年有期徒刑，單位受賄罪的法定最高刑為五年有期徒刑，該三項(xiàng)犯罪顯然不存在“特別重大”。據(jù)此，“特別重大賄賂犯罪”僅包括應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑、死刑的（個(gè)人）受賄罪、（對(duì)個(gè)人）行賄罪、利用影響力受賄罪、單位行賄罪。

四、關(guān)于強(qiáng)制性程度

新刑事訴訟法第74條規(guī)定“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。犯罪分子被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日”；第75條規(guī)定“被監(jiān)視居所的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：（一）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所；（二）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見他人或者通信；（三）在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案；（四）不得以任何形式干擾證人作證；（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供；（六）將護(hù)照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存。被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以對(duì)犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”。據(jù)此，多數(shù)人認(rèn)為，根據(jù)新刑事訴訟法指定居所監(jiān)視居住對(duì)于限制犯罪嫌疑人人身權(quán)利的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)高于普通的監(jiān)視居住，低于拘留逮捕。但是其強(qiáng)制性程度究竟如何掌握，眾說紛紜。

研討中有人認(rèn)為，犯罪嫌疑人事實(shí)上處于完全的羈押狀態(tài)，不具有離開居所的權(quán)利。也有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人一定程度的人身自由，如經(jīng)批準(zhǔn)每月可以回家一天至兩天并且同步采用電子監(jiān)控或者人工監(jiān)控；也有人認(rèn)為經(jīng)批準(zhǔn)每周可以同近親屬在指定的居所或者檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的辦公場(chǎng)所見面并且同步采用電子監(jiān)控或者人工監(jiān)控，但是其與案件有關(guān)聯(lián)的除外。筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人被指定居所監(jiān)視居住時(shí)，處于半羈押狀態(tài)，后二者的觀點(diǎn)較為符合立法精神。

“指定居所監(jiān)視居住”是否屬于刑事訴訟意義上的“在押”，涉及到在偵查階段犯罪嫌疑人、辯護(hù)人和偵查機(jī)關(guān)一系列的權(quán)利與義務(wù)。

一是犯罪嫌疑人委托辯護(hù)人。若不“在押”，犯罪嫌疑人一般自行委托辯護(hù)人；若“在押”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新刑事訴訟法第33條的規(guī)定，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人要求委托辯護(hù)人的，具有“應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)達(dá)其要求”的法定義務(wù)。無論是否“在押”，犯罪嫌疑人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。對(duì)符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)。犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委辯護(hù)人的，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人自被第一次訊問或者采取指定居所監(jiān)視居住之日起及時(shí)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。犯罪嫌疑人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護(hù)人的，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在偵查階段通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。

二是辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人。若不“在押”，辯護(hù)律師可以隨時(shí)與犯罪嫌疑人見面；若“在押”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新刑事訴訟法第33條的規(guī)定“及時(shí)安排會(huì)見，至遲不得超過四十八小時(shí)”。對(duì)于“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件”，若不“在押”，辯護(hù)律師可以隨時(shí)與犯罪嫌疑人見面；若“在押”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新刑事訴訟法第37條規(guī)定，辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人“應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可”。

三是訴訟環(huán)節(jié)的期限計(jì)算。若“在押”，偵查期限不得超過二個(gè)月，案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，可以經(jīng)上一級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)延長一個(gè)月；發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自發(fā)現(xiàn)之日起重新計(jì)算偵查期限等；若不“在押”，則不受其限制。

四是訴訟期間的計(jì)算方法。根據(jù)新刑事訴訟法103條的規(guī)定，若不“在押”，期間的最后一日為節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期滿日期；若“在押”，應(yīng)當(dāng)至期滿之日為止，不得因節(jié)假日而延長。此外，犯罪嫌疑人是否“在押”還涉及到“立即釋放”還是“應(yīng)當(dāng)立即釋放”還是“及時(shí)解除”等問題。

五、關(guān)于執(zhí)行配套規(guī)定和優(yōu)化內(nèi)部管理

為了保障正確運(yùn)用指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)一方面要正確執(zhí)行新刑事訴訟法設(shè)定的諸多配套性規(guī)定；另一方面，又要牢固樹立尊重和保障人權(quán)的理念，優(yōu)化內(nèi)部管理，加強(qiáng)內(nèi)部制約，主要包括：

（一）嚴(yán)格審批制度強(qiáng)化權(quán)力控制。指定居所監(jiān)視居住的權(quán)力若不嚴(yán)加控制，極易導(dǎo)致變相羈押。下一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法向上級(jí)報(bào)批指定居所監(jiān)視居住措施，防止先斬后奏；上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)要嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，審慎批準(zhǔn)，具體來說要根據(jù)刑事訴訟的目的進(jìn)行妥當(dāng)性審查，根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行必要性審查，根據(jù)具體的法定條件和程序進(jìn)行規(guī)范性審查。筆者建議每次批準(zhǔn)不超過15天，適用密集性的時(shí)間節(jié)點(diǎn)控制。上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)審查報(bào)批的指定居所監(jiān)視居住，不宜由其對(duì)口的偵查部門負(fù)責(zé)，而應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門或者公安機(jī)關(guān)的法制部門負(fù)責(zé)。

（二）依法及時(shí)通知家屬和解除監(jiān)視居住。根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，除無法通知的以外，檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以內(nèi)，及時(shí)通知被監(jiān)視居住人的家屬。不需要指定居所監(jiān)視居住的情形發(fā)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將其調(diào)整為取保候?qū)徎蛘咂胀ǖ谋O(jiān)視居住。監(jiān)視居住最長不得超過六個(gè)月，在監(jiān)視居住期間，檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)不得中斷對(duì)案件的偵查；對(duì)于發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任或者監(jiān)視居住期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除監(jiān)視居住，并且及時(shí)通知被監(jiān)視居住人和有關(guān)單位。

（三）嚴(yán)格依法訊問防止禁刑訊逼供。刑訊逼供植根于封建社會(huì)權(quán)力本位的思想，在內(nèi)部追求破案率或者成案率的偵查工作績(jī)效考評(píng)機(jī)制，外部公眾壓力、偵查人員自身急功近利和業(yè)務(wù)素質(zhì)不高等多重因素的共同作用下，刑訊逼供屢禁不止，重大冤案時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。從以往的偵查實(shí)踐看，刑訊逼供主要發(fā)生在看守所之外的“辦案點(diǎn)”或者其他場(chǎng)所。

偵查人員在指定的“居所”訊問犯罪嫌疑人時(shí)，發(fā)生刑訊逼供的風(fēng)險(xiǎn)也有可能出現(xiàn)。因此，為有效杜絕刑訊逼供，偵查人員在訊問時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)訊問活動(dòng)進(jìn)行全程錄音或者錄像，切實(shí)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時(shí)間。訊問聾、啞的犯罪嫌疑人，依法應(yīng)當(dāng)有通曉聾、啞手勢(shì)的人參加，并且將這種情況記明筆錄。在訊問未成年犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依法通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人到場(chǎng)。無法通知、法定代理人不能到場(chǎng)或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)，并將有關(guān)情況記錄在案。人民檢察院和公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)經(jīng)常巡視指定的“居所”，內(nèi)設(shè)的監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)派員進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)管。

（四）保障辯護(hù)權(quán)。辯護(hù)權(quán)是保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的主要內(nèi)容，是與偵查權(quán)、起訴權(quán)相對(duì)應(yīng)的權(quán)利；保障辯護(hù)權(quán)就是“尊重和保障人權(quán)”，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)有機(jī)統(tǒng)一才能維護(hù)刑事司法公正。一些重大冤案之所以發(fā)生，都與辯護(hù)權(quán)保障不足有密切關(guān)聯(lián)。在指定居所監(jiān)視居住過程中，檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人，并且保障辯護(hù)律師及時(shí)依法會(huì)見犯罪嫌疑人。辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽。檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向辯護(hù)律師告知犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，并且認(rèn)真聽取辯護(hù)律師提出的申訴、控告、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施和其他各項(xiàng)意見。

六、完善相關(guān)的立法

（一）完善國家賠償法。根據(jù)《國家賠償法》第17條的規(guī)定，違反刑事訴訟法的規(guī)定對(duì)公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧?，但是拘留時(shí)間超過刑事訴訟法規(guī)定的時(shí)限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的；對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為，根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住是折抵刑期的強(qiáng)制措施，犯罪嫌疑處于半羈押狀態(tài)。檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)違反刑事訴訟法的規(guī)定對(duì)公民采取指定居所監(jiān)視居住的，或者依法采取指定居所監(jiān)視居住后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)將其納入國家刑事賠償范圍。由于指定居所監(jiān)視居住是由上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，下一級(jí)和上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任。

此外，在新刑事訴訟法實(shí)施后，國家賠償法修改之前，建議全國人大常委會(huì)依據(jù)《立法法》第42條“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”，作出立法解釋。

（二）完善刑法。從刑法規(guī)制功能的角度看，刑期的計(jì)算主要應(yīng)當(dāng)由刑法來作出規(guī)定。因此，建議把新刑事訴訟法第74條規(guī)定的“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日”納入《刑法》總則。

根據(jù)《刑法》第41條規(guī)定，對(duì)于管制的刑期，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日；第44條、第47條規(guī)定，對(duì)于拘役和有期徒刑的刑期，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日?？傊?，管制、拘役和有期徒刑的刑期均以整日來計(jì)算。如果指定居所監(jiān)視居住的天數(shù)為單數(shù)，其最后一日只能折抵拘役或者有期徒刑的刑期0．5日，無法以日來計(jì)算刑期；反之，如果指定居所監(jiān)視居住的天數(shù)為單數(shù)，其最后一日只能折抵管制的刑期0．5日，無法以日來計(jì)算管制的刑期。筆者認(rèn)為，若以指定居所監(jiān)視居住為由，將刑期的計(jì)算由日改為0．5日，沒有顯著必要，可以通過立法解釋或者司法解釋明確規(guī)定剩余的0．5日不再執(zhí)行。




【作者簡(jiǎn)介】
尹吉，單位為江蘇省人民檢察院。


【注釋】
[1]林棟：“刑訴法大修有進(jìn)有退？”，載財(cái)新網(wǎng)china．caixin．com／2012—03—12／100367100，html。
[2]薛火根：“期待進(jìn)一步的解釋和規(guī)范”，載《江蘇法制報(bào)》2012年3月27日。
[3]2001年12月29日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議通過《中華人民共和國刑法修正案（三）》。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任胡康生在該修正案的草案的說明中指出：“當(dāng)前，恐怖主義對(duì)和平與安全的威脅受到各國的普遍重視。我國刑法對(duì)懲治恐怖活動(dòng)犯罪已有一些規(guī)定，針對(duì)最近出現(xiàn)的恐怖活動(dòng)的一些新情況，如何適用刑法需要進(jìn)一步明確，刑法的有關(guān)條款也需進(jìn)一步完善。”