合意原則何以對(duì)決多數(shù)決

發(fā)布日期：2013-11-20 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

【學(xué)科分類】民商法學(xué)
【出處】《法學(xué)》2011年第2期
【摘要】公司合同理論作為公司法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要分支，一經(jīng)引介，即在我國大行其道。不過，國內(nèi)法學(xué)界有人主張借以改變公司議事規(guī)則，以合意原則取代多數(shù)決議，致使公司法理論研究走入誤區(qū)，公司糾紛裁判實(shí)踐陷于混亂。公司合同理論出現(xiàn)如此本土化迷思，其根源在于學(xué)界未能厘清該理論的多重含義，甚至從公司就是合同束的理解出發(fā)，推導(dǎo)出合意原則取代多數(shù)決的結(jié)論。其實(shí)，一人公司并無合同關(guān)系的基礎(chǔ)；多元投資公司的意思形成機(jī)制必然趨向民主化。作為公司沖突權(quán)利主體長期博弈均衡的多數(shù)決原則，已經(jīng)構(gòu)成公司設(shè)立及運(yùn)行的基礎(chǔ)，不能輕易改變。全體股東一致同意的表決結(jié)果，也只能視為多數(shù)決的一個(gè)特例。
【關(guān)鍵詞】公司合同理論；本土化迷思；合意原則；多數(shù)決議；博弈均衡
【寫作年份】2011年

【正文】

一、問題的緣起

經(jīng)濟(jì)學(xué)界早年引入公司合同理論時(shí)，并未引起法學(xué)界的多大關(guān)注。近年情況大有改觀。不僅法學(xué)理論界對(duì)其趨之若鶩，而且已經(jīng)滲透到公司糾紛裁判實(shí)踐之中。比如，有很多法院判決直接將公司章程行為等同于股東之間甚至利益相關(guān)者之間的合同行為，從而推導(dǎo)出以下結(jié)論：因公司初始章程體現(xiàn)了全體股東的合意，對(duì)于締約各方均具有約束力；而修改章程除非經(jīng)全體股東一致同意，否則僅對(duì)贊成股東有效，而對(duì)異議股東沒有約束力。2007年5月15日，江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院對(duì)一起股東訴請(qǐng)確認(rèn)公司修改章程部分條款無效案進(jìn)行了改判。該案的爭議焦點(diǎn)是：某有限公司修改章程增加“離職股東須依據(jù)股東會(huì)決議將其股權(quán)以出資原值轉(zhuǎn)讓給其他股東”的條款是否有效。法院以股東權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)與身份權(quán)的雙重屬性，非經(jīng)股東本人同意不得以章程或者股東會(huì)多數(shù)表決予以剝奪或者限制為由，確認(rèn)上述修改內(nèi)容無效。[1]該判決絕非孤例。稍早的江蘇省常熟市人民法院判決的“滕芝青訴江蘇省常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)無效案”亦是。在該案中，常熟市某醫(yī)藥有限公司修改章程第12條規(guī)定：“自然人股東因本人原因離開企業(yè)或解職落聘的，必須轉(zhuǎn)讓全部出資，由工會(huì)股東接受。”法院審理后認(rèn)為，股權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)與身份權(quán)的雙重屬性，非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法定的強(qiáng)制執(zhí)行程序不能被變動(dòng)。被告公司未經(jīng)原告股東同意所作出的股權(quán)處分通知及股東會(huì)決議，對(duì)股東沒有約束力，股權(quán)也不能因此發(fā)生變動(dòng)。[2]該案一經(jīng)披露，很快引起了法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的共同關(guān)注。[3]也有運(yùn)用公司合同理論判決公司勝訴的案例。比如，在江蘇省常州市兩級(jí)法院有關(guān)張某股權(quán)轉(zhuǎn)讓系列糾紛案中，審理法院就認(rèn)為，公司修改章程設(shè)置有關(guān)離職股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別規(guī)定，屬于股東與公司之間附條件的約定，只要條件成就，章程約定的受讓方即可按約受讓股權(quán)，而張某主張章程約定無效的訴請(qǐng)不予支持。[4]2006年改制設(shè)立的南京金陵石化工程設(shè)計(jì)有限公司，則因同樣的爭議引發(fā)數(shù)十起系列訴訟糾紛，歷經(jīng)幾年，并在省級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出抗訴后再起波瀾，不同觀點(diǎn)之間的尖銳對(duì)立，甚至構(gòu)成當(dāng)?shù)貪撛诘纳鐣?huì)不穩(wěn)定因素之一。[5]再如，山東省煙臺(tái)市兩級(jí)法院有關(guān)宋某訴請(qǐng)審查公司原始章程效力案，就以原告應(yīng)當(dāng)遵守章程所體現(xiàn)的全體股東合意結(jié)果為由，駁回其訴請(qǐng)的。[6]

在國內(nèi)法學(xué)界，早在2002年就有人曾針對(duì)公司裁判實(shí)踐中的困惑來論證章程行為與合同行為之間的差別，并建議最高人民法院將公司糾紛案由從合同糾紛案由中分離出來，[7]但似乎并未引起多大反響。相反，附和公司合同理論、主張公司章程本質(zhì)上即為公司合同的卻大有人在，有關(guān)公司合同理論的文獻(xiàn)也不斷涌現(xiàn)。[8]但令人遺憾的是，迄今幾乎無人針對(duì)由此引起的疑問，即公司議事規(guī)則中合意原則究竟如何取代多數(shù)決議詳加考察。這就給法學(xué)界留下了一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)也饒有興趣的問題：合意原則何以PK多數(shù)決議？根據(jù)傳統(tǒng)的公司法理論以及各國公司立法實(shí)踐，公司議事規(guī)則與合伙存在重大差別。前者實(shí)行多數(shù)決議即人頭多數(shù)決或者資本多數(shù)決，不管是普通決議的簡單多數(shù)還是特別決議的復(fù)雜多數(shù)，凡是經(jīng)過投票表決機(jī)制形成的公司決議，只要程序正當(dāng)、內(nèi)容合法，無論對(duì)于贊成股東還是異議股東，只要其尚未轉(zhuǎn)讓股權(quán)退出公司，即均具有約束力。我國《公司法》第11條還明確規(guī)定“公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力”即包括“合同當(dāng)事人”股東之外的公司社團(tuán)法人本身、公司董監(jiān)事以及高管人員均有約束力；[9]后者則通常采取合意原則方能形成合伙決議，否則，合伙決議對(duì)于異議合伙人無效，同時(shí)以異議合伙人退伙制度來處理合伙人之間的關(guān)系，隨之形成新的合伙。[10]“鐵打的營盤流水的兵”，正是公司具有能夠長期存續(xù)這一制度優(yōu)勢(shì)的根源所在。

筆者在文中借用了“PK”這一網(wǎng)絡(luò)語言。其原因有兩個(gè)：一是英文Player Killing的縮寫，意指網(wǎng)絡(luò)游戲中的玩家之間彼此對(duì)打；二是指足球里的罰點(diǎn)球，也就是Penalty Kick的縮寫，引申為一對(duì)一單挑，只有一個(gè)人能贏。用“PK”一詞描述合意原則與資本多數(shù)決在處理公司沖突權(quán)利關(guān)系時(shí)的地位及作用，能夠較為形象地彰顯本文的主題，也可增進(jìn)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的時(shí)代感。

上述我國法院新近公司糾紛裁判實(shí)踐以及學(xué)界的跟進(jìn)式研究，是標(biāo)志著公司法理論的重大突破，還是公司合同理論本土化迷思的典型表現(xiàn)？用如此理解的公司合同理論解釋來處理公司爭議，以合意原則取代（殺死）多數(shù)決議，對(duì)于公司法理論的發(fā)展完善是幸還是不幸？究竟應(yīng)當(dāng)如何理解這一理論，才能有利于維持公司這一“統(tǒng)治全世界”的企業(yè)形態(tài)的制度優(yōu)勢(shì)？凡此種種，不一而足。這不能不讓我們重新審視公司合同理論本土化進(jìn)程中的表面繁榮景象，以尋求破解該理論本土化迷思的進(jìn)路。

基于此，本文首先在文獻(xiàn)梳理的基礎(chǔ)上，對(duì)公司合同理論的內(nèi)含層次進(jìn)行類型化，指出國內(nèi)學(xué)界的本土化迷思的根源所在；其次，分析法院裁判在法律適用上的錯(cuò)誤，揭示其誤解公司合同理論的現(xiàn)實(shí)困境；再次，論證合意原則難以撼動(dòng)甚至取代多數(shù)決的法理依據(jù)及現(xiàn)實(shí)原因；最后，指出國內(nèi)法學(xué)界有關(guān)公司法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法上的缺陷及努力方向。

二、公司合同理論的三層含義的澄清

正如前述，國內(nèi)熱議公司合同理論的學(xué)者不勝枚舉，但幾乎無人注意到該理論本身的多重涵義，大而化之、不求甚解甚至以訛傳訛的解讀比比皆是。為了破解公司合同理論的本土化迷思，首先需要揭示該理論的不同內(nèi)涵，然后就其在哪個(gè)層面、何種程度上影響或者改變公司的議事規(guī)則進(jìn)行論證。

早在100多年前，馬克思就已經(jīng)注意到了公司中經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)相分離的現(xiàn)象，[11]而亞當(dāng)·斯密斷言股份公司董事管理公司事務(wù)很難做到像合伙人照管自己的錢財(cái)那樣細(xì)心周到，則為時(shí)更早。[12]不過，這僅是現(xiàn)代公司合同理論發(fā)軔之前的思想火花。學(xué)界公認(rèn)最早系統(tǒng)揭示公司代理問題（委托代理理論是公司合同理論的重鎮(zhèn)之一）的，當(dāng)屬伯利和米恩斯于1932年發(fā)表的《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》。該書與稍后問世的科斯經(jīng)典論文《企業(yè)的性質(zhì)》，構(gòu)成公司合同理論的兩大理論淵源。前者蘊(yùn)含了代理理論的萌芽，后者則是公司合同束思想的源頭。后來張五常有關(guān)企業(yè)為要素合約取代產(chǎn)品合約而非科斯所稱的企業(yè)科層結(jié)構(gòu)取代市場(chǎng)交易合約的主張，[13]以及2009年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主威廉姆森在其《治理機(jī)制》書中有關(guān)組織和合同只是不同的治理機(jī)制的論斷，則具有明顯的公司合同理論泛化傾向。詹森和麥克林（1976）、阿爾欽、德姆塞茨（1972）則從代理理論、團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)、資產(chǎn)專用性、縱向一體化等不同角度，擴(kuò)展和深化了公司合同理論，只是除了代理理論之外，其他流派關(guān)乎企業(yè)管理的改善而非法律事務(wù)的處理。[14]有關(guān)公司是利益相關(guān)者之間的關(guān)系之網(wǎng)，是一系列合同連接而成的合同束的見解，[15]也僅僅是對(duì)公司實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)的一種形象描述，由于其中所包含的買賣關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系、雇傭關(guān)系、政府和企業(yè)間（政企）關(guān)系等，有的確屬合同關(guān)系，用合同法上的合意原則進(jìn)行解釋，當(dāng)無異議，只是對(duì)于深化公司法理論研究并無實(shí)際助益。其他涉及勞動(dòng)法、行政法，甚至其他社會(huì)關(guān)系的問題，要么并非公司法理論研究的范疇，要么無關(guān)本文主題。即使涵蓋有關(guān)股東之間、股東與公司之間的關(guān)系，也并不涉及有關(guān)公司議事規(guī)則如何在多數(shù)決原則與合意原則之間的選擇取舍事宜。我們將公司為各種社會(huì)關(guān)系組成的綜合體這樣的理解，作為公司合同理論的第一層含義。以此為論據(jù)論證合意原則何以取代多數(shù)決，未免有點(diǎn)文不對(duì)題，更談不上有何解釋力了。現(xiàn)有法學(xué)文獻(xiàn)也似乎并未在此意義上展開討論。

公司合同理論的第二層含義，為公司應(yīng)當(dāng)是股東及其利益相關(guān)者意思自治的產(chǎn)物而非國家強(qiáng)制性規(guī)范的對(duì)象，并由此主張公司法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是任意法而非強(qiáng)行法。國內(nèi)公司法學(xué)界關(guān)注較多的是1988年12月美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心舉辦的名為“公司法中的合同自由”的研討會(huì)。會(huì)議的核心議題為“公司法中合同自由的界限”。[16]在會(huì)議成果以及循著這一路徑的后續(xù)研究、國際政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的急劇變化、各國政府提高本國企業(yè)國際競(jìng)爭力的政策導(dǎo)向等綜合因素作用之下，各國公司法先后迎來了放松管制領(lǐng)域、擴(kuò)大自治空間的自由化浪潮。不過，世界上雖有資本主義與社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度之分，但實(shí)行不同經(jīng)濟(jì)制度的國家很難界定孰為管制經(jīng)濟(jì)孰為自由經(jīng)濟(jì)。郎咸平就曾在清華大學(xué)發(fā)表題為“中國式資本主義，美國式社會(huì)主義”的演講。[17]2007年美國次貸危機(jī)引發(fā)全球金融危機(jī)以來，美國政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的舉措更是推陳出新，甚至不惜拿出納稅人的錢財(cái)救助花旗銀行、通用汽車等一批大而不能倒的公司，有的干脆直接購買問題公司股份，以至于美國主流媒體也驚呼“美國式社會(huì)主義”就在身邊。[18]而就在此前不久，美國政府還因“9.11事件”以及美國安然公司財(cái)務(wù)丑聞引發(fā)眾多大型公司陷入困境、股價(jià)暴跌造成大批投資者尤其是機(jī)構(gòu)投資者、公司內(nèi)部持股員工慘重?fù)p失，迅即制定公布《薩班斯-奧克利斯法案》，轉(zhuǎn)向加強(qiáng)公司監(jiān)管的立法取向。不過，正如科斯在其1960年的著名論文《社會(huì)成本問題》中就曾經(jīng)斷言的那樣，各種不同的權(quán)利配置方案之間進(jìn)行替代取舍，需要經(jīng)過斟酌各種復(fù)雜因素仔細(xì)比較衡量，不能因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)一種制度安排的缺陷，就能自然得出其替代制度當(dāng)然更好的結(jié)論。政府管制與契約自由之間的取舍，亦復(fù)如此。因此，從公司合同理論視角宣揚(yáng)公司法應(yīng)當(dāng)貫徹契約自由精神的文獻(xiàn)，迄今尚未形成定論，與各國充滿曲折變動(dòng)不居的公司立法取向、政府對(duì)公司監(jiān)管寬嚴(yán)相濟(jì)并無定式的實(shí)踐，也并不完全吻合。公司合同理論在這一層面的代表性成果，無疑是美國弗蘭克·伊斯特布魯克及丹尼爾·費(fèi)希爾于1991年出版的論文集《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，其開篇《公司合同》充其量只是為公司立法以及公司法務(wù)提供了一個(gè)宏大敘事式的意思自治思路而已。[19]前引腳注所列湯欣、蔣大興、羅培新等一批國內(nèi)公司法學(xué)界新銳在這一層面上的研究成果，除了公司的意思自治結(jié)果應(yīng)當(dāng)盡可能得到尊重，法院不能輕易干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)包括不當(dāng)否決公司章程的效力，實(shí)際上了無新意。而即便是著力于自由與管制之間的探討，也并未采用規(guī)范化的定量分析方法，這也許囿于其經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)的不足，故只能在本來就不易澄清的命題上增加更多無法說清的文獻(xiàn)，對(duì)公司法理論發(fā)展的真正貢獻(xiàn)卻極其有限。

公司合同理論的第三層含義，倒是涉及到公司議事規(guī)則，此論將公司章程等同于公司合同，參與公司創(chuàng)立的股東因合意而受其約束，修改章程的效力則要視不同情況而定，甚至不能約束異議股東，公司合同理論中的合意原則隨之取代多數(shù)決原則的意思非常明顯。惟有在此意義上，公司合同理論才會(huì)與傳統(tǒng)公司法理論以及當(dāng)今世界各國公司立法例中的多數(shù)決原則相沖突，并引發(fā)該理論的本土化迷思，以及公司糾紛裁判實(shí)踐的困惑。對(duì)此，盡管英美國家曾有公司法源于合同法的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，這也正好與公司脫胎于合伙的歷史發(fā)展軌跡相互印證。[20]不過，當(dāng)公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任原則一旦確立，現(xiàn)代公司就遠(yuǎn)非英荷兩國創(chuàng)立東印度公司時(shí)代的公司可以比擬的了。以公司脫胎于合伙作為公司合同理論的論據(jù)，似乎并未認(rèn)清此兩種企業(yè)制度之間的本質(zhì)區(qū)別。伯利和米恩斯也認(rèn)為公司章程最初的確被視為政府與公司之間的一種契約，只要事先并未設(shè)定修改條件，政府不得單方改變雙方約定的內(nèi)容。但這主要是針對(duì)特許公司而言的，目的也是為了限制政府隨意增稅以獲取特許授權(quán)的更多對(duì)價(jià)。后來也因受到達(dá)特茅斯大學(xué)案的啟發(fā)，[21]政府聰明地預(yù)先在特許狀中加入修改條件而消除了爭議。[22]另外，不僅特許公司早已成為明日黃花，而且當(dāng)今世界各國公司法規(guī)范的均是注冊(cè)公司（普通公司、商事公司）而非特許公司，即使政府持股，也通常僅以無異于其他股東的身份同樣享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。何況，在《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》第四章“變更證券持有者初始契約權(quán)利的權(quán)力”中，伯利和米恩斯還專門考察了美國法院有關(guān)修改章程效力爭議裁判歷程及其對(duì)于公司立法的影響。他們的研究結(jié)果表明，美國早期的公司“即使是對(duì)章程進(jìn)行初步的修改也需要全體股東一致投票同意；根據(jù)這種投票的經(jīng)驗(yàn)，它在阻止公司內(nèi)部某一集團(tuán)侵犯另一集團(tuán)的權(quán)利時(shí)，通常會(huì)使公司陷入癱瘓而損害股東的利益。……理想的結(jié)果是讓這種權(quán)力存在，但要為全體相關(guān)者的最優(yōu)利益才去利用它；因此，當(dāng)前這種權(quán)利實(shí)質(zhì)上已被寫入到所有的公司法中，以允許特定多數(shù)的股東提出公司章程的修正案。”[23]可見，早在美國《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》成文數(shù)十年之前，美國法院以及很多州的成文公司法就確立了章程修改的多數(shù)決機(jī)制而非遵循合意原則，以順應(yīng)公司實(shí)踐之需?？上?，我國近年關(guān)注公司合同理論的學(xué)者并未注意到上述內(nèi)容。其原因也許正如美國管理學(xué)大師德魯克評(píng)價(jià)《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》時(shí)所指出的那樣：“這本關(guān)于公司的不朽著作已經(jīng)成為劃時(shí)代的經(jīng)典之一。許多人引用，卻極少有人閱讀。”[24]因此，除了我國1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》明定采取有限責(zé)任公司形態(tài)的合營企業(yè)不設(shè)股東會(huì)，公司權(quán)力機(jī)關(guān)董事會(huì)就重大事項(xiàng)實(shí)行合意原則之外，就公司機(jī)關(guān)的議事規(guī)則，世界各國公司法通例不是遵循合同法上的合意原則，而是多數(shù)決的公司民主原則。有的學(xué)者主張公司設(shè)立時(shí)由全體股東簽署章程，即使募集設(shè)立的股份公司或者英美法系中的開放式公司，也因不參與簽署發(fā)起人協(xié)議的認(rèn)股人默示同意發(fā)行章程，而同樣符合合意原則。這顯然不符合各國法例的本意，且其本身也未經(jīng)詳細(xì)考察、嚴(yán)密論證，就輕率、武斷地作出結(jié)論，因而很難立腳。

當(dāng)然，國外學(xué)者在近年不是沒有注意到合意原則PK多數(shù)決所遇到的尷尬，如前述伊斯特布魯克和費(fèi)希爾，如加拿大學(xué)者柴芬斯，他們均承認(rèn)公司章程與交易合同具有明顯的不同，故特別標(biāo)明公司合同理論涉及議事規(guī)則問題時(shí)，只要章程并未設(shè)置一致同意的議決事項(xiàng)，則仍適用法定多數(shù)決規(guī)則。假如還要將其視為合同，則用公司合同這樣的表示來區(qū)別公司組織合同和一般交易合同。因此，公司合同理論這一舶來品，實(shí)際上無法為合意原則PK多數(shù)決議提供理論依據(jù)。2002年筆者也曾對(duì)此作過論證。[25]而前述被視為公司合同理論集大成者的伊斯特布魯克和費(fèi)希爾在其《公司合同》一文中，甚至一方面承認(rèn)整個(gè)美國就是建立在“社會(huì)契約論”的基礎(chǔ)之上，另一方面又明確指出：“嚴(yán)格說來，這些所謂的‘社會(huì)契約’其實(shí)也不過就是一些指導(dǎo)性原則，而非真正意義上的合同。”“或許公司契約就如同‘社會(huì)契約’一樣，只不過是一套花言巧語的把戲而已。畢竟，投資人并沒有就合同條款的內(nèi)容，真正坐下來進(jìn)行討價(jià)還價(jià)。”“合同條款是由公司發(fā)起人、投資銀行和管理層共同制定的，公司的規(guī)則變革也總是伴隨著投票決策而不是全體一致同意。所以，與其我們把公司看成一整套合同，還不如把它看成一個(gè)共和政府。”[26]他們也已注意到了原始章程與后續(xù)（修改）章程之間的區(qū)別，但沒有就不同時(shí)期的章程效力作出分別界定。相反，認(rèn)為“法律通過區(qū)分基于在不同時(shí)間公司所采用的各種條款，也許能解決合同制訂過程中的問題。法律能夠規(guī)定公司成立之初……的條款應(yīng)得到遵守……；在后續(xù)性條款中，如果有可能增加管理活動(dòng)的代理成本，則該規(guī)定就應(yīng)該是無效的，除非它們是在歷次股東年會(huì)中，曾以絕對(duì)多數(shù)票連續(xù)通過，或者已征得那些持有異議的投資者的同意……。投資者能夠意識(shí)到并且也確實(shí)意識(shí)到后續(xù)性條款所隱藏的危害性及其風(fēng)險(xiǎn)。不過，……也許推遲規(guī)則的變動(dòng)，說不準(zhǔn)危害性更大。”“對(duì)規(guī)則進(jìn)行修訂所依據(jù)的章程本身，就是公司成立之初所簽訂章程的一部分。”[27]其意思，顯然對(duì)公司章程等同于交易合同的觀點(diǎn)持有不同意見，原始章程所載明的多數(shù)決規(guī)則本身也應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶裱?，不能認(rèn)定通過多數(shù)決形成的后續(xù)章程無效。美國公司法學(xué)界另一位重量級(jí)人物、以《公司法的結(jié)構(gòu)》一文為國內(nèi)公司法學(xué)界所熟知的加州大學(xué)伯克利分校愛森伯格教授更是直言：公司法和公司在本質(zhì)上是契約的觀點(diǎn)，“在描述上均不正確”，原因不僅在于諸多公司設(shè)立和營運(yùn)規(guī)則由法律直接規(guī)定，而且大量公司事務(wù)由董事高管單方?jīng)Q定。[28]可見，即使將公司章程視為合同，也是一種組織合同，與從公司組織自治規(guī)章意義上理解章程性質(zhì)，進(jìn)而認(rèn)定其法律效力，具有殊途同歸、異曲同工之妙，兩者也理當(dāng)并無本質(zhì)區(qū)別。

三、公司糾紛裁判理由存疑

從筆者收集到的國內(nèi)公司糾紛裁判資料來看，法院裁判通常是在前述第三層意義上應(yīng)用公司合同理論的，間或摻雜了第二層意義上的理解，且大多對(duì)原始章程和修改章程的效力作了區(qū)分。

根據(jù)最高法院的官方意見，“公司章程是公司內(nèi)部契約，是當(dāng)事人就公司重大事項(xiàng)的預(yù)想，根據(jù)實(shí)際情況通過多輪反復(fù)協(xié)商達(dá)成的實(shí)現(xiàn)其利益最大化的妥協(xié)，包含著決定公司今后發(fā)展方向和權(quán)利分配等重大事項(xiàng)，有理由得到尊重。”[29]該院也有法官認(rèn)為：“公司章程是以書面形式固定的全體股東共同一致的意思表示。”“是公司的契約，以此約定股東、董事和公司的權(quán)利義務(wù)。”[30]“在公司創(chuàng)立的初始階段即原始章程階段，發(fā)起人或股東共同制定公司章程，最終協(xié)商一致并在公司章程上簽字、蓋章，……這個(gè)階段的公司章程主要表現(xiàn)為一種契約，依據(jù)契約的性質(zhì)，訂立章程的股東或發(fā)起人應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，適當(dāng)行使其權(quán)利并且全面履行其義務(wù)。”[31]上海市高院予以附和。[32]前述山東煙臺(tái)兩級(jí)法院的裁判意見亦然。北京某區(qū)級(jí)法院法官則強(qiáng)調(diào)：“雖說公司章程作為股東間的合同，是股東合意的結(jié)果，但這也只是對(duì)初始章程而言……。”[33]據(jù)此，公司尤其是有限公司原始章程基于股東之間的合同約定，因而無論股東訴請(qǐng)確認(rèn)章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款無效，還是公司請(qǐng)求確認(rèn)上述條款有效，甚或圍繞公司或者章程確定的受讓人是否有權(quán)照章收回處分股權(quán)所發(fā)生的爭議，法院均可以合同對(duì)于當(dāng)事人具有法律約束力為由作出裁判。這樣的理由似乎已經(jīng)成為公司糾紛裁判實(shí)踐的共識(shí)，法學(xué)理論界也很少有人提出異議。

對(duì)于修改章程或者后續(xù)章程效力，則有不同的理解，而本文開頭所引案例的裁判立場(chǎng)最為典型。依據(jù)傳統(tǒng)合同法理論，通過修改章程收購處分部分異議股東股權(quán)，當(dāng)然是師出無名。江蘇鹽城中院及常熟法院就是這樣認(rèn)定的。江蘇常州中院在前述有關(guān)張某股權(quán)轉(zhuǎn)讓系列糾紛案中，之所以駁回張某訴請(qǐng)確認(rèn)修改章程無效之訴，支持章程確定的第一大股東請(qǐng)求張某照章轉(zhuǎn)讓股權(quán)之訴，一個(gè)重要原因就是張某當(dāng)年是投票贊成公司章程修改的，故章程修改條款也反映了張某與其他股東之間的合意，就如同合同修改文本對(duì)于原始立約人同樣有效，只是兩級(jí)法院判決書的文字表達(dá)略有不同而已。2006年12月8日常州市中級(jí)人民法院（2006）常民二終字第313號(hào)民事判決書的相關(guān)內(nèi)容為：章程修改條款“顯示出了一個(gè)附生效條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以股東調(diào)離公司或?qū)嵤┣趾纠娴男袨榈某霈F(xiàn)為生效條件，以原出資額為價(jià)格的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，因而從基礎(chǔ)上已經(jīng)具備了合同的基本特性。且該爭議的條款并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，有理由得到尊重，對(duì)全體股東均有約束力”。2007年3月19日常州市天寧區(qū)人民法院（2007）天民二初字第36號(hào)民事判決書則從另一個(gè)角度，以更加簡潔明了的語言表達(dá)了同樣的意思：章程修改條款“顯示出了一個(gè)附生效條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，股東在符合該生效條件時(shí)，即應(yīng)依照該條款的約定轉(zhuǎn)讓股權(quán)”。常州中院事后著文解釋其裁判思路時(shí)，再次強(qiáng)調(diào)：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為股東一項(xiàng)基本的固有權(quán)利，一旦章程對(duì)股東固有權(quán)作出處置則必須得到股東的同意，否則對(duì)該股東不產(chǎn)生法律效力。案例一（即前引（2007）天民二初字第36號(hào)案—筆者注）中，……公司章程規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件……并不違法。況且該規(guī)定也事先得到了張某的同意，亦不存在侵犯張某固有權(quán)的情形，因此該爭議條款對(duì)張某產(chǎn)生拘束力。”[34]

上述意見，其實(shí)是與江蘇省高院民二庭在評(píng)述該省常熟法院判決的意見一脈相承的。后者認(rèn)為：“股東權(quán)的整體處分非股東同意不得以資本多數(shù)決予以強(qiáng)制處分，則是民事權(quán)利保護(hù)的應(yīng)有之義。”“控股股東往往通過股東會(huì)決議修改公司章程的方式，要求少數(shù)股東在與公司解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司或者控股股東。此種決議或者章程條款是否有效？筆者認(rèn)為，在公司與修改章程時(shí)投反對(duì)票的股東之間，并未建立任何合同關(guān)系，以資本多數(shù)決原則通過的章程或者股東會(huì)決議不能約束反對(duì)股東。”接著，又進(jìn)一步主張：“如果全體股東一致同意對(duì)章程作如此修改，情況則完全不同。根據(jù)民事權(quán)利的處分原則，在股東同意的情形下，自愿接受一個(gè)附生效條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議符合合同法的合同自由原則。這種附生效條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的表現(xiàn)形式可能是多樣的，經(jīng)過股東同意的章程條款、股東會(huì)決議，只要具備了一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的基本條款，即可作為約束股東、公司的合同。”[35]因該文發(fā)表于最高人民法院主辦的雜志，故對(duì)全國法院系統(tǒng)公司糾紛裁判的影響很大。

不過，如此一來，勢(shì)必陷入另一個(gè)困境。我們先撇開國外法例不談，即使我國2005年修改前后的公司法，也是毫無例外地將多數(shù)決確定為公司機(jī)關(guān)的法定議事規(guī)則的。無論是有限公司還是股份公司，概莫能外。例如，新《公司法》第44條規(guī)定，有限公司“股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過”；第91條規(guī)定股份公司“創(chuàng)立大會(huì)對(duì)前款所列事項(xiàng)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過”；第104條規(guī)定“股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過”；第112條規(guī)定“董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過”；第120條規(guī)定“監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過”等。正如前述，通過多數(shù)決表決機(jī)制形成的公司決議，只要不存在《公司法》第22條所規(guī)定的無效或者可撤銷或者域外法上決議不存在不生效情節(jié)，就是合法有效的。其效力既溯及既往也擴(kuò)展到非投贊成票的股東、董事、監(jiān)事甚至公司本身。更何況，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)決議形成時(shí)，作為公司成員的股東根本沒有參與表決；而假如認(rèn)定股東會(huì)決議對(duì)異議股東、棄權(quán)股東、沒有參與表決的股東不能產(chǎn)生約束力，則公司秩序?qū)o法維持。

江蘇省高院民二庭顯然沒有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，而是根據(jù)前文的邏輯，發(fā)現(xiàn)自己陷入了另一個(gè)悖論之中，并試圖通過自問自答的方式予以擺脫：此時(shí)“章程條款能否約束投贊成票（特指雖有異議、棄權(quán)股東但決議仍然通過情形—筆者注）的股東？這里似乎存在一個(gè)兩難情形：如果能夠約束投贊成票的股東，會(huì)出現(xiàn)章程條款對(duì)部分股東有約束力而對(duì)另外部分股東無約束力的尷尬狀況，與股東平等原則相悖；如果不能約束，那么又將同意這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓安排的股東與公司之間的合同關(guān)系置于何處？筆者認(rèn)為，為了保證章程對(duì)股東的普遍約束力，此類章程條款應(yīng)當(dāng)因投反對(duì)票的少數(shù)股東提起的訴訟從整體上認(rèn)定無效。如果投贊成票的股東仍愿意與公司之間達(dá)成此類安排，可以另外再簽署同樣內(nèi)容的合同。”[36]

這樣的解釋不無疑問：其一，資本多數(shù)決的結(jié)果一經(jīng)形成，其效力即已確定，且不受參與表決人事后態(tài)度的影響。因此，以異議股東是否提起訴訟，來區(qū)分修改章程的效力，不僅沒有任何法律和法理依據(jù)，而且也不利于公司及其成員形成合理的預(yù)期；其二，讓贊成股東等待裁判結(jié)果確定以后，再行決定是否重新簽訂合同，不僅由于時(shí)過境遷，談判難度不可預(yù)料，社會(huì)成本無法控制，而且贊成股東并未與公司發(fā)生糾紛，重新談判不但多此一舉，而且不知如何進(jìn)行；其三，章程修改或者股東會(huì)決議既涉及股東與公司之間的關(guān)系，也存在股東之間的權(quán)利沖突以及利益平衡，指望權(quán)利沖突的主體之間通過協(xié)商一致的方式達(dá)成合意，是極不現(xiàn)實(shí)的，公司法事先作出多數(shù)決的制度安排，目的就是為了節(jié)省社會(huì)成本，也確實(shí)大大節(jié)省了社會(huì)成本，而上述法院裁判意見卻試圖拋棄多數(shù)決原則，并用合意原則取代之，事實(shí)上是舍本求末；其四，多數(shù)決原則的確存在缺陷，但在沒有證明也無法證明合意原則更好的情況下，隨意用后者取代前者，不具有合理性和正當(dāng)性。

上述公司合同理論本土化迷思，法學(xué)理論界不僅未能進(jìn)行合理解析，反而力圖予以證成，前文引言腳注所列錢玉林教授《公司章程“另有規(guī)定”檢討》一文最有代表性。[37]而此前的劉俊海教授有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)等“固有權(quán)”“未經(jīng)股東同意，不得以章程或股東大會(huì)多數(shù)決予以剝奪或限制”的觀點(diǎn)，也許是前述法院裁判思路最早的國內(nèi)學(xué)理淵源，[38]只是劉教授未加詳細(xì)論證，而錢教授對(duì)此進(jìn)行了深入探討。根據(jù)后者的考察，初始章程須經(jīng)全體股東或者發(fā)起人的一致同意，可以視為合同；修改章程采取資本多數(shù)決原則。兩者暗含著不同的法理，體現(xiàn)了從股東意思到社團(tuán)意思的轉(zhuǎn)變。“因此，除全體股東一致同意修改章程的情形外，以合同原理來解釋章程修正案對(duì)股東的約束力缺乏正當(dāng)性的基礎(chǔ)。”具體而言，還要區(qū)分屬于公司內(nèi)部事務(wù)的規(guī)范還是涉及股權(quán)的規(guī)范這樣不同的章程內(nèi)容，前者可經(jīng)社團(tuán)意思即多數(shù)決原則予以修改，后者則須經(jīng)當(dāng)事股東同意才能處分，進(jìn)而得出前述江蘇鹽城、常熟法院判決無誤、江蘇省高院意見恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。上述觀點(diǎn)，雖然并非沒有一點(diǎn)道理，但至少存在以下幾點(diǎn)不足：

第一，不能解釋大量存在且日趨增多的一人公司現(xiàn)象。合意須在2人以上的當(dāng)事人之間達(dá)成，而一人公司設(shè)立期間，正在組建尚未取得獨(dú)立地位的公司，不可能成為合同當(dāng)事人，又無第二個(gè)股東參與意思互動(dòng)過程，故無法滿足合同當(dāng)事人須為復(fù)數(shù)的條件。至于公司存續(xù)期間，往往也由身兼執(zhí)行董事的單獨(dú)股東對(duì)外作出公司的意思表示。因此，無論原始章程還是修改章程，均很難體現(xiàn)合意原則。

第二，原始章程和修改章程不是不同的章程而是同一個(gè)章程，認(rèn)為兩者基于不同的法理，會(huì)導(dǎo)致同一個(gè)章程在不同階段具有不同性質(zhì)，以及章程不同的內(nèi)容依據(jù)不同的法理進(jìn)行設(shè)置和修改的局面，很容易造成理論和實(shí)踐的混亂。

第三，修改章程對(duì)贊成股東和異議股東產(chǎn)生不同效力，既無實(shí)定法基礎(chǔ)，又缺乏可操作性。因此，前述北京某區(qū)級(jí)法院法官也承認(rèn)：“對(duì)后續(xù)章程來說，因?yàn)檎鲁痰男薷牟⒉恍枞w股東的一致同意，所以，從這個(gè)意義上來看，公司章程并非是全體股東的合意。”[39]最高院丁俊峰等法官也強(qiáng)調(diào)：“股東簽署公司章程的行為不同于傳統(tǒng)意義上的單一性合同訂立行為。”[40]結(jié)合第二點(diǎn)理由，由后續(xù)（修改）章程的性質(zhì)，可以推斷同一個(gè)章程修改之前的性質(zhì)也非合同，全體股東或者發(fā)起人簽字同意，只是形成組織規(guī)章的一個(gè)特例。

第四，不符合各國現(xiàn)代公司法通例。假如將公司法也看成是示范性合同文本，也只能作出與前述法院裁判相反的理解，即本人在另文中提出的公司章程依據(jù)法律規(guī)定確定的多數(shù)決議事規(guī)則，是所有公司股東不管在哪個(gè)階段加入公司時(shí)，都默示接受的游戲規(guī)則，也即章程中有關(guān)多數(shù)決的制度安排，是經(jīng)過在具體議決時(shí)的異議股東事先同意接受的（前文所引伯利和米恩斯、伊斯特布魯特和費(fèi)希爾也表達(dá)過此意）。根據(jù)禁反言原則，法院也不能輕率地支持其確認(rèn)修改章程無效之訴的訴訟請(qǐng)求。

第五，私權(quán)不可侵犯，不等于不能通過一定機(jī)制予以處分，股東投資就是轉(zhuǎn)移投資標(biāo)的所有權(quán)和實(shí)際控制權(quán)，同時(shí)換取虛擬財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的股權(quán)，伯利和米恩斯更稱之為用明確的財(cái)產(chǎn)權(quán)利換取不確定的期望。[41]正如第四點(diǎn)所言，每個(gè)股東在加入公司時(shí)，就表明其不僅同意章程內(nèi)容，而且也意味著其認(rèn)可了法律已有示范的多數(shù)決這樣的游戲規(guī)則，以及公司在一定的條件下享有根據(jù)該規(guī)則修改章程收購處分其股權(quán)的權(quán)利。

第六，不能因?yàn)橛锌赡軗p害少數(shù)股東的權(quán)益，就主張廢棄在尚未找到更好制度替代時(shí)不得已采納的相對(duì)較好的制度安排。合意原則容易陷于公司僵局、少數(shù)決或者獨(dú)裁制的結(jié)果勢(shì)必更加糟糕。前述判決很有可能會(huì)導(dǎo)致公司沖突權(quán)利主體權(quán)利義務(wù)的重新配置，由法院代替公司、股東進(jìn)行商業(yè)判斷，不但不能保證必然實(shí)現(xiàn)帕累托改進(jìn)，反而會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事主體進(jìn)行逆向選擇，激勵(lì)股東背信行為，擾亂公司正常秩序。

四、合意原則難以取代多數(shù)決議

假如從個(gè)體商人到合伙再到公司尤其是股份公司，先后成為商事主體的主流形式，是適應(yīng)了商事活動(dòng)的大型化及復(fù)雜性要求的話，與之相應(yīng)的商人的意思表示形式，也經(jīng)歷了從單方法律行為經(jīng)合同到?jīng)Q議的變化過程。前者“只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立，如懸賞廣告、遺囑以及行使形成權(quán)的行為”，當(dāng)然也包括個(gè)體商人的行為；中者包括雙方法律行為和多方法律行為，它們因兩項(xiàng)內(nèi)容一致的意思表示，或者需要多項(xiàng)意思表示才能成立；決議一般也是由多項(xiàng)意思表示組成，主要出現(xiàn)在社團(tuán)法中。決議有以下三個(gè)方面的特點(diǎn)：一是若干項(xiàng)意思表示不僅內(nèi)容相互一致，而且其所用的語句也完全一致；二是意思表示并不是針對(duì)其他發(fā)出表示的成員，而是針對(duì)有關(guān)意思形成機(jī)構(gòu)（as das Gremium）的（即針對(duì)社團(tuán)或者董事會(huì)）；三是“決議對(duì)那些沒有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。例如，一個(gè)社團(tuán)的成員大會(huì)以必要的多數(shù)決通過的變更章程事項(xiàng)，對(duì)于那些沒有投票、投反對(duì)票或者投棄權(quán)票的成員，也具有約束力。”[42]學(xué)界公認(rèn)民法為商法的一般法，上述民法學(xué)者對(duì)于決議和合同不同特點(diǎn)的分析，盡管有的泛指社團(tuán)法人，有的卻是直指公司的意思形成機(jī)制，且很有說服力。反觀前述法院以及有的學(xué)者對(duì)于公司修改章程多數(shù)決性質(zhì)及其效力的分析，就顯得過于牽強(qiáng)，不僅無法自圓，而且還混淆了合同為當(dāng)事人之間意思互動(dòng)，而決議為成員與社團(tuán)之間意思互動(dòng)的根本區(qū)別。我們通常所稱合伙為合同行為、公司為章程行為，也正含此意。

我國有民法學(xué)者已經(jīng)注意到了合同與決議的不同并對(duì)此進(jìn)行了較為深入透徹的探討。根據(jù)其新近研究成果的論證，“決議不要求參議各方達(dá)成合意，而只適用多數(shù)決定原則（公司法理論上通常稱為多數(shù)決原則—筆者注）。合同的有效要件包括締約各方的合意，決議不作如此要求。”其原因在于，“決議是群體性的意思互動(dòng)，在有限的時(shí)間之內(nèi)常常無法達(dá)成合意，只能實(shí)行多數(shù)決定原則。雙方或三方意思互動(dòng)較容易達(dá)成合意。但是，在決議之中，參加的人數(shù)可能是幾十人，也可能是數(shù)百人或更多，在有限的時(shí)間之內(nèi)常常難以達(dá)成合意，決議不得不以多數(shù)決定原則取代合意。”因此，“在有效要件上，決議與單方法律行為、合同存在本質(zhì)性的區(qū)別。”[43]當(dāng)然，我國的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)，因通常存在中外雙方的直接對(duì)立和沖突，故在法律上根據(jù)合意原則設(shè)置部分機(jī)關(guān)議事規(guī)則，以便防止一方壓迫、侵害另一方合營、合作者的權(quán)益，其立法意圖可謂用心良苦，但實(shí)施的結(jié)果卻似乎令人大失所望。最典型的表現(xiàn)就是大量合營、合作企業(yè)在成立之初就因無法達(dá)成合意而陷于僵局，有的甚至從未開展有效經(jīng)營、長期處于歇業(yè)狀態(tài)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，近年不同外商投資企業(yè)形態(tài)所占的比例發(fā)生了明顯的變化，合營合作企業(yè)比例下降，而外資企業(yè)甚至外資企業(yè)中的獨(dú)資企業(yè)明顯增多。這里雖有外資準(zhǔn)入條件日趨寬松的因素，但公司機(jī)關(guān)議事規(guī)則中合意原則的負(fù)面效果，或許是影響外商選擇企業(yè)形態(tài)的更重要原因。

下面我們?cè)僖粤砦闹蟹治鲞^的案例，說明公司章程等同于公司合同論的不足取。該案的原告為江蘇南京富安邦實(shí)業(yè)有限公司，被告為其第一大股東南京富邦實(shí)業(yè)股份有限公司。1996年10月6日，被告和南京福致化工實(shí)業(yè)有限公司、南京馬赫影視藝術(shù)廣告制作有限公司和南京倍克工貿(mào)公司四方制定章程共同投資組建原告，注冊(cè)資本為1000萬元人民幣。各股東均采取實(shí)物出資的方式投資入股，其中被告以作價(jià)18萬余元的一輛桑塔納轎車和辦公用房等400萬元的財(cái)產(chǎn)入股，占出資比例的40%。其后，包括被告在內(nèi)的各個(gè)股東分別將用于出資的實(shí)物憑證交驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)證，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具了相應(yīng)的驗(yàn)資報(bào)告。1996年10月18日，原告公司在南京市工商行政管理局登記成立，取得公司法人營業(yè)執(zhí)照。被告將經(jīng)驗(yàn)資的牌號(hào)為蘇A-30523的桑塔納轎車交付原告使用。原告多次催促被告協(xié)助辦理車輛過戶手續(xù)，被告以種種借口推諉拖延。1997年I月20日，原告發(fā)現(xiàn)該車失蹤，以為被盜而報(bào)警，后來才得知是被告公司派人暗地將該車開走并轉(zhuǎn)移他處。原告交涉未果提起訴訟，請(qǐng)求法院判決被告返還車輛。本案的案情雖然簡單，但訴訟過程卻頗費(fèi)周折。原告的代理律師就先后更換了三次，并三次變更訴訟請(qǐng)求，法院多次開庭審理，最后才找準(zhǔn)最佳切入點(diǎn)，當(dāng)庭判決原告勝訴，責(zé)令被告實(shí)際交付系爭轎車。原被告均沒有上訴。

本案的被告實(shí)施了非法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴責(zé)任，這是沒有異議的，關(guān)鍵在于原告根據(jù)何種理由起訴，提出什么樣的訴訟請(qǐng)求。原告開始按合同法原理指控被告違反當(dāng)事人之間的約定，構(gòu)成違約行為，請(qǐng)求法院判令被告承擔(dān)違約責(zé)任。被告以訴訟雙方當(dāng)事人之間并未簽訂合同，不存在合同關(guān)系，原告沒有訴訟主體資格、違約行為及其責(zé)任根本無從談起為由進(jìn)行抗辯，使原告一時(shí)陷于尷尬境地，必勝無疑的案件險(xiǎn)遭敗訴。此時(shí)，合議庭建議變更原告訴訟主體，即改由派員出任原告總經(jīng)理的第二大股東對(duì)本案被告提起違約之訴。因?yàn)楸景甘聦?shí)上屬于第一大股東指派出任的原告董事長與總經(jīng)理之間就新公司的控制權(quán)之爭。按照我國公司法的規(guī)定，在有限公司中，出資不足的股東對(duì)其他股東承擔(dān)違約責(zé)任，也即在法律上是承認(rèn)公司股東之間在一定的條件下形成合同關(guān)系的。[44]原告的主體身份一經(jīng)變更，訴訟就很容易審理了。而本案原告原先的訴訟請(qǐng)求，確實(shí)沒有合同依據(jù)。不過，由于種種原因，原告不便也不愿作出上述變更。因?yàn)橐唤?jīng)變更，訴訟的性質(zhì)與意義就與原告先前的意圖相去甚遠(yuǎn)，且實(shí)際上要撤回原先的訴訟，結(jié)果無異于敗訴，而原告是不肯丟這個(gè)面子的。第二批代理律師調(diào)整了訴訟思路，將案由更改為侵權(quán)糾紛，根據(jù)同樣的事實(shí)，請(qǐng)求法院判令被告停止侵權(quán)、返還財(cái)物。被告認(rèn)為，原告所稱的侵權(quán)理由也不能成立。因?yàn)閷?duì)被告用于實(shí)物出資、已經(jīng)交付原告使用的轎車，依據(jù)國家工商局的《公司注冊(cè)資本登記管理暫行規(guī)定》第8條，應(yīng)在公司成立后半年內(nèi)辦理過戶手續(xù)，而被告作為車主，在過戶之前無疑仍對(duì)該車享有所有權(quán)。既然如此，原告就很難控告被告侵犯其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，至于使用權(quán)等他物權(quán)（用益物權(quán)）則不但派生于所有權(quán)，在本案中也不易具體界定。被告的答辯非常精彩，尤其是被告反復(fù)追問原告究竟起訴其侵害什么權(quán)利，原告竟一時(shí)無言以對(duì)。

為了改變上述被動(dòng)局面，原告不得不再次替換代理律師，最后在有關(guān)專家的指點(diǎn)下，突破囿于合同之訴還是侵權(quán)之訴的傳統(tǒng)選擇思路，從公司章程本身的規(guī)定中尋找訴訟依據(jù)，發(fā)現(xiàn)公司章程對(duì)各個(gè)股東出資的比例、數(shù)量、形式、交付方式等均有十分明確的規(guī)定。在被告的出資義務(wù)中，連用于出資轎車的類型、牌號(hào)都一一載明。而在公司正式成立之后，股東之間以及股東與公司之間均應(yīng)負(fù)有遵守章程的義務(wù)，股東不得抽逃出資和退股不但為公司法所明確規(guī)定，而且也吸收與反映在公司章程中，公司當(dāng)然有權(quán)依據(jù)章程請(qǐng)求法院責(zé)令違反實(shí)物出資義務(wù)的被告實(shí)際履行，拒絕其以金錢替代出資。本案屬于典型的公司糾紛，被告既非承擔(dān)違約責(zé)任，也非負(fù)有侵權(quán)責(zé)任，而是公司法上的法定特別責(zé)任。法院隨之當(dāng)庭作出判決，責(zé)令被告限期照章履行對(duì)于公司的出資義務(wù)。[45]

在各國民商法理論上，上述道理本來是再簡單不過，也幾乎不會(huì)出現(xiàn)歧義的?？上б蚬竞贤碚摫就粱M(jìn)程中學(xué)界不求甚解任意發(fā)揮，將原本早已成文法化、道理也清楚不過的問題攪混，更是導(dǎo)致本來應(yīng)當(dāng)勝訴的訴訟當(dāng)事人蒙受無端損害，同時(shí)使本來應(yīng)當(dāng)敗訴的當(dāng)事人獲取不法利益，公司合同理論本土化迷思的不良后果可見一斑，正本清源的迫切性也相應(yīng)凸顯。

五、結(jié)語

公司合同理論本土化進(jìn)程中的迷思，特別是將國外依據(jù)契約自由原則所推導(dǎo)出來的公司法規(guī)則任意性取向，演化為公司事務(wù)尤其是公司機(jī)關(guān)議事規(guī)則也要以合同法上的合意為基礎(chǔ)，進(jìn)而得出公司的原始章程體現(xiàn)股東合意，故對(duì)全體股東具有法律約束力，而修改章程對(duì)異議股東不生效力的荒謬結(jié)論，從根本上否定在公司長期運(yùn)行實(shí)踐基礎(chǔ)上總結(jié)歸納出來的，并為幾乎所有國家和地區(qū)公司法所吸收確認(rèn)的（人數(shù)或者資本）“多數(shù)決”的制度選擇。其消極影響在理論界造成使早已成為常識(shí)的再也清楚不過的問題陷入混沌狀態(tài)；在司法實(shí)務(wù)界則導(dǎo)致大量錯(cuò)誤判決的出現(xiàn)，并波及到公司運(yùn)行實(shí)踐失去合理預(yù)期。

根據(jù)筆者的考察，公司合同理論之所以出現(xiàn)本土化迷思，其根源在于未能厘清公司合同理論的多重含義，甚至從公司就是合同束的理解出發(fā)，推導(dǎo)出合意原則取代多數(shù)決的結(jié)論。其實(shí)，一人公司并無合同關(guān)系的基礎(chǔ)；多元公司必然伴隨意思形成機(jī)制的民主化，多數(shù)決乃是公司沖突權(quán)利主體長期博弈均衡的產(chǎn)物，也是公司設(shè)立及運(yùn)行的基礎(chǔ)，不能輕易改變。全體股東一致同意的表決結(jié)果，也只能視為多數(shù)決的一個(gè)特例。

法學(xué)理論創(chuàng)新當(dāng)然應(yīng)該鼓勵(lì)，但那種僅僅了解國外某種理論皮毛甚至某些學(xué)者的一得之見，就不加深究輕易接受，甚至恣意發(fā)揮，并附會(huì)出有違常理常情似乎別出心裁的所謂新理論，則應(yīng)當(dāng)引起我們的警覺甚至毫不猶豫地加以摒棄。

【作者簡介】
吳建斌，南京大學(xué)法學(xué)院教授。

【注釋】
[1]參見吳曉鋒：《江蘇大豐豐鹿建材公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)案小股東二審勝訴》，《法制日?qǐng)?bào)》2007年5月27日。
[2]參見孔維寅、王東輝：《常熟審結(jié)一股東權(quán)糾紛案確認(rèn)未經(jīng)股東本人同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能成立》，《人民法院報(bào)》2007年2月17日第4版。
[3]參見江蘇省高院民二庭：《審理有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)案件中的三個(gè)基本問題》，《人民司法·案例》2007年第4S期；范黎紅：《公司章程“侵權(quán)條款”的司法認(rèn)定及救濟(jì)》，《法律適用》2009年第1期；錢玉林：《公司章程“另有規(guī)定”檢討》，《法學(xué)研究》2009年第2期；吳建斌、趙屹：《公司設(shè)限股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力新解》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2009年春季卷（總第31期）；吳建斌、趙屹：《有限公司收購設(shè)限股權(quán)效力解析》，《社會(huì)科學(xué)》2009年第4期等。
[4]參見2005年12月26日江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院（2005）天民二初字第497號(hào)民事判決書（離職股東張某請(qǐng)求確認(rèn)未經(jīng)股東會(huì)審議公司章程修改條款虛假之訴）;2006年5月25日常州市中級(jí)人民法院（2006）常民二終字第95號(hào)民事判決書；2006年9月11日常州市天寧區(qū)人民法院（2006）天民二初字第338號(hào)民事判決書（張某請(qǐng)求確認(rèn)公司章程修改條款違法無效之訴）;2006年12月8日常州中級(jí)人民法院（2006）常民二終字第313號(hào)民事判決書；2007年3月19日常州市天寧區(qū)人民法院（2007）天民二初字第36號(hào)（公司及最大股東俞某訴請(qǐng)離職股東張某按照章程規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)糾紛案）。
[5]參見2010年10月11日江蘇省人民檢察院蘇檢民抗[2010]97號(hào)民事抗訴書；南京市中級(jí)人民法院[2010]寧民終字第48號(hào)股東會(huì)決議無效確認(rèn)糾紛案；馬樂樂：《離職小股東遭公司強(qiáng)購的股權(quán)，一年后飆漲6倍多》，《現(xiàn)代快報(bào)》2010年12月9日。
[6]案號(hào)為（2007）萊州民二初字第431號(hào)；(2008)煙商二終字第15號(hào)。參見丁俊峰、閆志旻：《股東請(qǐng)求法院審查公司章程的效力》，《人民司法·案例》2010年第6期。
[7]參見吳建斌：《公司章程行為的認(rèn)定及其實(shí)際運(yùn)用》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2002年秋季號(hào)（總第18期）。
[8]主要有湯欣：《論公司法與合同自由》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版；湯欣：《公司治理與上市公司收購》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第17頁以下；湯欣：《論公司法的性格—強(qiáng)行法抑或任意法》，《中國法學(xué)》2001年第1期；蔣大興：《股東出資瑕疵法律責(zé)任》，載蔣大興：《公司法的展開與評(píng)判—方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第135頁以下；蔣大興：《公司章程與法律關(guān)系》，蔣大興同著，第279頁以下；蔣大興、金劍峰：《論公司法的私法品格—檢視司法的立場(chǎng)》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2005年第1期；蔣大興：《公司自治與裁判寬容—新＜公司法＞視野下的裁判思維》，《法學(xué)家》2006年第6期；張民安：《公司契約理論研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期；蔡立東：《公司本質(zhì)論綱—公司法理論體系邏輯起點(diǎn)解讀》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第1期；蔡立東：《公司自治論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第44頁以下；羅培新：《公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當(dāng)性》，《法學(xué)研究》2004年第2期；羅培新：《公司法學(xué)研究的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)含義—以公司表決權(quán)規(guī)則為中心》，《法學(xué)研究》2006年第5期；羅培新：《真補(bǔ)公司合同“縫隙”：司法介入公司作的一個(gè)分析框架》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第1期；羅培新：《公司法強(qiáng)制性與任意性邊界之厘定—一個(gè)法理分析框架》，《中國法學(xué)》2007年第4期；羅培新：《新＜公司法＞框架下的司法裁判困境》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期；羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版；張文楚、談蕭：《經(jīng)理與股東關(guān)系新論—基于人力資本和公司契約的理論闡釋》，《法學(xué)家》2005年4期；蔡偉：《論股東股利分配權(quán)的制衡—從公司契約理論的角度》，《蘭州學(xué)刊》2005年第5期；宋從文：《公司章程的合同解讀》，《法律適用》2007年第2期；同前注[3]，江蘇省高院民二庭文；同前注[3]，范黎紅文；劉迎霜：《公司契約理論對(duì)公司法的解讀》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第1期；同前注[3]，錢玉林文；侯東德：《論中國股東權(quán)制度的立法完善—以公司契約理論為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第2期；侯東德：《公司契約理論與中國股東權(quán)制度的發(fā)展》，《學(xué)術(shù)論壇》2009年第4期；同前注[6]，丁俊峰、閆志旻文。
[9]參見我國《公司法》第11條。
[10]我國《合伙企業(yè)法》第30條規(guī)定：“合伙人對(duì)合伙企業(yè)有關(guān)事項(xiàng)作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實(shí)行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。本法對(duì)合伙企業(yè)的表決辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這只是合伙關(guān)系的一個(gè)特例，何況法律設(shè)置的也是任意性規(guī)則，合伙企業(yè)可以另行規(guī)定采取合意原則。
[11]馬克思認(rèn)為，公司資本所有權(quán)歸“單純的所有者，即單純的貨幣資本家”，資本使用權(quán)歸“單純的經(jīng)理，即別人的資本的管理人”。公司經(jīng)理的管理勞動(dòng)作為一種職能越來越同自有資本或借入資本的所有權(quán)相分離。參見《馬克思恩格斯全集》第26卷，人民出版社1975年版，第493頁以下。
[12][英]亞當(dāng)·斯密：《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》下卷，郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館1972年版，第303頁。原文的含義為：在錢財(cái)?shù)奶幚砩?，股份公司的董事是為他人盡力，而私人合伙的合伙人，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以，要想股份公司的董事們監(jiān)視錢財(cái)用途，像私人合伙的合伙人那樣用意周到，那是很難做到的。于是，疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司業(yè)務(wù)經(jīng)營上多少難免的弊端。
[13]張五常：《企業(yè)的合約性質(zhì)》，載張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋—張五常經(jīng)濟(jì)論文選》，易憲容等譯，商務(wù)印書館2000年版，第354頁；原文發(fā)表于Journal of Law and Economics 26, April 1983.
[14]國內(nèi)學(xué)界較好的文獻(xiàn)梳理首推張維迎教授的工作。參見張維迎：《企業(yè)的企業(yè)家—契約理論》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第10頁以下；汪丁?。骸镀髽I(yè)家的形成和財(cái)產(chǎn)制度—評(píng)張維迎的＜企業(yè)的企業(yè)家—契約理論＞》，《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第1期；汪丁丁：《企業(yè)理論創(chuàng)新及分析方法改造—兼評(píng)張維迎的＜企業(yè)的企業(yè)家—契約理論＞》, http: //www. chinaacc. com/new/287 %2F294%2F347%2F2008%2F7%2Fxu457875113780021960 - 0. htm,2010年3月17日訪問。
[15]See Sharon Hannes, The Role and Limits of Legal Regulation of Conflicts of Interest (part Ⅱ): Article：Images of Organizations and Interfirm Ex-temalities:A Comment on Prof. Rubin, Theoretical Inquiries in Law, July, 2005．轉(zhuǎn)引自前注[7]，劉迎霜文。
[16]羅培新：《公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當(dāng)性》，《法學(xué)研究》2004年第2期；同前注[7]，羅培新書，第2～3頁。
[17]參見//tieba.baidu.com/f? kz ＝ 87195444, 2010年5月14日訪問。
[18]王沖：《美國式社會(huì)主義的啟示》，《中國青年報(bào)》2009年6月25日。
[19]參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第1頁以下。
[20]參見張民安：《公司契約理論研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期。
[21]參見任東來、陳偉：《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》，中國法制出版社2004年版，第25頁以下。該案涉及緣于募捐設(shè)立的私立大學(xué)達(dá)特茅斯學(xué)院，因1816年州議會(huì)立法修改原來的特許狀，強(qiáng)令其改成公立大學(xué)并重組校董會(huì)引發(fā)訴訟，美國聯(lián)邦最高法院馬歇爾大法官于1919年終審判決確認(rèn)特許狀構(gòu)成政府與學(xué)校法人之間的契約，不得以新法或者政府單方行為加以修改。盡管該案中的學(xué)校財(cái)團(tuán)法人與公司社團(tuán)法人不盡相同，但基本原理并無本質(zhì)區(qū)別。[22]參見[美]阿道夫·A伯利、加納德·C．米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》，甘華鳴等譯，商務(wù)印書館2003年版，第218頁。
[23]同上注，第220頁。
[24]同上注，封底。
[25]同前注[7]，吳建斌文。
[26]同前注[19]，弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾書，第17～18頁。
[27]同上注，第37頁。
[28]參見[美]M.V．愛森伯格：《公司法的結(jié)構(gòu)》，張開平譯，載王保樹主編：《商事法論集》第3集，法律出版社1999年版，第418頁以下。
[29]李國光、王闖：《審理公司訴訟案件的若干問題—貫徹實(shí)施修訂后的＜公司法＞的司法思考》，載奚曉明主編：《民商事審判指導(dǎo)》2005年第2輯，人民法院出版社2006年版。李院長卸任后在中國人民大學(xué)以同樣的題目進(jìn)行演講時(shí)，仍然堅(jiān)持原來的觀點(diǎn)。參見李國光：《審理公司訴訟案件的若干問題：貫徹實(shí)施修訂后的＜公司法）的司法思考》, http: //hi . baidu. com/suntao%C2% C9% CA% A6/blog/item/7d688312edbff9ccc3fd78d9.html,2010年5月30日訪問。
[30]奚曉明、金劍峰：《公司訴訟的理論與實(shí)務(wù)問題研究》，人民法院出版社2008年版，第142頁。
[31]同前注[6]，丁俊峰、閆志旻文。
[32]參見張海棠：《公司法適用與審判實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2009年版，第14頁。
[33]陳永富、謝德勝：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓若干實(shí)務(wù)問題研究》，載劉蘭芳主編：《公司法前沿理論與實(shí)踐》，法律出版社2009年版，第205頁。
[34]江蘇省常州中院民二庭課題組：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓若干審判實(shí)務(wù)問題研究》，《人民司法·應(yīng)用》2008年第23期。
[35]同前注[3]，江蘇省高級(jí)人民法院民二庭文。
[36]同前注[3]，江蘇省高級(jí)人民法院民二庭文。
[37]同前注[3]，錢玉林文。
[38]劉俊海：《股東權(quán)法律保護(hù)概論》，人民法院出版社1996年版，第24頁。
[39]同前注[33]，陳永富、謝德勝文，第205頁。
[40]同前注[6]，丁俊峰、閆志旻文。
[41]同前注[22]，阿道夫·A．伯利、加納德·C．米恩斯書，第220頁。
[42][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第165～167頁。
[43]陳醇：《意思形成與意思表示的區(qū)別：決議的獨(dú)立性初探》，《比較法研究》2008年第6期；陳醇：《論單方法律行為、合同和決議之間的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。
[44]參見我國原《公司法》第25條第2款、現(xiàn)行《公司法》第28條第2款。
[45]同前注[7]，吳建斌文；參見吳建斌、郭富青：《商法學(xué)案例教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第82頁以下。

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