論情誼行為與民事法律行為的區(qū)分

發(fā)布日期：2014-02-17 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

【學(xué)科分類】民法總則
【出處】《清華法學(xué)》2013年第6期
【摘要】民法學(xué)視野中的情誼行為是指行為人以建立、維持或者增進(jìn)與他人的相互關(guān)切、愛護(hù)的感情為目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接無償利他的行為。價(jià)值判斷問題是民法問題的核心，情誼行為和民事法律行為的區(qū)別是一個(gè)民法價(jià)值判斷問題，不同的價(jià)值判斷結(jié)論會直接影響民事法律行為規(guī)則在情誼行為領(lǐng)域的適用，對該問題要采取利益動(dòng)態(tài)衡量為主的民法價(jià)值判斷問題的研究方法。情誼行為和民事法律行為的本質(zhì)區(qū)別在于情誼行為的施惠者不具有受法律拘束的意思或者說不具有締結(jié)法律關(guān)系的意圖，對此種意思或意圖要采取主客觀結(jié)合的動(dòng)態(tài)判斷標(biāo)準(zhǔn)。
【關(guān)鍵詞】情誼行為；民事法律行為；利益動(dòng)態(tài)衡量
【寫作年份】2013年

【正文】

　　目次

　　一、引言：情誼行為與民事法律行為的區(qū)分意義

　　二、情誼行為與民事法律行為的本質(zhì)區(qū)別

　　三、情誼行為與民事法律行為的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

　　四、余論：情誼行為理論的一般與特殊

　　一、引言：情誼行為與民事法律行為的區(qū)分意義

　　作為一個(gè)禮儀之邦，情誼行為在我國有深厚的存在基礎(chǔ)。“中國社會是一個(gè)講人情面子的社會”，[1]友情、愛情和親情是人際關(guān)系中非常重要的情感紐帶。一個(gè)人的力量也的確很難應(yīng)付生活中無邊的苦難，人們需要?jiǎng)e人的幫助，也要幫助別人。紛繁的生活中每時(shí)每刻都在發(fā)生大量的情誼行為，如請客喝酒吃飯、搭乘他人便車、答應(yīng)叫醒同乘旅客、相約共同外出釣魚等。我國有關(guān)情誼行為的民事司法實(shí)務(wù)案例豐富，但對情誼行為的理論研究卻極為薄弱。實(shí)際上，情誼行為（Gefalligkeit）在民法學(xué)上也不是一個(gè)有確定含義的概念，[2]它產(chǎn)生于德國判例，是一種發(fā)生在法律層面之外的行為，不能依法產(chǎn)生相應(yīng)法律后果，因此有學(xué)者將其稱為“社會層面上的行為”，[3]也有學(xué)者稱其為“好意施惠關(guān)系”或者“施惠關(guān)系”。[4]筆者認(rèn)為，民法學(xué)視野中的情誼行為是指行為人以建立、維持或者增進(jìn)與他人的相互關(guān)切、愛護(hù)的感情為目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接無償利他的行為。情誼行為的當(dāng)事人分別為“施惠者”與“受惠者”。[5]單純情誼行為本身不屬于民事法律行為，而是處于法律調(diào)整范圍之外的純粹生活事實(shí)，法律不應(yīng)當(dāng)過度介入，否則將使得社會生活規(guī)則被破壞殆盡。

　　作為一個(gè)民法價(jià)值判斷問題，情誼行為能夠向我們展示在法律發(fā)現(xiàn)、特別是在法律發(fā)展問題上以利益衡量為中心的價(jià)值判斷問題討論方法的具體操作過程。通行學(xué)說認(rèn)為價(jià)值判斷問題是對涉案行為（如民事法律事實(shí)）進(jìn)行合法性的判斷，[6]但是對某一生活事實(shí)能否構(gòu)成民事法律事實(shí)這一前提性問題卻少有討論。筆者將情誼行為能否進(jìn)入民法調(diào)整的范圍以及進(jìn)入的程度作為一個(gè)價(jià)值判斷問題進(jìn)行系統(tǒng)討論，以拓寬民法價(jià)值判斷問題的討論范圍，并努力展現(xiàn)民法學(xué)以利益動(dòng)態(tài)衡量為代表的理性討論方法。

　　研究情誼行為的意義主要在于厘清情誼行為與民事法律行為的邊界，深化對民事法律行為本質(zhì)的認(rèn)識。目前我國民法學(xué)界通常將民事法律行為定位于民事法律事實(shí)的具體種類，并將之作為最常見、最重要的民事法律事實(shí)，[7]情誼行為實(shí)際上是處于純粹生活事實(shí)與法律事實(shí)、民事法律行為與事實(shí)行為之間，其有助于深化拓展對民事法律事實(shí)的認(rèn)識。情誼行為性質(zhì)的動(dòng)態(tài)性給我們提供了一個(gè)以民事法律行為為中心系統(tǒng)觀察民事法律事實(shí)的很好視角。情誼行為生存在法律背影之下，即使是完全否認(rèn)情誼關(guān)系具有法律關(guān)系屬性的學(xué)者也不得不承認(rèn)法律實(shí)際上以多方面的形式與情誼行為相關(guān)聯(lián)。[8]

　　具體到民事法律行為部分，大陸法系學(xué)者以德國法學(xué)者為代表特別注重區(qū)分民事法律行為和情誼行為及準(zhǔn)民事行為，[9]民事法律行為理論的很多方面都與情誼行為有交叉混淆的可能。通過討論情誼行為和民事法律行為的區(qū)別，以厘清民事法律行為的具體規(guī)則在情誼行為相關(guān)問題上能否適用及若能適用其適用的程度有多大，這是最核心的問題。[10]理論及實(shí)務(wù)上就這種對比區(qū)分至少存在以下誤區(qū)或者不足：第一，混同了情誼行為和民事法律行為中的無償合同，如混同好意同乘這種情誼行為和無償客運(yùn)合同。[11]第二，學(xué)界通說認(rèn)為民事法律行為規(guī)則主要適用在以有償交易行為為典型的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，對身份法領(lǐng)域則要謹(jǐn)慎適用。然而婚姻家庭法上的很多行為如婚約中財(cái)產(chǎn)的贈與等卻往往與財(cái)產(chǎn)有關(guān)聯(lián)，此時(shí)財(cái)產(chǎn)法上對民事法律行為的規(guī)則設(shè)定是否一定不能適用，這仍然值得認(rèn)真思考。第三，平等主體之間達(dá)成的協(xié)議只要沒有《民法通則》第55條的無效情形，法院經(jīng)常會當(dāng)然判定其有效，這已經(jīng)成為一種似乎是尊重私法主體意思自治的普遍做法，對夫妻之間的忠誠協(xié)議問題就是如此，[12]這種法律適用的方法將是否構(gòu)成民事法律行為忽略了，致使很多本該屬于情誼行為的純粹生活事實(shí)不適當(dāng)?shù)乇徽J(rèn)定為民事法律行為，這也是法律中心主義的表現(xiàn)。

　　總之，研究情誼行為有利于我們對比區(qū)分民事法律行為，豐富對民事法律行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并能拓寬對民事法律事實(shí)的研究。相關(guān)研究還能促使我們反思無償民事法律行為的一般規(guī)則及民事法律行為規(guī)則在有關(guān)情誼行為領(lǐng)域的適用可能。明確這些問題，對法院適用法律也會產(chǎn)生有益的指導(dǎo)。

　　二、情誼行為與民事法律行為的本質(zhì)區(qū)別

　　情誼行為和民事法律行為都存在純粹生活事實(shí)意義上的“意思表示”一致（合意），但在對德國法院第一個(gè)情誼行為案例即1903年德國帝國法院所判馬車翻車案[13]的評論中，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為當(dāng)事人之間存在生活事實(shí)意義上的雙方意思表示一致，然而卻必須拒絕承認(rèn)這類案件中存在一個(gè)合同。[14]這就提示我們意思表示乃至民事法律行為的法律構(gòu)成要素之重要性，區(qū)分情誼行為和民事法律行為也須首先從民事法律行為的內(nèi)部構(gòu)成要素角度入手，展現(xiàn)二者在構(gòu)成要素上的本質(zhì)區(qū)別。

　?。ㄒ唬┟袷路尚袨榈臉?gòu)成要素分析

　　意思表示的構(gòu)成要素也是民事法律行為構(gòu)成要素的核心，大陸法系民法理論堅(jiān)持意思表示是民事法律行為的核心構(gòu)成要素，德國立法例甚至對其未做根本的區(qū)分，而往往跳躍式地混用意思表示和法律行為兩個(gè)概念，“說明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微”。[15]對民事法律行為構(gòu)成要素的分析一定程度上可以說就是對其核心構(gòu)成要素意思表示的分析。

　　筆者認(rèn)為，意思表示的構(gòu)成要素本身是一個(gè)純粹民法學(xué)問題，其與生活事實(shí)意義上的“意思表示”則既相關(guān)聯(lián)，又有區(qū)別。關(guān)聯(lián)之處在于，它是一項(xiàng)將生活事實(shí)表述為民法概念從而使其上升抽象為民事法律事實(shí)、進(jìn)入民法調(diào)整世界的法律技術(shù)，是一個(gè)民法概念的解釋選擇問題，從這一角度看，概念的簡潔適用和約定俗成是重要考量因素。區(qū)別之處在于，意思表示的構(gòu)成要素又非對生活事實(shí)的簡單抽象轉(zhuǎn)化，它實(shí)際上是對生活事實(shí)中法律評價(jià)上重要之點(diǎn)的擷取，經(jīng)其抽象概括者就會進(jìn)人法律的調(diào)整范圍，被其舍棄者就被遺留在了純粹生活事實(shí)領(lǐng)域了，從這個(gè)角度看，其又是一個(gè)價(jià)值判斷問題，是對生活事實(shí)進(jìn)行的一場“圈地運(yùn)動(dòng)”。

　　民事法律行為是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具，其主要通過意思表示的主觀構(gòu)成要素來實(shí)現(xiàn)，研究意思表示的主觀構(gòu)成要素就成為關(guān)鍵。德國學(xué)界通說主張意思表示中的主觀要素包括行為意思（Handlungswille）、表示意思（Erklarungswille或稱表示意識 Erklarungsbewuβtsein）、效果意思（ Geschaftswille）三個(gè)部分。[16]目的意思、效果意思、表示行為的意思表示三要素說為我國學(xué)界有力說。[17]我國學(xué)者三要素有力說觀點(diǎn)中的“目的意思”相當(dāng)于德國學(xué)說中的“效果意思”，均指向特定表示行為的具體內(nèi)容；其所謂的“效果意思”相當(dāng)于德國學(xué)說中的“表示意識”，其均指向引起抽象的法律上意思的意圖；其“表示行為”則是德國學(xué)說中的“行為意思”與“表示行為”結(jié)合的產(chǎn)物。筆者認(rèn)為，研究意思表示的構(gòu)成要素很大程度上須從對德國民法相關(guān)學(xué)說進(jìn)行整理借鑒的基礎(chǔ)上開始，出于準(zhǔn)確介紹、正本清源、便于交流的考慮，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對行為意思、表示意識、效果意思、表示行為四要素的概念選擇。至于能否用表示行為吸收行為意思，筆者認(rèn)為，行為意思不僅有理論上存在的必要，而且也有實(shí)定法上的存在表現(xiàn)，在無意識、受欺詐、被脅迫、精神錯(cuò)亂或無民事行為的未成年人行為等場合，行為意思仍為不可替代的有解釋力的學(xué)說，憑此也有助于指導(dǎo)相應(yīng)法律規(guī)則的清晰配置，理應(yīng)保留。

　　綜上，我國民法學(xué)界在對意思表示構(gòu)成要素進(jìn)行學(xué)說繼受的過程中，除非有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，否則對相關(guān)概念應(yīng)該準(zhǔn)確譯介，保持原樣，不宜任加改造，這理應(yīng)是討論該民法學(xué)上概念解釋選擇問題時(shí)應(yīng)遵循的最重要的討論規(guī)則。下文筆者將以意思表示構(gòu)成要素為核心，分析情誼行為和民事法律行為的本質(zhì)區(qū)別。

　　（二）情誼行為中沒有受法律拘束的意思

　　表示意識（Erklarungsbewusstsein）是意思表示的構(gòu)成要素，與表示意識相近似或者說同義的概念是受法律拘束的意思（Rechtsbindungswille）。受法律拘束意思是行為人欲使自己的表示行為具有法律上的約束力，從而不同于純粹生活事實(shí)意義上的行為。德國通說觀念認(rèn)為受法律拘束意思屬于表示意識的范疇。[18]實(shí)際上二者略有不同的是受法律拘束的意思并非意思表示的主觀構(gòu)成要素，而是每個(gè)意思表示的客觀構(gòu)成標(biāo)志，通過法律解釋方法可以將其查明。也就是說這兩個(gè)概念是同一內(nèi)涵在不同理論體系位置下的不同表達(dá)方式，形異實(shí)同。實(shí)際上德國民法判例學(xué)說中對這兩個(gè)詞語也經(jīng)常交叉使用。

　　筆者主張保留表示意識作為意思表示的主觀構(gòu)成要素，而鑒于受法律拘束意思與表示意識是同一含義，筆者進(jìn)一步主張用受法律拘束意思來代替表示意識的概念。即意思表示的構(gòu)成要素最終包括：行為意思、受法律拘束意思、具體效果意思（konkrete Rechtsfolgewille）、表示行為。原因如下：一方面，德國民法學(xué)通說將表示意識界定為表意人有意抽象地使其表示產(chǎn)生某種法律上的意義， [19]而這指的就是表意人有受法律拘束的意思。直接采取受法律拘束的意思之表述更直接，相較表示意識也更易理解，而且其與具體效果意思的對比也更明顯。另一方面，受法律拘束意思的概念也容易與我國實(shí)定法的用語相銜接，方便理解，如《合同法》第8條前段規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”，第14條第（二）項(xiàng)就規(guī)定要約的意思表示應(yīng)該“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。顯而易見，這些表述就是對受法律拘束意思的規(guī)定。

　　民事法律行為會產(chǎn)生當(dāng)事人期望的法律后果，主要是法秩序?qū)Ξ?dāng)事人自主意思特別是當(dāng)事人具有受法律拘束意思的尊重和認(rèn)可。對比來看，情誼行為當(dāng)事人則無可識別的受法律拘束的意思，[20]這直接導(dǎo)致其處于法律調(diào)整范圍之外，并不能產(chǎn)生法律上的后果。還有學(xué)者會更具體一點(diǎn)舉例說明：甲邀請乙前來晚餐，并不存在任何的表示意識（法律拘束意思），因?yàn)檫@樣一個(gè)表示是處于法律之外的社交領(lǐng)域之中的。[21]費(fèi)肯切爾也適切地指出，一個(gè)人出于情誼為他的朋友割草坪或者陪同朋友散步，其缺少合同上受拘束的意思。某人承諾叫醒另一位同行者，鄰居承諾每晚照看對方的孩子，答應(yīng)幫一個(gè)朋友投寄一封信，這些案件中都缺少承擔(dān)義務(wù)的意思，也就是受法律拘束的意思。[22]實(shí)際上，一項(xiàng)情誼行為的給付人具有法律上受拘束的意思時(shí)，就轉(zhuǎn)化為法律行為的性質(zhì)。情誼行為中沒有受法律拘束的意思，這也是情誼行為和民事法律行為的核心區(qū)別。

　　晚近德國民法學(xué)通說都采用表示意識或者受法律拘束意思的說法，在分析情誼行為和民事法律行為的區(qū)別時(shí)更多采用受法律拘束意思的標(biāo)準(zhǔn)。受法律拘束意思的標(biāo)準(zhǔn)不僅在德國民法學(xué)理上獲得公認(rèn)，在實(shí)務(wù)判決中也是通行認(rèn)識。對比來看，學(xué)說上間或還有堅(jiān)持使用表示意識概念的，而在判例中則幾乎一致地使用受法律拘束的意思，這由1956年“指派司機(jī)幫忙案”開啟，并為此后的眾多判例延用。[23]

　　我國學(xué)者大多沿襲德國民法學(xué)界通說理論，也主張情誼行為和民事法律行為的核心區(qū)別是前者不具有受法律拘束的意思。[24]最難能可貴的是，我國已有判決正面確定：“只有行為人在從事行為時(shí)具有受法律拘束的意思，并且根據(jù)行為人的意思該行為會依法產(chǎn)生法律上權(quán)利義務(wù)時(shí)，才是民事法律行為。否則行為人的行為即為法律層面之外的行為，又可稱為情誼行為或好意施惠。如當(dāng)事人共同飲酒行為，邀約朋友或客戶參加社交宴會，免費(fèi)搭乘路人等”。[25]

　　以上所論限于純粹情誼行為和民事法律行為的區(qū)別，至于純粹情誼行為之外的其他廣義情誼行為如民法上規(guī)定的情誼合同（無償合同），其與純粹情誼行為不同的是前者具有受法律拘束的意思；其與其他有償合同的區(qū)別則主要在于情誼合同的義務(wù)人通常或者所受法律拘束力程度比較低，或者可能擔(dān)負(fù)的法律責(zé)任比較低，或者二者兼具。

　?。ㄈ┣檎x行為中沒有締結(jié)法律關(guān)系的意圖

　　英美合同法理論在要約和承諾之外，通常會涉及合同的形式、締結(jié)法律關(guān)系的意圖、約因等問題，其所討論的締結(jié)法律關(guān)系意圖（intention to create legal relations）同樣可以作為情誼行為和民事法律行為的本質(zhì)區(qū)別。

　　在對合同成立要件的討論上，英美法學(xué)者通常認(rèn)為單有要約承諾及其一致還不足夠，還需要有約因、滿足法定形式以及具備締結(jié)法律關(guān)系的意圖（對合同成立來講，也可稱作締結(jié)合同的意圖）。至于大陸法系民法上對要約意思表示具體確定的要求，即具體效果意思，在英美法上則同樣放在對要約本身構(gòu)成要素的討論之中。 [26]通說并強(qiáng)調(diào)將表明愿意受法律拘束的意愿單獨(dú)進(jìn)行討論，這就是締結(jié)法律關(guān)系的意圖，[27]可見締結(jié)法律關(guān)系的意圖成為英美合同法上合同成立的相對獨(dú)立的必要條件，并認(rèn)為此種意圖“對于合同的構(gòu)成是非常重要的”。[28]實(shí)際上，英美法學(xué)者對該要件在理論體系上的位置也頗有爭論，代表性的反對觀點(diǎn)有二：第一，若陳述或者許諾模糊不清時(shí)，締結(jié)合同的意圖會被否定，可見，該觀點(diǎn)將對要約明確性的要求歸納到了締結(jié)法律關(guān)系的意圖之下。[29]第二，締結(jié)法律關(guān)系的意圖是要約承諾規(guī)則的一個(gè)組成部分，并非獨(dú)立的附加要件，若一個(gè)提議沒有締結(jié)法律關(guān)系的意圖，則其本身就不能作為要約存在，獨(dú)立要件的設(shè)置是不必要的。[30]

　　上述第一種反對觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是用締結(jié)法律關(guān)系的意圖來吸收要約內(nèi)容具體確定的要求，此實(shí)屬概念選用上的解釋選擇問題，通說主張二者分離，此種反對說并未提出足夠充分且正當(dāng)?shù)恼撟C理由，筆者對該問題仍從通說觀點(diǎn)。第二種反對觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是將締結(jié)法律關(guān)系的意圖放在要約和承諾之下討論，此仍屬于概念體系位置安排上的解釋選擇問題，筆者對此反駁策略同上?？傊P者對此仍堅(jiān)持通說分離說的觀點(diǎn)。

　　學(xué)說上通常會以純粹情誼行為的事例來具體說明締結(jié)法律關(guān)系意圖之欠缺，比如甲答應(yīng)邀請自己的朋友乙前來參加自己的生日聚會，若乙屆時(shí)被拒之門外，則乙并不能據(jù)甲先前的承諾提起一項(xiàng)訴訟，因?yàn)榧撞o締結(jié)法律關(guān)系的意圖。[31]締結(jié)法律關(guān)系的意圖最早為判例確認(rèn)，就是在1919年的巴爾弗訴巴爾弗一案中，法官阿特金認(rèn)為被告巴爾弗丈夫定期向妻子巴爾弗支付生活費(fèi)用的承諾并無締結(jié)法律關(guān)系的意圖，不應(yīng)被強(qiáng)制執(zhí)行。[32]英美法上還有很多其他的情誼行為案例對締結(jié)法律關(guān)系的意圖做出了否定性的認(rèn)定，筆者在下文第三部分中會再做論及。

　?。ㄋ模┬〗Y(jié)

　　情誼行為與民事法律行為的本質(zhì)區(qū)別是前者不具有受法律拘束的意思，不具有締結(jié)法律關(guān)系的意圖。由此，情誼行為的施惠人對自己的承諾并不承擔(dān)法律上的給付義務(wù)。

　　筆者認(rèn)為大陸法系民法理論上受法律拘束的意思和英美法系理論上締結(jié)法律關(guān)系的意圖，概念不同但解釋的問題相同，可謂名異實(shí)同、殊途同歸，此種研究的方法和結(jié)論再次提示我們，功能比較方法在比較法研究中至為重要，它是對單純規(guī)范比較的一種突破，尤其是在對情誼行為這種立法上規(guī)范配置稀少問題進(jìn)行研究時(shí)尤然。正所謂“全部比較法的方法論的基本原則是功能性原則，由此產(chǎn)生所有其他方法學(xué)的規(guī)則—選擇應(yīng)該比較的法律、探討的范圍和比較體系的構(gòu)成等。人們不能夠?qū)Σ豢赡鼙容^的事物作出有意義的比較，而在法律上只有那些完成相同任務(wù)、相同功能的事物才是可以比較的”。[33]筆者認(rèn)為法系之間的案例比較是對功能比較方法最好的檢驗(yàn)手段，受法律拘束的意思和締結(jié)法律關(guān)系的意圖在司法判決上功能的等同也為不同法系的經(jīng)典判例各自確定。[34]

　　三、情誼行為與民事法律行為的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

　　情誼行為和民事法律行為的本質(zhì)區(qū)別是前者沒有受法律拘束的意思或者說締結(jié)法律關(guān)系的意圖，僅此尚有不足，如何判斷受法律拘束意思或者締結(jié)法律關(guān)系意圖之存否，這是更重要的問題，是力圖對本質(zhì)區(qū)別這一價(jià)值判斷結(jié)論進(jìn)行客觀化的努力。[35]

　　情誼行為和民事法律行為的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是對行為當(dāng)事人是否具有受法律拘束的意思或者締結(jié)法律關(guān)系的意圖進(jìn)行查明，對此筆者提出當(dāng)事人是否明示的主觀標(biāo)準(zhǔn)、具體利益衡量的客觀標(biāo)準(zhǔn)等考量因素。需要特別說明的是這些大都是相對獨(dú)立的判斷是否存在受法律拘束意思的標(biāo)準(zhǔn)。通過這些具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以期確定純粹生活事實(shí)意義上的“意思表示”或者協(xié)議是否具有相應(yīng)的法律拘束力，能否產(chǎn)生相應(yīng)的給付義務(wù)等。

　?。ㄒ唬┲饔^標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人明示

　　當(dāng)事人可以通過自己的意思，來決定其是否接受法律上的拘束，這符合私法自治對當(dāng)事人行為原則上采取意定主義調(diào)整方式的立場，私法自治不僅局限于認(rèn)可當(dāng)事人合法自主安排的法律效力，也應(yīng)該包括認(rèn)可當(dāng)事人自主決定從事法律調(diào)整范圍之外的情誼行為。然而當(dāng)事人明確表示是否受法律拘束的意思在情誼行為中是比較少見的，有學(xué)者就指出：“在通常情況下，當(dāng)事人一般不會對法律約束作實(shí)際的思考。只有出現(xiàn)了麻煩，特別是一方當(dāng)事人不自愿履行義務(wù)，或者一方當(dāng)事人受到了損害時(shí)，法律約束的問題才具有重要性。不過當(dāng)事人一般是不會想到今后會出現(xiàn)這些麻煩的。如果他們想到了這一點(diǎn)，那么他們就不會去做這種情誼行為了”。 [36]比如請吃飯的主人并未表達(dá)受法律拘束的意圖，同樣的情況也發(fā)生在如下這些情誼行為施惠者身上：同意免費(fèi)搭乘順路乘客的車主、答應(yīng)順路幫助投寄信件的承諾人、向費(fèi)力地從狹窄的泊位中駛出的駕車人以招手方式提供幫助的人、[37]答應(yīng)陪同跳一支舞曲的朋友等。對見義勇為行為人，見義勇為行為不能作為表明其具有受法律拘束意思的證據(jù)，因?yàn)榇藘H屬為他人謀利益的管理意思，并非受法律拘束的意思，民法對其采取法定主義的調(diào)整方式。[38]

　　對比來看，民法上的法律行為，特別是合同中的要約承諾須行為人通過語言或者行為表明受法律拘束的意思。值得注意的是，民法上規(guī)定的情誼合同之情形，對此可能存在施惠者表明受法律拘束的意思。以贈與合同為例，根據(jù)我國《合同法》第186條第一款的規(guī)定，贈與合同的贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前具有隨時(shí)撤銷權(quán)，所以通?？磥韱渭儽磉_(dá)贈與財(cái)產(chǎn)的意思并不能表明贈與人具有受法律拘束的意思；然而若贈與合同經(jīng)過公證則根據(jù)《合同法》第186條第二款的規(guī)定，贈與人就不再具有此種任意撤銷權(quán)，通過公證，贈與人就表明其具有了受法律拘束的意思。

　　對商業(yè)交易行為會推定當(dāng)事人通常具有受法律拘束的意思，但確有例外存在。對比來看，商業(yè)交易行為的當(dāng)事人經(jīng)常會特別明確地表明自己不具有受法律拘束的意思，從而將協(xié)議置于君子協(xié)議的位置，并由此將原本可以具有法律強(qiáng)制執(zhí)行效力的協(xié)議變成沒有法律強(qiáng)制執(zhí)行效力的協(xié)議。類似判例在英美法中比較常見，比如，兩個(gè)商業(yè)公司對貨物供應(yīng)達(dá)成協(xié)議但同時(shí)明確表示并非法律合同，而僅僅靠彼此的商業(yè)信譽(yù)來約束。法院鑒于當(dāng)事人的此種明確表示就認(rèn)為當(dāng)事人不具有締結(jié)法律關(guān)系的意圖，并非法律上的合同，[39]此即學(xué)理上常說的君子協(xié)議。君子協(xié)議中不具有受法律拘束意思的表示必須滿足如下三個(gè)條件：第一，相關(guān)表示必須清晰明確，不能有含糊不清或者使人誤解，[40]因?yàn)樵瓌t上對商業(yè)交易要推定存在受法律拘束意思，作為反證排除此意思的證據(jù)必須足夠明確方可。第二，相關(guān)表示不能與協(xié)議中的其他條款相矛盾，比如若協(xié)議中的一處條款表明該交易應(yīng)該被解釋為靠商譽(yù)做的安排而非法律上的債務(wù)，另一處條款卻又規(guī)定所有爭議應(yīng)該訴諸仲裁裁決，[41]這種互相矛盾的約定也不足以證成無法律拘束意思的君子協(xié)議之存在。第三，排除協(xié)議當(dāng)事人受法律拘束意思的約定必須合法，比如若一方運(yùn)用格式條款不適當(dāng)?shù)孛鞔_排除其與弱勢的消費(fèi)者之間協(xié)議的可強(qiáng)制執(zhí)行性，則弱勢方可以主張弱勢意義上的平等對待，[42]否定不合法的明示約定，當(dāng)然在平等主體的商事交易中，此種明示約定的不合法性則屬少見。另外，鑒于對商業(yè)交易中當(dāng)事人具有受法律拘束意思存在的原則性推定，主張將自己的協(xié)議定性為君子協(xié)議的一方當(dāng)事人必須承擔(dān)當(dāng)事人之間具有排除受法律拘束意思的舉證責(zé)任，[43]通過上面的三項(xiàng)要求也可以看出對此推定進(jìn)行推翻的舉證責(zé)任要求是嚴(yán)格和強(qiáng)力的。

　　商業(yè)交易的當(dāng)事人通過合同條款明確排除受法律拘束意思的做法具有很大的現(xiàn)實(shí)意義，實(shí)務(wù)中經(jīng)常會存在一些框架協(xié)議、合作意向書等，這些往往就是對當(dāng)事人之間交易初步尚不成熟的安排，更多地起到的是記錄當(dāng)事人之間交易談判進(jìn)展的作用或者宣示彼此之間的友好合作愿望，并無終局拘束力，當(dāng)事人在相關(guān)文書中會表明協(xié)議以雙方最終書面正式文本為準(zhǔn)。如果當(dāng)事人能夠有意識地將這類協(xié)議通過條款明確安排為君子協(xié)議，就可以預(yù)防糾紛于前，避免未來對合同拘束力問題的無謂爭議。

　　在更多的情誼行為事例中，對當(dāng)事人排除受法律拘束意思的明示尚有爭議[44]或者當(dāng)事人干脆并未明確表明是否具有受法律拘束的意思，這就需要對個(gè)案進(jìn)行利益衡量以做出判斷。

　?。ǘ┛陀^標(biāo)準(zhǔn)：對當(dāng)事人之間利益的動(dòng)態(tài)衡量

　　在無法認(rèn)定當(dāng)事人是否具有真正意思的情況下，應(yīng)該根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否存在受法律拘束的意思，而這種客觀標(biāo)準(zhǔn)主要就是對當(dāng)事人之間客觀系爭利益進(jìn)行衡量。在“指派司機(jī)幫忙案”這一經(jīng)典判例中，德國聯(lián)邦最高法院適切地指出：“是否情誼行為具有法律行為之特征（即是否具有受法律拘束的意思），……要據(jù)個(gè)案情況判斷”，[45]而這種個(gè)案的判斷標(biāo)準(zhǔn)大致看來只能在“考慮到雙方當(dāng)事人的利益態(tài)勢，根據(jù)誠實(shí)信用原則并且考慮到交易習(xí)慣的情況下予以考察”。 [46]這就是客觀的視角，對此德國學(xué)者梅迪庫斯進(jìn)一步認(rèn)為“客觀標(biāo)準(zhǔn)主要涉及兩個(gè)方面，一個(gè)方面是風(fēng)險(xiǎn)，另一個(gè)方面是能否苛求有關(guān)當(dāng)事人對這種風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。”[47]筆者認(rèn)為這僅僅是標(biāo)準(zhǔn)之一，尚需對國內(nèi)外判例學(xué)說進(jìn)行總結(jié)發(fā)展并予以進(jìn)一步類型化。此處，情誼行為和民事法律行為的區(qū)別就是利益衡量的對象，筆者力圖將討論該利益衡量對象的衡量標(biāo)準(zhǔn)類型化，并希望使標(biāo)準(zhǔn)更明確更體系化。

　　1．社會公共利益的標(biāo)準(zhǔn)

　　當(dāng)事人利益安排中如果明顯地對另一方存在利益失衡，使其承擔(dān)過于巨大的風(fēng)險(xiǎn)，則可能會否定該利益安排民事法律行為屬性，而使其停留在情誼行為層面。德國著名的“摸彩共同體案”即體現(xiàn)此標(biāo)準(zhǔn)。[48]該案中，五人共同組成一個(gè)摸彩共同體每人每周將10馬克的摸彩注金匯付給被告，被告以自己的名義根據(jù)約定的數(shù)列填寫彩票并投注，法院判決中就認(rèn)定摸彩共同體的成員之間在法律上存在著類似合伙的關(guān)系，在分配實(shí)際贏得的獎(jiǎng)金或補(bǔ)償已經(jīng)支出的墊款等方面，當(dāng)事人之間是負(fù)有法律義務(wù)的；但是在某一成員為共同體的計(jì)算而進(jìn)行博彩時(shí)，按照約定的方式填寫彩票并且交付給彩票收集點(diǎn)的行為，并不存在法律上的拘束。筆者認(rèn)為對該案中利益衡量的過程可以如此展開：第一，在博彩活動(dòng)中，博彩成員對博彩獎(jiǎng)金是不可能認(rèn)真期待的，在通過微小的賭注贏得巨額大獎(jiǎng)的過程中不同尋常的運(yùn)氣可能更重要，這也是由博彩合同射幸合同的本質(zhì)所決定的，屬于小概率事件。第二，摸彩共同體成員中受委托填寫并投注之人怠于填寫彩票、忘記填寫或者因疏忽而錯(cuò)誤填寫，這些情況都是非常容易發(fā)生的，由此對其他成員產(chǎn)生巨大損害的概率和中獎(jiǎng)的概率同樣非常微小。第三，一旦第一項(xiàng)所說的小概率中獎(jiǎng)事件發(fā)生，要求受委托填寫并投注之人承擔(dān)賠償義務(wù)，往往意味著使其經(jīng)濟(jì)生存基礎(chǔ)毀滅。第四，受托填寫并投注之人是基于摸彩共同體其他成員的無償委托而為，并非基于商業(yè)目的通過幫他人投注而獲取報(bào)酬的賭博代理人，[49]也非若干商人基于有計(jì)劃的投機(jī)性考慮以特別巨大賭注進(jìn)行聯(lián)合參賭之人。綜合衡量這四類利益，若強(qiáng)加受托人填寫投注義務(wù)，并在其他成員微小的中獎(jiǎng)可能一旦偶然變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)時(shí)就要強(qiáng)加受托人承擔(dān)損害賠償義務(wù)，這明顯地強(qiáng)加給了無償?shù)牟猾@利益的受托人巨大風(fēng)險(xiǎn)，而其他成員對中獎(jiǎng)既無合理的期待又無緊迫的利益，這就會造成利益的嚴(yán)重失衡并危及受托人的基本生存權(quán)益，而這種與受托人基本生存價(jià)值相聯(lián)系的私人利益已經(jīng)屬于社會公共利益，[50]其優(yōu)位性顯而易見?；谶@些利益衡量的原理，德國民法學(xué)界通說也主張將摸彩共同體之間的行為原則上定性為情誼行為。[51]由此可見，此種過大風(fēng)險(xiǎn)帶來利益安排失衡的背后對應(yīng)的還是一項(xiàng)社會公共利益，是社會公共利益所支持的一方私人利益戰(zhàn)勝了另一方微小概率的私人利益。

　　如果說摸彩共同體案中因?yàn)榭赡軙＜爱?dāng)事人一方的基本生存權(quán)益而將行為定性為情誼行為的話，在著名的“女方服用避孕藥約定之案件”[52]中則因?yàn)樯婕盎救松碜杂蛇@另一類社會公共利益而將其約定定性為情誼行為。該案中男方和同居的女友約定一定時(shí)期內(nèi)不生育子女，并由女方服用避孕藥物。后來女方未通知男方便私下停服避孕藥，并懷孕，男方知悉后與女方分手，隨后女方生下一子。男方認(rèn)為由此女方對自己造成了損害，他與女方之前有關(guān)采取避孕措施的合同是有效的。結(jié)合德國聯(lián)邦最高法院對該案的判決以及我國司法實(shí)務(wù)對生育權(quán)類似案件的裁判要旨，[53]筆者認(rèn)為該類案件中的利益衡量可以如此展開：第一，存在男方的生育權(quán)，男方有權(quán)決定是否生育。第二，女方的生育權(quán)也應(yīng)受到保護(hù)，女方有生育的自由，也有不生育的自由。[54]第三，在該案中如果強(qiáng)加女方避孕的義務(wù)，會以不法的方式侵入到其受法律保護(hù)的隱私領(lǐng)域，女方是否服用避孕藥以防止懷孕的自由涉及其人格以及自主決定發(fā)展的最核心部分。第四，若支持男方損害賠償之請求，則會對孩子及其母親持續(xù)造成經(jīng)濟(jì)上和心靈上的嚴(yán)重負(fù)擔(dān)，這也有損孩子應(yīng)有的人格尊嚴(yán)，不利于孩子的成長。第五，一般地看，女方在生育過程中所受負(fù)擔(dān)更重，女方生育權(quán)的行使應(yīng)該受到更優(yōu)位的保護(hù)。綜合上述利益衡量的過程，可以看到女方服用避孕藥約定并不屬于法律行為，而僅僅是德國學(xué)界通說對該案所定性的情誼行為，若強(qiáng)加女方服用避孕藥的義務(wù)并承擔(dān)違約等法律責(zé)任，則會對女方的基本人身自由乃至對孩子的人格尊嚴(yán)造成極大的損害，利益衡量上顯失公平。而女方生育權(quán)背后對應(yīng)的基本人身自由也屬于與基本法律價(jià)值相聯(lián)系的私人利益，應(yīng)該歸人社會公共利益的范疇，由此，本案中女方更應(yīng)受到保護(hù)。將此類行為定性為情誼行為而非民事法律行為正是出于對基本人身自由這類社會公共利益保護(hù)的考慮，當(dāng)事人的自主意思而非法律強(qiáng)制對此具有決定意義?？梢姡愃粕婕跋拗婆交救松碜杂傻膮f(xié)議僅屬情誼行為，根本不構(gòu)成法律意義上的合同，更不必談?dòng)行o效的問題。

　　總之，基于對基本生存權(quán)益、基本人身自由等社會公共利益保護(hù)的考慮，會否定行為當(dāng)事人受法律拘束的意思，否定法律拘束力的存在，交由當(dāng)事人之間的意思自治來主導(dǎo)，相關(guān)行為也僅停留在法律之外的情誼行為層面，并不構(gòu)成民事法律行為。

　　2．無償性標(biāo)準(zhǔn)

　　情誼行為最典型的首要特征是行為的無償性，無償性往往也可以作為情誼行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但又非絕對，民法上規(guī)定的很多無償情誼合同就是適例。其實(shí)無償性標(biāo)準(zhǔn)也可以作為區(qū)分情誼行為與民事法律行為的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)，需要注意的是無償性通常以隱含的面目出現(xiàn)，對此尚需進(jìn)行類型化總結(jié)。

　　第一，商事營利性營業(yè)中的無償行為不構(gòu)成情誼行為，僅或者構(gòu)成無償情誼合同或者仍屬于有償合同的一個(gè)部分而不受單獨(dú)評價(jià)，在民商合一的體例下其仍然屬于民事法律行為，在民商分立體例下其屬于商事法律行為。如營運(yùn)性車輛運(yùn)行過程中免費(fèi)搭載乘客，此時(shí)僅能構(gòu)成無償客運(yùn)合同，而非好意同乘這類情誼行為，對其法律責(zé)任問題仍應(yīng)適用我國《合同法》第302條的規(guī)定。[55]另若營運(yùn)性車輛中承諾對乘客提供免費(fèi)叫醒服務(wù)，此服務(wù)屬于整體營利性營業(yè)活動(dòng)的一部分，不必單獨(dú)再做評價(jià)，其屬于民事法律行為的范疇，與普通乘客互相答應(yīng)叫醒對方的約定乃至乘務(wù)員答應(yīng)在某站叫醒某位乘客[56]不同，后兩種情況下均僅構(gòu)成情誼行為。與無償客運(yùn)合同相類似的服務(wù)還有可能構(gòu)成其他的無償情誼合同，比如賓館承諾免費(fèi)保管顧客的財(cái)物，賓館承諾某時(shí)叫醒旅客[57]；與不必獨(dú)立于有償行為做單獨(dú)評價(jià)類型相似的也有很多，比如商場用班車免費(fèi)運(yùn)送前來購物之顧客，開發(fā)商免費(fèi)運(yùn)送乘客前去看房等等。

　　第二，僅部分分擔(dān)運(yùn)行成本的行為不影響無償性的構(gòu)成，[58]當(dāng)事人之間的行為仍能構(gòu)成情誼行為，而非民事法律行為。這特別發(fā)生在好意同乘案件中。比如，非營運(yùn)之甲某下班后搭載同事乙某回家，并要求乙某分擔(dān)一百里里程的10元油錢，這并不構(gòu)成運(yùn)輸?shù)膶r(jià)，并非服務(wù)于甲某的經(jīng)濟(jì)利益，甲某的行為仍屬于非典型的好意同乘，而非運(yùn)輸合同，因?yàn)?ldquo;適當(dāng)收取一點(diǎn)汽油費(fèi)與獲取報(bào)酬的有償服務(wù)有本質(zhì)區(qū)別”，[59]對有償性判斷具有決定性意義的是對于運(yùn)輸是否建立起了經(jīng)濟(jì)的利益[60]。當(dāng)然對有償性也不能僅從字面做機(jī)械理解，有兩種常見的易被混淆認(rèn)定為無償?shù)那樾涡枰f明：一是兩個(gè)同事協(xié)議互相交替用自己的車搭乘對方到工作地點(diǎn)，這時(shí)雙方彼此存在間接的對待給付義務(wù)，此屬有償，[61]可見對有償性不能做狹義理解。二是幾人共租或者共買一輛車并由一人或者輪流開車，且分?jǐn)傔\(yùn)行成本費(fèi)用，[62]這就不同于單純分擔(dān)汽油費(fèi)的好意同乘行為，此時(shí)構(gòu)成一個(gè)民法上的合伙協(xié)議，屬于民事法律行為的范疇。

　　第三，主體身份和行為的性質(zhì)也會使無償行為在定性中產(chǎn)生差別。這與本部分第一種類型有所交叉。仍以我國《合同法》第17章客運(yùn)合同為例，客運(yùn)合同中的承運(yùn)人是從事營利性營業(yè)活動(dòng)的主體，客運(yùn)合同法律關(guān)系及其權(quán)利義務(wù)設(shè)置都是針對營運(yùn)性車輛而言的，法律責(zé)任的設(shè)置也由承運(yùn)人的營業(yè)性質(zhì)決定。[63]根據(jù)我國《合同法》第302條第二款，承運(yùn)人在營運(yùn)活動(dòng)中的有償無償客運(yùn)在法律評價(jià)上并無不同，并不能將承運(yùn)人的無償承運(yùn)認(rèn)定為好意同乘。非營運(yùn)人從事營運(yùn)活動(dòng)中的有償運(yùn)輸和非營運(yùn)人從事營運(yùn)活動(dòng)中的無償運(yùn)輸在法律定性上分別為有償合同和無償合同，而在法律適用上也不能有區(qū)別對待，應(yīng)該一并適用我國《合同法》第302條等條文對承運(yùn)人在客運(yùn)合同中法律責(zé)任的規(guī)定。承運(yùn)人和非承運(yùn)人從事營運(yùn)活動(dòng)的唯一重要區(qū)別是后者沒有根據(jù)我國《道路交通運(yùn)輸條例》第10條申請并獲得客運(yùn)經(jīng)營中道路交通運(yùn)輸經(jīng)營許可證，但此種區(qū)別在民事行為構(gòu)成及效力判斷等問題上是否重要呢？我國司法實(shí)務(wù)中對無經(jīng)營許可證的非營運(yùn)人運(yùn)輸合同多主張其為無效，但是存在事實(shí)上的客運(yùn)合同關(guān)系，并認(rèn)為仍然適用合同違約損害賠償請求權(quán)。[64]既然合同無效，就不應(yīng)當(dāng)適用違約損害賠償請求權(quán)，法院的此種做法造成了裁判推理上的不通暢。筆者認(rèn)為，行政法規(guī)對運(yùn)輸經(jīng)營資格的要求對應(yīng)的是管理性禁止性規(guī)范、而非效力性禁止性規(guī)范，其規(guī)范目的是通過對特定市場主體準(zhǔn)人資格的控制，達(dá)到交通管理部門對營運(yùn)活動(dòng)的監(jiān)管，以維護(hù)正常安全的營運(yùn)秩序。不具備營運(yùn)資格而從事營運(yùn)活動(dòng)只會導(dǎo)致相應(yīng)行政處罰等公法上的責(zé)任，并以此禁止其未來進(jìn)一步從事營運(yùn)活動(dòng)，但對其已有的運(yùn)輸合同，法律并不否定其行為效力，單純營運(yùn)資格的欠缺不足以構(gòu)成否定客運(yùn)合同存在及其效力的理由。與此相反，非承運(yùn)人非營運(yùn)活動(dòng)過程中無償搭載別人的行為更易被認(rèn)定為好意同乘，這也是最典型、最常見的好意同乘情形?？梢娭黧w身份和行為性質(zhì)在區(qū)分情誼行為和民事法律行為問題上要協(xié)同作用，動(dòng)態(tài)權(quán)衡。

　　在第三種類型之下還經(jīng)常涉及對建議、咨詢行為的定性。比如向路人問路被指錯(cuò)路，除非證明指路人存在故意悖于善良風(fēng)俗之存在，否則指路人的行為僅僅構(gòu)成情誼行為，[65]并無情誼侵權(quán)行為或者其他合同等民事法律行為，當(dāng)然對專業(yè)問路公司提供的咨詢服務(wù)則另當(dāng)別論。對我國高考后常見的考生向班主任或者親友咨詢填報(bào)志愿的現(xiàn)象，筆者認(rèn)為，通常此類咨詢解答行為的性質(zhì)也僅限于情誼行為。而商務(wù)聯(lián)系中對咨詢之答復(fù)則并非僅屬情誼行為，[66]其能構(gòu)成民事法律行為。

　　綜上，無償性標(biāo)準(zhǔn)在區(qū)分情誼行為和民事法律行為時(shí)的作用是動(dòng)態(tài)復(fù)雜的，需要通過精細(xì)的利益衡量對不同考量因素展開動(dòng)態(tài)評價(jià)。

　　3．信賴?yán)娴臉?biāo)準(zhǔn)

　　信賴?yán)妫╮eliance interest）的存在可能否定單純情誼行為的定性。在反復(fù)提到的“指派司機(jī)幫忙案”中，被告出于幫忙的好意指派司機(jī)給原告使用，幫助原告完成其負(fù)責(zé)的運(yùn)輸業(yè)務(wù)，筆者認(rèn)為這屬于我國民法上的幫工行為，而此幫工行為中能否產(chǎn)生法律義務(wù)，以使其不再單純停留在幫工這種純粹情誼行為層面，則取決于受惠者是否明顯信賴施惠者的履行，若受惠者明顯信賴施惠者的許諾，并冒著巨大價(jià)值損失的風(fēng)險(xiǎn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間會產(chǎn)生法律義務(wù)，德國聯(lián)邦最高法院也指出只有在施惠者向受惠者指出所派司機(jī)駕駛能力值得懷疑時(shí)，方能免除施惠者的法律義務(wù)。[67]本案中受惠者對所從事的運(yùn)輸業(yè)務(wù)存在巨大的經(jīng)濟(jì)利益，根據(jù)社會一般觀念，她對施惠者所派司機(jī)理可產(chǎn)生合理的信賴，此時(shí)可能產(chǎn)生施惠者的謹(jǐn)慎注意義務(wù)?？梢?，信賴?yán)娴拇娣褚彩乔檎x行為和民事法律行為區(qū)分的重要標(biāo)準(zhǔn)，而這種區(qū)分又進(jìn)一步具體化為當(dāng)事人之間能否產(chǎn)生法律義務(wù)。信賴?yán)娴拇嬖诩笆┗菡咧概伤緳C(jī)能力不足造成受惠者損害使得本案已經(jīng)從幫工這種純粹的情誼行為演變成為違反注意義務(wù)的情誼侵權(quán)行為。

　　在英國合同法上，信賴?yán)姹Ｗo(hù)的一般性基礎(chǔ)尚不存在，但卻存在其他的途徑，如認(rèn)定行為當(dāng)事人具有締結(jié)法律關(guān)系的意圖。比如在一個(gè)案件中母親承諾如果女兒前來英國學(xué)習(xí)律師專業(yè)則她會支付女兒的生活學(xué)習(xí)費(fèi)用，為此女兒放棄了報(bào)酬豐厚的職位和海外舒適的家，以搬到英國來居住并學(xué)習(xí)律師專業(yè)。法官在該案裁判過程中就更少地關(guān)注當(dāng)事人締結(jié)法律關(guān)系的意圖本身，而是關(guān)注女兒因?yàn)樾刨嚹赣H的承諾而放棄的巨大利益，并由后者來推定前者。[68]信賴?yán)娴拇嬖诔３Ｊ狗ü賰A向于介入本來純粹屬于其他非法律社會規(guī)則調(diào)整的事務(wù)范圍，并由此創(chuàng)生當(dāng)事人之間的法律權(quán)利義務(wù)，這典型地體現(xiàn)了英美法系背景下“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律”[69]。有學(xué)者還就此舉過一個(gè)很有意思的例子，一個(gè)人邀請自己的朋友去豪華的里茲大飯店就餐，使被請者參加此奢侈的就餐并相信請客者會事后付款，若請客者事后拒絕付款，很難想象法官會認(rèn)定請客者不具有締結(jié)法律關(guān)系的意圖。[70]

　　可見，基于對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，應(yīng)該肯定當(dāng)事人之間的關(guān)系由純粹情誼行為進(jìn)入到法律調(diào)整的民事法律行為等民事法律事實(shí)領(lǐng)域。

　　4．所涉事務(wù)發(fā)生領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)

　　日常生活中的情誼行為一般都處于純粹社會交往領(lǐng)域。相較上文社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)、無償性標(biāo)準(zhǔn)、信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)等客觀標(biāo)準(zhǔn)，所涉事務(wù)發(fā)生的領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)更著重從“事務(wù)的本質(zhì)”人手，其近似于一個(gè)兜底性的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而且依此標(biāo)準(zhǔn)判斷時(shí)須更加動(dòng)態(tài)，并應(yīng)綜合參考前述其他客觀標(biāo)準(zhǔn)。

　　比如在1904年2月16日德國帝國法院裁判了一個(gè)夫妻離婚協(xié)議案件，該案中當(dāng)事人在離婚決策中私下達(dá)成一個(gè)和解協(xié)議，丈夫同意離婚儀式根據(jù)穆斯林教教義的規(guī)定進(jìn)行，后來丈夫爽約了。帝國法院在該案判決中正確地指出：“此協(xié)議不能訴諸國家強(qiáng)制力進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，宗教領(lǐng)域的意思拘束是一個(gè)良心上的拘束，當(dāng)事人之間根本并未締結(jié)一個(gè)法律協(xié)議”。[71]可見對此類關(guān)涉宗教事務(wù)的行為，不能成為合同的標(biāo)的，法律也不宜對其進(jìn)行調(diào)整，使其停留在情誼行為層面就是法律對生活的最大尊重和立法者對自身理性有限性的最好認(rèn)識，大多數(shù)情況下結(jié)合社會一般觀念也不難得出此結(jié)論。

　　類似的還有更多，比如愛情領(lǐng)域；比如家庭領(lǐng)域中的眾多協(xié)議[72]；比如社交領(lǐng)域的共同狩獵、共同出游、社交約會等；再比如鄰里關(guān)系領(lǐng)域幫助澆花、幫助照看房子、幫助搬家等等。為此，弗盧梅妥當(dāng)?shù)卦瓌t性地指出：法律協(xié)議的對象根本不存在于家庭人際關(guān)系領(lǐng)域、愛情人際關(guān)系領(lǐng)域、友誼領(lǐng)域或社交活動(dòng)領(lǐng)域，法律行為的規(guī)則對此根本不起作用。[73]

　　5．小結(jié)：區(qū)分情誼行為和民事法律行為的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

　　情誼行為和民事法律行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為當(dāng)事人是否具有受法律拘束的意思或者締結(jié)法律關(guān)系的意圖。對此進(jìn)一步存在社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)、無償性標(biāo)準(zhǔn)、信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)、所涉事務(wù)發(fā)生領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)等一系列客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)既有人身自由方面的內(nèi)容又有維持基本生存權(quán)益的財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的內(nèi)容，無償性標(biāo)準(zhǔn)和信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)都屬于財(cái)產(chǎn)利益標(biāo)準(zhǔn)，所涉事務(wù)發(fā)生領(lǐng)域是一個(gè)綜合性的兜底標(biāo)準(zhǔn)?？偨Y(jié)情誼行為和民事法律行為的區(qū)分，可以得出兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：第一，沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)該否定商事行為（乃至一般性的財(cái)產(chǎn)行為）的情誼行為屬性，肯定（推定）民事法律行為規(guī)則適用的可能性。第二，沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)該肯定（推定）身份協(xié)議（身份行為）的情誼行為屬性，否定民事法律行為規(guī)則適用的可能性。而否定上述推定的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛删鸵獜睦婧饬康那笆鲆幌盗袆?dòng)態(tài)判斷標(biāo)準(zhǔn)中去尋找，這均須由否定上述推定之人承擔(dān)論證責(zé)任。[74]

　　這些標(biāo)準(zhǔn)都是為討論情誼行為和民事法律行為區(qū)分這一價(jià)值判斷問題客觀化做的努力。單靠主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)容易陷入價(jià)值判斷問題上的循環(huán)論證或者武斷終止等自說自話式的困境，[75]況且當(dāng)事人并不經(jīng)常表明自己是否具有受法律拘束的意思或者締結(jié)法律關(guān)系的意圖。弗盧梅就曾批評主觀標(biāo)準(zhǔn)：“認(rèn)為當(dāng)事人具有受法律拘束的意思，是一種缺乏實(shí)際基礎(chǔ)的擬制”。[76]結(jié)合行為的“方式、原因、目的、經(jīng)濟(jì)或者法律上的重要性、受領(lǐng)人所處的客觀情勢、雙方利益態(tài)勢，就能使其超出單純的社會交往，從原來的普通社會關(guān)系變?yōu)槊袷路申P(guān)系”，更概括一點(diǎn)說就是要“考慮雙方利益態(tài)勢、誠實(shí)信用、交易習(xí)慣”，[77]對情誼行為與民事法律行為的區(qū)別做個(gè)案判斷。上述1至4的標(biāo)準(zhǔn)都是筆者對這種抽象的客觀標(biāo)準(zhǔn)做的進(jìn)一步具體化、類型化，使其更便于操作。在這些標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，否定情誼行為而肯定民事法律行為的存在就不是靠人們是否樂意受其拘束，而是是否應(yīng)當(dāng)受拘束，由此也就能有效回應(yīng)弗盧梅的前述批評。

　　貫穿在這些標(biāo)準(zhǔn)背后的是民法利益衡量的價(jià)值判斷方法，德國民法理論和司法實(shí)務(wù)界普遍缺少對利益衡量方法有意識的運(yùn)用，其往往傾向于選擇法律解釋方法來解決問題。筆者認(rèn)為利益衡量方法是論證法律解釋結(jié)論正當(dāng)性的方法，誠如王利明教授所言：“利益衡量主要是指解釋者在運(yùn)用各種狹義的法律解釋方法時(shí)，努力探究立法者在法律條文中對所協(xié)調(diào)的各方利益進(jìn)行的考量和判斷，通過利益平衡輔助各種解釋方法，尋求妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。它是對解釋結(jié)論妥當(dāng)性的一種論證和驗(yàn)證方法”。[78]利益衡量方法和法律解釋方法并行不悖，通過前者可以論證或加強(qiáng)后者結(jié)論的力量，后者可以約束前者在實(shí)定法范圍內(nèi)進(jìn)行、防止司法者恣意、使其進(jìn)行恰似戴著鐐銬的舞蹈。利益衡量方法有助于幫助我們發(fā)現(xiàn)實(shí)定法條文背后的民法原理，它是民法價(jià)值判斷方法中居于基礎(chǔ)性地位的方法。對情誼行為這類特別缺乏實(shí)定法條文的疑難問題，利益衡量方法更具有作用的空間。

　　當(dāng)然，利益衡量方法也不是絕對客觀導(dǎo)向惟一正確結(jié)論的方法，對利益衡量方法的運(yùn)用也是動(dòng)態(tài)的。前述情誼行為和民事法律行為區(qū)分的系列標(biāo)準(zhǔn)就是動(dòng)態(tài)協(xié)同的，其為利益衡量方法的考量因素，某一因素的欠缺可以通過其他因素來彌補(bǔ)，比如前述家庭協(xié)議因其發(fā)生在家庭生活這一高度情感導(dǎo)向的領(lǐng)域中，原則上即可據(jù)發(fā)生領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)推定其為情誼行為，此領(lǐng)域行為常會關(guān)涉前文所述基本人身自由這一社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)后者可以論證前述情誼行為的原則性推定的正當(dāng)性，并加強(qiáng)該論證結(jié)論的力量。但是信賴?yán)娴拇嬖谟挚墒蛊滢D(zhuǎn)為具有民事法律行為的性質(zhì)，當(dāng)根據(jù)協(xié)議主體身份標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)事人處于關(guān)系破裂時(shí)也會導(dǎo)致其行為具有民事法律行為的性質(zhì)，當(dāng)家庭成員之間合伙經(jīng)營時(shí)根據(jù)有償性的標(biāo)準(zhǔn)也可以判定其民事法律行為屬性。足見，這些考量因素之間是協(xié)同作用的，某一因素的欠缺可以通過其他因素來彌補(bǔ)，動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的方法在此頗具指導(dǎo)意義。[79]當(dāng)然，基于價(jià)值判斷問題的復(fù)雜性，前述利益衡量考量因素的列舉也不可能窮盡，司法實(shí)務(wù)在未來可能會給我們提供更多的研究素材。

　　四、余論：情誼行為理論的一般與特殊

　　筆者在本文中闡明區(qū)分情誼行為和民事法律行為的重要意義，論證情誼行為和民事法律行為的本質(zhì)區(qū)別，運(yùn)用利益動(dòng)態(tài)衡量的方法系統(tǒng)總結(jié)情誼行為和民事法律行為的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，得出區(qū)分二者的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并希望由此展現(xiàn)利益動(dòng)態(tài)衡量討論方法在民法價(jià)值判斷問題上的實(shí)際運(yùn)用。

　　本文側(cè)重于以純粹情誼行為為一般情形討論其與民事法律行為的區(qū)別。民法學(xué)視野中的情誼行為研究還需要對純粹情誼行為之外的其他情誼行為具體類型做個(gè)別討論，憑此方能溝通情誼行為之一般與特殊。因?yàn)椋旱谝?，情誼行為是一個(gè)不確定概念，類型化是溝通抽象概念與具體個(gè)案的橋梁。[80]第二，情誼行為之一般和特殊結(jié)合能夠使我們獲得更加明晰的民法學(xué)視野中情誼行為的圖像，正所謂：“特殊解釋一般及其自身。如果人們想要正確地研究一般。就只好先找到真正的特殊。特殊比一般更清楚地揭示一切。無休止地談?wù)撘话阋呀?jīng)令人厭倦，世界上存在著特殊。如果他們無法得到解釋，那么一般也無法得到解釋”。[81]這些具體的類型就是筆者在本文中已經(jīng)不同程度地涉及過的情誼合同、情誼無因管理、情誼侵權(quán)行為和身份情誼行為等，對此，筆者會另文展開。

【作者簡介】
王雷，中國青年政治學(xué)院法律系講師。

【注釋】
[1]翟學(xué)偉：“人情、面子與權(quán)力的再生產(chǎn)—情理社會中的社會交換方式”，《社會學(xué)研究》2004年第5期，第48頁。
[2]VgI. J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 2. Becht der Schuldverhaltnisse. 1995Sellier-de Gruyter. Berlin. S. 74.
[3]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB，9. neu bearbeitete Auflage, 2006 C. F. Muller Verlag Heidelberg,S.78.
[4]參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第156頁；黃立：《民法債編總論》（修正第三版），臺灣元照出版有限公司2006年版，第15頁。
[5]Guido Dahmann, Gefalligkeitsbeziehungen, Dissertation Fnedrich-Alexanders-Universitat 1935，S.42.
[6]參見[德]漢斯·凱爾森：“法律科學(xué)中的價(jià)值判斷”，張書友譯，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第4輯），法律出版社2007年版，第328頁。
[7]參見魏振瀛主編：《民法》（第4版），北京大學(xué)出版社2010年版，第34頁；梁慧星：《民法總論》（第4版），法律出版社2011年版，第64頁；王利明主編：《民法》（第5版），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第41頁。
[8]參見[日]北川善太郎：《日本民法體系》，李毅多、仇京春譯，科學(xué)出版社1995年版，第6頁。
[9]前注[3]，Dieter Medicus，第78～84頁；參見Werner Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,Zweiter Band, Das Rechtsgeschaft. 4. Auflage, Springer Verlag Berlin 1992，S. 81～95.
[10]Vgl. Hans-Dietrich Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefalligkeitsverhaltnissen, Dissertation Tubingen 1971. S. 13.另參見張家勇：“因情誼給付所致?lián)p害的賠償責(zé)任”，《東方法學(xué)》2013年第1期，第11～15頁。
[11]參見陳界融：“客運(yùn)合同中交通事故若干法律問題解析”，《法學(xué)家》2005年第4期，第99～100頁。情誼行為與無償法律行為的區(qū)分也是實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)問題。Vgl. Jauernig, Burgerliches Gesetzbuch Kommentar, 12.Auflage 2007，Verlag C. H. Beck oHG, BGB§241. Rn 17. S. 43.
[12]參見吳曉芳：“關(guān)于‘婚姻契約’問題的思考—兼與陳甦研究院商榷”，載《人民法院報(bào)》2007年2月8日。
[13]該案中一個(gè)駕駛員駕駛馬車，他出于情誼，同意一個(gè)朋友的請求并搭載他，途中一拐彎處馬受驚撞到一棵樹上導(dǎo)致車翻，并使該搭載的朋友受傷并很快死亡，德國帝國法院判決中拒絕了死者家屬的損害賠償請求權(quán)，因?yàn)槠湔J(rèn)為當(dāng)一個(gè)人無償搭載另外一個(gè)人時(shí)，僅僅涉及一個(gè)沒有法律意義的純粹生活事實(shí)。RG. in RGZ.Bd. 54. S. 73ff. Vgl. Guido Dahmann, Gefalligkeitsbeziehungen, Dissertation Friedrich-Alexanders-Universitat 1935. S. 14.
[14]Vgl. Fritz Schroder, Die sogenannten Gefalligeitsvertrage. Dissertation Gottingen 1932. S. 37.
[15]前注[3]，Dieter Medicus，第100頁。
[16]參見前注[9]，Werner Flume，第46～47頁；Bernd Ruthers/Astrid Stadler, Allgemeiner Teil des BGB 14Aulfalge. C. H. Beck Munchen 2006，S. 131～136. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB. 32Auflage Carl Hezmanns Verlag 2008. S. 42～43.
[17]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第165～171頁。另參見王利明主編；《民法》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第149～150頁。更多相關(guān)論述參見楊立新、王軼等：“中國民法學(xué)三十年（1978-2008）”，載教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地—法學(xué)基地（9＋1）合作編寫：《中國法學(xué)三十年（1978-2008）》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第109～110頁。
[18]Vgl. Dieter Medicus, Burgerliches Recht. Kohn, Carl Hezmanns Verlag. 1999. S. 83. Dieter Giesen, BGBAllgemeiner Teil, Rechtsgeschaftslehre. Berlin, Walter de Gruyter. 1993. S. 25.
[19]Hans Brox/Wolf-Dietrich. Walker, Allgemeiner Teil des BGB. 32 Aufl. Carl Hezmanns Verlag 2008. S. 42.
[20]Vgl. Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, C. H. Beck Munchen 2004. S.399. Prutting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 3. Auflage, Luchterhand 2008. S. 103.
[21]Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 32 Aufl. Carl Hezmanns Verlag 2008. S. 42.
[22]Wolfgang Fikentscher, Andreas Heinemann, Schuldrecht. De Gruyter Becht, Berlin, 2006，10 Auflage. S. 21～22.
[23]BGH, Urteil vom 22.6.1956-1 ZR 198/54（Karlsruhe）.Vgl. NJW 1956, 1313.
[24]參見前注[4]，王澤鑒書，第156頁；黃立書，第15頁。
[25]參見“房良生、徐紅仙與馬崗等人身損害賠償糾紛案”，江蘇省宜興市人民法院（2006）宜民一初字第528號。
[26]See P. S. Atiyah, Stephen A. Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of Contract, Clarendon Press 2005，sixthEdition, pp.42～47.
[27]同上，第98頁。另參見[美]E．艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第116～131頁。參見[英]A. G．蓋斯特：《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第64～66頁。
[28][英]A. G．蓋斯特：《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第66頁。另參見謝鴻飛：“論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介人社會生活的限度”，《環(huán)球法律評論》2012年第3期，第5～8頁。
[29]See Treitel, The Law of Contract，Sweet＆Maxwell Ltd. 1999. 10th Edition. p. 156. Cadbury Irelandv．KerryCo-op[1982] ILRM 77.
[30]See Furmston＆Others，The Law of Contract, Elsevier（UK）Ltd 2003.2th Edition. pp. 370～371.
[31]See Paul Anthony Mcdermott, Contract Law，Butterworth（Ireland）Ltd 2001. p. 159.
[32]Balfourv．Balfour.[1919]2 K. B.571，579 （C. A. 1919）．
[33][德]K.茨威格特、H．克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第46頁。
[34]前注[23]。Balfourv．Balfour.[1919]2 K.B.571，579（C. A. 1919）．
[35]對受法律拘束意思或者締結(jié)法律關(guān)系意圖的討論很易陷入價(jià)值判斷問題上循環(huán)論證的誤區(qū)，即沒有受法律拘束的意思或者締結(jié)法律關(guān)系的意圖，所以僅屬情誼行為；實(shí)屬情誼行為，因?yàn)槠錄]有受法律拘束的意思或者締結(jié)法律關(guān)系的意圖。此種論述在價(jià)值判斷問題上并未添加任何新的論證因素，屬于不力論證。有學(xué)者早已指出警惕此種循環(huán)論證方法（circularity in the reasoning）在討論情誼行為案件時(shí)的運(yùn)用，參見前注[26]，P. S. Atiyah, Stephen A. Smith書，第105頁。
[36]前注[3]，Dieter Medicus，第81頁。
[37]Vgl. OLG Frankfurt NJW 1965，1334, 1336.
[38]參見王雷：“見義勇為行為中的民法學(xué)問題研究”，《法學(xué)家》2012年第5期，第69～71頁。
[39]RoseFrank v. Crompton Bros Ltd.[1925]AC 445．此屬英美法上有關(guān)明示之君子協(xié)定的著名判例（leading case）．Others see, Sadler v. Reynolds.[2005] EWHC 309.
[40]See Jones v. Vernon’s Pools Ltd.[1938]2 All ER 626 at 629．法院在該案裁判中認(rèn)為“僅靠信用拘束”（Binding in honour only）的約定足以明確表明當(dāng)事人之間缺乏受法律拘束的意思。
[41]See Home Insurance Co v. Administratia Asigurarilor de Stat.[1983]2 Lloyd’s Rep 674.
[42]參見王軼：“民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則—以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景”，《中國社會科學(xué)》2004年第6期，第105～107頁。
[43]See Edward v. Skyways Ltd[1964]1 All ER 494. See Furmston＆Others, The Law of Contract, Elsevier（UK）Ltd 2003.2th Edition. pp. 378～379.
[44]See Kleinwort Benson v. Malaysia Mining Corporation Berhand.[1989]WLR 379.
[45]前注[23]。
[46]同上注。BGH, Urteil vom 17.5.1971-VII ZR 146/69（LG Bonn）.Vgl. NJW 1971，1404.
[47]前注[3]，Dieter Medicus，第82頁。
[48]BGH, Urteil vom 16.5. 1974-II ZR 12/73（Hamm）.Vgl. NJW 1974, 1705．國內(nèi)類似案件也曾出不窮，并成為新型疑難案件，代表性案件參見“李亮訴重慶市體彩中心等彩票糾紛案”，重慶市渝中區(qū)人民法院（2011）中區(qū)民初字第03148號。
[49]RGZ 93，RGZ Band 93 S. 348. Vgl. OLG Hamburg, SeuffA 76 Nr. 83.
[50]社會公共利益內(nèi)容較為豐富，其首先是指不特定第三人的私人利益；其次是與基本的法律價(jià)值相聯(lián)系的私人利益，如生命利益、健康利益等；再次是弱勢群體的利益；最后是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益。參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第53～54頁。
[51]前注[3]，Dieter Medicus，第82頁。Wolfgang Fikentscher, Andreas Heinemann, Schuldrecht. De GruyterRecht, Berlin, 2006，10 Auflage. S. 22.
[52]BGH, Urteil vom 17.04. 1986-IX ZR 200/85（Dusseldorf）.Vgl. NJW 1986, 2043．對該案例的中文翻譯和評析，請參見邵建東編：《德國民法總則編典型判例17則評析》，南京大學(xué)出版社2005年版，第1～19頁。
[53]參見“李健訴啟東市陳黃秀珍醫(yī)院、王海霞生育權(quán)糾紛案”，江蘇省啟東市人民法院（2006）啟民一初字第0558號。與“女方服用避孕藥之約定”一案不同的是，我國該案涉及的是女方消極不生育的自由，但兩案利益衡量的實(shí)質(zhì)是相同的。
[54]我國《婦女權(quán)益保障法》第51條第一款規(guī)定：“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。”
[55]參見“吳文仙等訴周衛(wèi)明客運(yùn)合同案”，（2002）金中一終字第599號。
[56]參見賈寧：“車上睡覺耽誤下車狀告售票員敗訴”（《新法制報(bào)》2007年4月3日），載//jiangxijxnews.com. cn/system/2007/04/03/002459153.shtml，最后訪問時(shí)間：2013年11月11日。
[57]參見肖?。?ldquo;酒店未按約履行叫醒服務(wù)‘睡過頭姐’再起訴”，載中國法院網(wǎng)：//www. chinacourtorg/article/detail/2013/08/id/1052378.shtml，最后訪問時(shí)間：2013年11月11日。
[58]OLG Koln, Urteil vom 1.2. 1978-16 U 70/77. Vgl. NJW 1978，2556.
[59]“袁某訴鐘某等道路交通事故人身損害賠償糾紛案”，（2009）分中民初字第126號。
[60]BGH, Urteil vom 14-05-1981-VI ZR 233/79（Braunschweig）．Vgl. NJW 1981，1842.
[61]參見前注[58] 。
[62]BGH, Urteil vom 20.12.1966-VI ZR 53/65（Hamm）.Vgl. NJW 1967，558.
[63]參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第238頁。
[64]參見“上訴人梁細(xì)初與被上訴人李文浩、李芬芳、李芷芳、李章達(dá)、李運(yùn)明運(yùn)輸合同糾紛上訴案”，（2005）佛中法民二終字第759號。
[65]參見《德國民法典》第675條第二款對向他人給予建議或推薦之行為的規(guī)定。
[66]Vgl. RGZ 139，103. RGZ 162，154.
[67]前注[23] 。
[68]See Jones v. Padavatton.[1969] WLR 328．類似判例另參見Devecmon v. Shaw. 69 Md. 199, 14 A. 464（1888）．
[69][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第105頁。
[70]參見前注[26]，P. S. Atiyah, Stephen A. Smith書，第105頁。
[71]Vgl. RGZ 57, 250.（16.02.1904），英美法上類似的判例請參見Zecevic v. The Russian Orthodox Christ theSaviour Cathedral. 1988.08. 10. See McDermott, Prayers Unanswered: How Contract Law Views Religion, Liber Memoralisfor Professor James Brady（2001）295, pp. 301～305.
[72]須要指出的是：對家庭協(xié)議原則上推定其構(gòu)成不具有法律拘束力的情誼行為，參見前注[26]，P. S. Atiyah, Stephen A. Smith書，第104頁。但有眾多的例外可能，比如若Balfour v. Balfour.[1919]2K. B. 571,579（C. A. 1919）案中當(dāng)事人處于感情破裂的分居狀態(tài)中，則協(xié)議的效力更可能獲得法律之認(rèn)可，參見Merritt v.Merritt.[1970]WLR 1211。
[73]參見前注[9]，Werner Flume，第82頁。
[74]特別參見上文“社會公共利益的標(biāo)準(zhǔn)”、“無償性標(biāo)準(zhǔn)”和“所涉事務(wù)發(fā)生領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)”三部分的論述。
[75]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論—作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，代譯序第1～2頁。
[76]參見前注[9]，Werner Flume，第86頁以下。
[77]前注[23]。
[78]王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論：以民法為視角》，法律出版社2009年版，第639頁。
[79]參見[日]山本敬三：“民法中的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論—有關(guān)法律評價(jià)及方法的緒論性考察”，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第172頁。
[80]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第337頁。
[81]轉(zhuǎn)引自[德]卡爾·施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海人民出版社2003年版，第14頁。

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