一、比較典型的案例

　　（一）調(diào)研時五個真實而又比較典型的判例

　　判例一：2007年6月4日，原告羅××提起訴訟，要求確認(rèn)與被告袁××之間的房屋轉(zhuǎn)讓及土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。

　　審理認(rèn)定事實，“2001年2月2日，原告羅××與被告袁××承包經(jīng)營戶簽訂《賣房屋契約》，約定”被告將住房、豬圈、柴山、沙石作價5500元賣與原告，被告交林權(quán)證、宅基證、土地承包經(jīng)營權(quán)證給原告所有，并由本村黨支部書記王倫仲代書協(xié)議，尾部有原被告所在社社長和其他社員共4人簽名同意柴山、土地屬原告所有“。當(dāng)日被告將林權(quán)證、宅基證、土地承包經(jīng)營權(quán)證交與原告。之后，被告全家遷離廟壩村，原告于2001年2月10日搬遷到購買的房屋居住，并開始管理使用被告的柴山、承包地。2001年底原告羅××向被告提出不耕種其土地，雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議。2002年國家出臺退耕還林相關(guān)政策。2003年1月12日，城口縣廟壩鎮(zhèn)人民政府受城口縣人民政府的委托與原告簽訂了”退耕還林合同書“，將被告的承包地算入原告的退耕還林面積，之后原告開始履行退耕還林合同所規(guī)定的義務(wù)，同時享受退耕還林補助款。2003年5月24日，城口縣人民政府向原告頒發(fā)了城林字（2002）第0502311217、0502311218號林權(quán)證，將被告的承包地填入該林權(quán)證。2004年被告對城口縣人民政府向原告頒發(fā)城林字（2002）第0502311217、0502311218號林權(quán)證的具體行政行為不服向本院提起行政訴訟，同年8月19日，本院以城口縣人民政府未提供作出頒證具體行政行為的合法依據(jù)為由，以（2004）城法行初字第10號行政判決書判決撤消了縣人民政府頒發(fā)給原告的城林字（2002）第0502311217、0502311218號林權(quán)證。2005年9月30日，城口縣人民政府對被告的承包地重新頒發(fā)了B5001540215號林權(quán)證，面積為10.5畝，林地使用權(quán)人為被告。同時城口縣廟壩鎮(zhèn)人民政府將2005年的退耕還林補助款發(fā)放給了被告袁××。”

　　一審認(rèn)為，原告羅××與被告袁××簽訂的《賣房屋契約》中涉及房屋轉(zhuǎn)讓內(nèi)容被告無異議，原告請求確認(rèn)房屋轉(zhuǎn)讓合同有效應(yīng)予支持。該《賣房屋契約》中雖無明確約定土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，但結(jié)合協(xié)議內(nèi)容全面分析以及結(jié)合我縣農(nóng)村買賣房屋時對承包地的處理習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)雙方簽訂的《賣房屋契約》含有土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示。土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及轉(zhuǎn)讓方的基本生活保障問題，根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》和農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源為限制性條件，本案原、被告之間的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓不但是無償轉(zhuǎn)讓，而且轉(zhuǎn)讓時以及至今被告無穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源，基本生活沒有保障，其轉(zhuǎn)讓不符合《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第十條“國家保護(hù)承包方依法、自愿、有償?shù)剡M(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”、第三十三條“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：（一）平等協(xié)商、自愿、有償、任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；……”和第四十一條“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他從事生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關(guān)系即行終止。”的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原、被告之間的《賣房屋契約》中涉及土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容無效。因此，原告請求確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效的訴訟請求本院不予支持。二審維持原判。

　　判例二：審理認(rèn)定事實，“2003年2月19日，原王某、被告符某簽訂《房屋買賣協(xié)議》，約定原告將住房、豬圈、土地、山林作價37000元賣與被告，原告交《宅基證》、《林權(quán)證》、《土地承包經(jīng)營權(quán)證》給被告所有?！斗课葙I賣協(xié)議》由本村原支部書記王道成代寫，尾部有原、被告所在社社長和其他社員共4人簽名同意山林、土地屬被告所有①。之后，被告搬遷到購買的房屋居住，并開始管理使用原告的柴山、承包地。從2005年起，原、被告為退耕還林補助多次發(fā)生糾紛，經(jīng)鄉(xiāng)、村調(diào)解無果，故提起訴訟，要求解除土地、山林轉(zhuǎn)包關(guān)系，收回土地、山林的承包經(jīng)營權(quán)。另確認(rèn)，原告王某與被告符某系同社人，原告遷離城口縣高觀鎮(zhèn)施禮村時以及現(xiàn)在仍無穩(wěn)定的職業(yè)和收入來源，亦未農(nóng)轉(zhuǎn)非，其戶籍所在地仍為城口縣高觀鎮(zhèn)施禮村2組。”

　　法院審理認(rèn)為，“原告王某與被告符某簽訂的《房屋買賣協(xié)議》中雖無明確約定土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，但結(jié)合協(xié)議內(nèi)容全面分析以及結(jié)合我縣農(nóng)村買賣房屋時對承包地的處理習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)雙方簽訂的《房屋買賣協(xié)議》含有土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示。土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及轉(zhuǎn)讓方的基本生活保障問題，根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》和農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源為限制性條件，本案原、被告之間的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓不但是無償轉(zhuǎn)讓，而且轉(zhuǎn)讓時以及至今原告無穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源，基本生活沒有保障，其轉(zhuǎn)讓不符合《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第十條”國家保護(hù)承包方依法、自愿、有償?shù)剡M(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)“、第三十三條”土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：（一）平等協(xié)商、自愿、有償、任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；…“和第四十一條”承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他從事生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關(guān)系即行終止。“的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原、被告之間的《房屋買賣協(xié)議》中涉及土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容無效。因此，原告請求解除土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同的訴訟請求本院予以支持。”

　　判例三：事實部分“原告彭某一家6口人，以戶主彭某的名義承包了郭家鎮(zhèn)麒龍村1組的6份承包地，并拿到了承包土地使用證。1997年11月彭某在開縣郭家鎮(zhèn)慈林村1組購買房屋后，遷至該組并上了戶口，但沒有劃分土地給原告承包。1998年2月13日原告將自己在麒龍村1組的房屋10間，豬圈2間，另包括房屋周圍的水塘3口，地壩及果樹以7000元的價格賣予該村9組的徐炳萬，之后麒龍村1組經(jīng)全組社員同意，將彭某一家6口人的承包地劃了3份給徐某承包，剩下3份承包地劃給了本組的伍某家承包。1998年至2007年的近十年時間內(nèi)原告彭某農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶就未交納三交農(nóng)稅。去年12月，原告訴至法院，要求被告方繼續(xù)履行土地承包合同”。

　　一審后認(rèn)為，原、被告在1985年4月3日簽訂的土地承包合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)，而本案原告于1997年遷居郭家鎮(zhèn)慈林村1組并落戶，1998年將自己在郭家鎮(zhèn)麒龍村1組的房屋和周圍樹木等賣予他人，原告不再是該集體組織成員，原告方與被告方合同到期后，由于原告不再是該集體組織成員，如果要求與被告再簽訂土地承包合同，按照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，也應(yīng)事先經(jīng)過該集體組織成員的村民會議的三分之二以上成員或三分之二以上村民代表同意，并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)后方能繼續(xù)承包。而原告既未要求繼續(xù)承包土地，也末履行上交“三交農(nóng)稅”的義務(wù)，縣人民政府也未為其重新頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證書。因此，原告以失效的承包土地使用證要求繼續(xù)承包土地的理由不能成立，其主張本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第22條、第48條、《最高人民法院關(guān)于審理土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條之規(guī)定，做出了依法駁回原告訴訟請求的判決。

　　判例四：案件事實“2000年10月，原告李某與被告鄭某達(dá)成房屋買賣協(xié)議，原告李某以8000元的價格購買了鄭某的房屋（房屋實際價值不足5000元），同時被告鄭某的山林和承包地的經(jīng)營權(quán)由原告享有。實施退耕還林后，被告流轉(zhuǎn)給原告的承包地部分退耕，國家給予每年1500元的退耕還林補助，但該款被被告鄭某領(lǐng)取，為此原告訴訟到法院，請求被告鄭某返還該退耕還林款”。法院支持了原告李某的訴訟請求。理由一，李某與鄭某的房屋買賣合同附帶有承包地、山林經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是李某與鄭某的真實意思表示，符合合同的生效要件；理由二，鄭某的山林、承包地轉(zhuǎn)讓給李某是有償轉(zhuǎn)讓，因為沒有承包地和山林，李某的房屋價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于8000元；理由三，退耕還林補助款的目的是補償給土地耕種者因耕地還林后一定時間內(nèi)不能獲得收益而給予的損失補償。鄭某的承包地、山林流轉(zhuǎn)給李某后，耕種該土地的收益當(dāng)然是李某所有，那么退耕還林補助款也就應(yīng)當(dāng)由李某享有。

　　判例五：案件事實，“原告寇某，女，重慶市城口縣某村民。80年代初第一輪土地承包時，某村民寇某一家人承包了其所在村一定數(shù)量的耕地。1988年，寇某外出到河北打工，并與外省人結(jié)婚。1998年，寇某的丈夫死亡。在1998年第二輪承包時，茅坪村民委員會將寇某已承包的土地另行發(fā)包給曾某耕種。2006年，寇某回到村社?，F(xiàn)寇某訴請曾某及村委會返還其承包地，繼續(xù)履行土地承包合同。”一、二審均支持了寇某的請求，其理由一，寇某一家5口人在第一輪土地承包時，合法取得了爭議土地的承包經(jīng)營權(quán)；理由二，寇某一家人雖然自1988年來沒有耕種該承包地，也沒有流轉(zhuǎn)該承包地，但總歸有人耕種，不屬于棄耕撂荒，發(fā)包方無權(quán)收回寇某的承包地；理由三，寇某一家人并沒有農(nóng)轉(zhuǎn)非遷入設(shè)區(qū)的市，也沒有其他穩(wěn)定收入。

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　　案例一、二、五均以土地是農(nóng)民的基本生活保障為第一法律思維點。在第一、二案例中，承審法官確認(rèn)了當(dāng)事人雙方在簽訂的房屋買賣協(xié)議中附帶承包地及其山林轉(zhuǎn)讓協(xié)議是當(dāng)事人的真實意思表示，同時又以轉(zhuǎn)讓協(xié)議沒有經(jīng)發(fā)包方同意和出讓方?jīng)]有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源，以及當(dāng)事人之間的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓屬非有償轉(zhuǎn)讓，故不符合《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第十條、第三十三條、第四十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原、被告之間的《賣房屋契約》中涉及土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容無效。判例一、二的案件事實雖略有區(qū)別，但兩個案例的判決理由卻是共同的：共同點一，確認(rèn)當(dāng)事人雙方均以買賣房屋為主合同，附帶土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，確認(rèn)案件當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)權(quán)是當(dāng)事人的真實意思表示，并結(jié)合協(xié)議內(nèi)容全面分析以及結(jié)合該縣農(nóng)村買賣房屋時對承包地的處理習(xí)慣，確認(rèn)協(xié)議中“賣與”之真實意思為“轉(zhuǎn)讓”；共同點二，均以土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及轉(zhuǎn)讓方的基本生活保障問題，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源，以及土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有償轉(zhuǎn)讓為土地承包合同生效要件。

　　判例三、判例四，以合同法一般原理為思維點，即法官從合同關(guān)系著手，首先確立了原告方是基于合同上的請求權(quán)。承審法官認(rèn)為彭某的土地承包合同因第一輪土地承包期滿而導(dǎo)致合同失效，以及彭某已遷移出原村到他村居住，如再要到原村承包土地則應(yīng)當(dāng)經(jīng)集體組織成員的村民會議的三分之二以上成員或三分之二以上村民代表同意，并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)，故而駁回了彭某的訴訟請求。判例四承審法官則認(rèn)為鄭某與李某簽訂承包地轉(zhuǎn)讓協(xié)議是當(dāng)事人的真實意思表示，沒有違背禁止性規(guī)定，合同是有效的。只要不改變土地用途，李某對受讓的土地享有耕種收益。退耕還林是國家政策，因退耕還林而導(dǎo)致李某不能耕種，其損失應(yīng)當(dāng)由造成損失的國家承擔(dān)，所以退耕還林款應(yīng)當(dāng)由李某享有，故支持了原告李某的主張。顯然三、四判例注重合同中當(dāng)事人的意思自治，遵循了合同法的一般原理。

　　判例五則與判例四相反，承審法官認(rèn)為第二輪土地承包是在第一輪土地承包合同基礎(chǔ)上的延包，只要寇某一家人沒有農(nóng)轉(zhuǎn)非遷入設(shè)區(qū)的市或沒有其他穩(wěn)定收入，寇某就當(dāng)然享有原承包地的承包經(jīng)營權(quán)（當(dāng)然判例五還存在對棄耕撂荒的認(rèn)定問題，以及發(fā)包方對棄耕撂荒地收回權(quán)的法律效力問題）。

　　總之，判例三、四注重合同法的一般原理，是按照合同一般生效原理作出的思維判斷。判例一、二、五則注重特別法的相關(guān)規(guī)定，即土地原承包人的基本生活保障問題，按照《最高人民法院關(guān)于審理土地承包糾紛案件適用法律問題》的解釋之背景進(jìn)行思維判斷。

　　探視：農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)真實面目

　?。ㄒ唬┺r(nóng)村土地流轉(zhuǎn)原因之情形變更

　　情形之一，輕視土地的價值。筆者在重慶市一定范圍內(nèi)的農(nóng)村調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村承包地的流轉(zhuǎn)以國家停止農(nóng)業(yè)稅、費的收取為分水嶺。向農(nóng)民收取農(nóng)業(yè)稅、費以前，農(nóng)民耕種土地收益極為微薄，棄耕、撂荒承包地的現(xiàn)象時有發(fā)生。部分農(nóng)民將承包地轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)讓給他人收取的費用少得可憐，有的甚至是白白送給別人耕種，只要求受讓方繳納農(nóng)業(yè)稅、費即可。

　　情形之二，合理使用土地。自2003年以來，國家實施農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化結(jié)構(gòu)調(diào)整，一系列促進(jìn)農(nóng)業(yè)增收政策相繼出臺，農(nóng)民開始珍惜承包地，更加依賴土地生活。農(nóng)民流轉(zhuǎn)承包地是為了創(chuàng)造更多的收益，高效利用土地。筆者沒有發(fā)現(xiàn)2003年以后無償轉(zhuǎn)讓土地的案例。隨著對農(nóng)民各種農(nóng)業(yè)稅、費征收的取消，加之近幾年來退耕還林等一系列惠農(nóng)政策的實施，農(nóng)村土地、山林的價值成倍上升。農(nóng)民開始重新珍惜土地，農(nóng)民進(jìn)行流轉(zhuǎn)土地均以高效利用土地為特點。

　　情形之三，以合法形式掩蓋非法目的。隨著我國城市化的速度越來越快，公路沿線和城鎮(zhèn)附近土地的商業(yè)價值突增。于是公路沿線和城鎮(zhèn)附近的農(nóng)民以轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)讓的形式高價出讓土地，表面是簽訂合法流轉(zhuǎn)協(xié)議，而實質(zhì)是變賣土地，改變了土地的用途。

　?。ǘ┩恋爻邪?jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式

　　農(nóng)民采用轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包的較多，出租、互換和其他形式的少。

　　我國《農(nóng)村土地承包法》第三十七條將土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式界定為轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出租、互換或者其他方式。人們在實際進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時，對出租、互換分得清楚，但采用轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包時，農(nóng)民很少去區(qū)分，在寫協(xié)議時很多情形下根本不用“轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包”這兩個詞語，有的甚至在協(xié)議中用“買賣”這樣的詞語。筆者在調(diào)研時摘抄了這樣一個土地流轉(zhuǎn)協(xié)議，“張某某把土地和柴山給劉某某使用，劉某某每年給張某某1500斤谷子，結(jié)尾是當(dāng)事人雙方的捺印”。本文判例一、二、三、四都是在房屋買賣協(xié)議中附帶寫上土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)協(xié)議，其協(xié)議內(nèi)容極不規(guī)范，流轉(zhuǎn)方式書寫成“賣與”。這種方式也是農(nóng)村在進(jìn)行房屋買賣時存在的一種普遍現(xiàn)象。出賣房屋方不附帶轉(zhuǎn)讓土地，購買方考慮到生存基礎(chǔ)，就不會達(dá)成買賣協(xié)議，而且如果不附帶出讓土地、山林，出賣方的房屋價格就大打折扣。很多情況下出賣方的房屋根本不值錢，買方看中的是出賣方的土地和山林，但協(xié)議中卻從不寫明土地、山林的流轉(zhuǎn)價格（這是典型的附條件的房屋買賣，這種附帶條件直接關(guān)系到房買賣合同是否成就）。

　?。ㄈ┩恋爻邪?jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)效力的認(rèn)定問題

　　1、關(guān)于轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓的認(rèn)定。筆者到判例二的當(dāng)事人所在村詢問了村委會主任、村支書以及20位一般農(nóng)民，沒有一位知道承包地轉(zhuǎn)包不同于轉(zhuǎn)讓，都認(rèn)為是一回事，而且他們都認(rèn)為與買賣沒有什么不同，反正是土地給他人耕種。關(guān)于判例二原告王某與被告符某土地承包合同糾紛一案的判決結(jié)果，筆者征求村委會主任的意見，村委會主任答道：“這樣判，我們村所有土地流轉(zhuǎn)都不合法，我們這些農(nóng)民沒得文化，哪個去鉆那些字眼啰！只要雙方同意，村干部在后面簽個字就完事”。由于轉(zhuǎn)包和轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)法律效果并沒有什么不同，所以農(nóng)民在進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時，對轉(zhuǎn)包和轉(zhuǎn)讓很少去區(qū)分。但是在出現(xiàn)糾紛時，法院對轉(zhuǎn)包和轉(zhuǎn)讓的區(qū)分是非常嚴(yán)格的，因為轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意，否則就會出現(xiàn)判例一、二這樣的情形，認(rèn)定轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，而對于轉(zhuǎn)包就沒有“應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意”這樣的限制性條件。如果遇到“張某某把土地和柴山給劉某某使用，劉某某每年給張某某1500斤谷子，結(jié)尾是當(dāng)事人雙方的捺印”這樣的協(xié)議，法官很難判斷該承包地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是轉(zhuǎn)包還是轉(zhuǎn)讓，或者是出租。對在流轉(zhuǎn)協(xié)議中使用了“賣與”一詞的，更是一概予以否定其效力。

　　2、關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是否應(yīng)當(dāng)必須是有償？司法實務(wù)中分歧也很大。一種觀點認(rèn)為，在進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時，必須遵循《農(nóng)村土地承包法》第三十三條規(guī)定的原則，缺一不可，否則土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)協(xié)議就是違背法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效（本文判例一、二就是這樣的例證）。另一種觀點認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)的一種，只要不改變土地用途，只要具備民事法律行為的基本條件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或者社會公共利益。土地承包經(jīng)營權(quán)人可以自由行使土地承包經(jīng)營權(quán)，即使無償給予他人耕種也是土地承包經(jīng)營權(quán)人對自己私權(quán)利的一種處分，無須公權(quán)予以強制干預(yù)，即是否有償并非是法律強制性規(guī)定。

　　3、關(guān)于承包方（轉(zhuǎn)讓方）有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源是否是轉(zhuǎn)讓承包地經(jīng)營權(quán)的先決條件？就這一問題也有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為承包方有無穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有無穩(wěn)定的收入來源是承包地轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)定，是轉(zhuǎn)讓承包地經(jīng)營權(quán)的先決條件之一。判例一、二就是該種觀點的產(chǎn)物。另一種觀點認(rèn)為承包地轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)定僅有《農(nóng)村土地承包法》第三十三條，且其中“有償”是一種倡導(dǎo)，而非強行性規(guī)定。對于承包方有無穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有無穩(wěn)定的收入來源，也僅僅是倡導(dǎo)性規(guī)定，如果將其視為強制性規(guī)定有違物權(quán)法和合同法一般原理，顯然是用公權(quán)干涉私權(quán)之嫌。

　　四、對法律理解與適用的幾個誤區(qū)

　?。ㄒ唬┫碛谐邪恋貦?quán)并非當(dāng)然實際獲得承包土地

　　我國《農(nóng)村土地承包法》第五條明確規(guī)定“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包土地的權(quán)利”，該條實際上確立了承包土地是每一位農(nóng)民基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員這種特殊身份而享有的一項特權(quán)。它是我國農(nóng)民享有的一項自然權(quán)利。這種特權(quán)如同中國男性公民滿二十二周歲，女性公民滿二十周歲，享有結(jié)婚的權(quán)利一樣。但是，享有某種權(quán)利并不必然導(dǎo)致實際獲得并行使某種權(quán)利。如某人到達(dá)法定婚齡后就享有結(jié)婚的權(quán)利，但不會必然導(dǎo)致他實際已有配偶。農(nóng)民享有承包土地的權(quán)利也同然。一個具有中國農(nóng)民身份的人，從出生那一天起，便取得了承包土地的資格。但人多地少是我國的客觀現(xiàn)狀，這一客觀現(xiàn)狀導(dǎo)致每一位農(nóng)民出生后往往要等待很長一段時間后才實際擁有承包地，而且只有與發(fā)包方或者流轉(zhuǎn)方簽訂的合同生效后方可實際獲得土地承包經(jīng)營權(quán)。

　　（二）實際擁有承包土地并非永恒

　　土地承包合同是承包方和發(fā)包方之間訂立的關(guān)于土地承包和發(fā)包的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，根據(jù)《民法通則》、《土地管理法》、《合同法》和《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于合同即承包合同的規(guī)范都說明了土地承包合同是民事合同。既然土地承包合同是民事合同，就應(yīng)當(dāng)遵從民事合同的一般原理，即合同成立、生效和終止。承包方自土地承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)，同樣承包方當(dāng)土地承包合同因履行期限界滿或因解除合同其承包經(jīng)營權(quán)歸于終止。在實踐中，對承包經(jīng)營權(quán)的終止有不同的觀點，一種觀點認(rèn)為，第二輪土地承包合同是第一輪土地承包的延續(xù)，即是合同的一種變更情形，而非重新簽訂土地承包合同，第一輪土地承包合同仍然具有法律效力；另一種觀點則認(rèn)為，土地承包合同也是民事合同的一類，雖然有其特殊性，但它仍然是有期限的民事合同，并非永恒不變，其合同效力一般應(yīng)當(dāng)是終止于土地承包合同履行期界至，解除合同或主體消滅為其特殊情形，所以第二輪土地承包合同應(yīng)當(dāng)是新合同，第一輪土地承包合同自其期限界至即告終止。筆者贊同第二種觀點。其理由之一，土地承包合同是附期限的民事合同，土地承包合同期限界至，合同的權(quán)利義務(wù)歸于終止，符合《合同法》第九十一條規(guī)定的情形；其理由之二，第二輪土地承包合同事實上是承包方與發(fā)包方重新簽訂一個三十年不變的合同，并非基于第一輪土地承包合同履行期限的變更；其理由之三，土地承包合同具有特殊性，即發(fā)包方的要約行為受國家政策的制約，不同于一般民事合同要約方具有完全的意思自治?！吨泄仓醒朕k公廳  國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關(guān)系的通知》關(guān)于“在第一輪土地承包到期，土地承包期再延長30年”，這里的“30年”是政策性規(guī)定，而非具有民事合同履行期限的法律效力，不能將其視為發(fā)包方的要約內(nèi)容。當(dāng)然，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)遵循《中共中央辦公廳  國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關(guān)系的通知》的各項規(guī)定與承包方簽訂二輪土地承包合同。這也是土地承包合同不同于其它民事合同的顯著特征之一。所以，當(dāng)?shù)谝惠喭恋爻邪贤诮缰?，發(fā)包方與承包方的權(quán)利和義務(wù)隨著土地承包合同的履行完畢而告終止。在沒有簽訂第二輪土地承包合同之前，從法理上講農(nóng)民還沒有實際取得承包經(jīng)營權(quán)，此時原承包方并非合法擁有承包地。農(nóng)民永久享有土地承包經(jīng)營權(quán)既是國策，也是憲法規(guī)范，但并不能因此就能保障每一位農(nóng)民就實際享有土地。

　　承包期內(nèi)，除征用承包地外，承包方仍然有失去承包地的可能。筆者認(rèn)為按照《農(nóng)村土地承包法》第五十六條規(guī)定（當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任），當(dāng)承包方違背承包合同，改變耕地用途，或者棄耕撂荒，發(fā)包方或者土地管理者予以制止，要求承包方采取補救措施，繼續(xù)按照合同要求履行，而承包方不予以理睬時，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)依法收回發(fā)包耕地。反對者此時可能會說，這種收回耕地的行為不也是對私權(quán)的妨礙嗎？非也！這其實是一個財產(chǎn)權(quán)的限度的問題。這個觀點還是在十七世紀(jì)思想家約翰.洛克就提出來了。他說：“不能讓一件東西在還沒有為人的生活服務(wù)前就敗壞掉。” “我聽說在西班牙就有這樣的情況，一個人只要對土地加以利用，即使不享有財產(chǎn)權(quán)，也可被允許在這塊土地上耕耘、播種和收獲。對此，不會有人出來橫加干涉。相反，居民們還認(rèn)為自己是受益人，因為耕種者在荒蕪的處女地上所花費的勞動增加了他們所需要的糧食。”①這種觀點我覺得在而今人多地少的中國也同樣適用。因為我們的每一寸土地非常珍貴，如果有任何荒蕪耕地，改變耕地用途的行為，都將影響十多億中國人的吃飯問題。這也是制定《國土管理法》第三十七條的目的。所以，國家在杜絕發(fā)包方濫用權(quán)利收回發(fā)包土地的同時，也禁止任何土地承包者濫用承包經(jīng)營權(quán)，荒蕪?fù)恋?，改變土地用途?？梢?，就個體而言，即使簽訂了土地承包合同，其承包經(jīng)營權(quán)也不是永恒的。

　?。ㄈα鬓D(zhuǎn)協(xié)議的真實意思理解不準(zhǔn)確

　　較多農(nóng)民的法律知識和其它文學(xué)知識欠缺是客觀存在的，他們在簽訂土地流轉(zhuǎn)協(xié)議時，沒有斟酌協(xié)議的語言表達(dá)，

　　只要認(rèn)為受讓方給錢，出讓方交付房屋和土地即可，沒有思考“買賣”、“轉(zhuǎn)讓”、“轉(zhuǎn)包”、“租賃”有什么不同。探究我國的土地制度設(shè)計，農(nóng)民自己是無法對承包地進(jìn)行買賣的。買賣的法律定義是指出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)或財產(chǎn)權(quán)利于買受人，而買受人給付相應(yīng)價金的合同。對于農(nóng)民個體來說，不存享有土地所有權(quán)，也就當(dāng)然沒有權(quán)利對土地進(jìn)行買賣。我國禁止土地買賣是指土地所有人（集體、國家）不能對土地進(jìn)行買賣，非所有人客觀上是無法對土地進(jìn)行買賣的。農(nóng)民在土地流轉(zhuǎn)協(xié)議中使用了“買賣”一詞，實際上是出讓方在處分自己的承包經(jīng)營權(quán)，不管是有償還是無償，或者我們可以將這種買賣標(biāo)的界定為承包經(jīng)營權(quán)，似乎更為妥當(dāng)。

　　實踐中，農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)中另一真實意思的理解——關(guān)于是否有償?shù)膯栴}。出讓方在出賣房屋時，附帶出讓土地，其協(xié)議并沒有載明土地流轉(zhuǎn)的價金，但事實上價金隱含在房屋價款中。否則，受讓方是不會單純購買房屋的，即使單純購買房屋，其價金也低得多。

　?。ㄋ模┻m用法律的非系統(tǒng)理解

　　法官裁判案件的過程實際上就是在已查清的案件事實的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確解釋法律和適用法律的過程。法官在審理農(nóng)民土地流糾紛案件時，首先應(yīng)當(dāng)獵取我國所有調(diào)整土地流轉(zhuǎn)的法律、法規(guī)以及政策性規(guī)定。從我國目前的立法結(jié)構(gòu)及其解釋窺視，第一位階應(yīng)當(dāng)是《憲法》對農(nóng)村土地的相關(guān)規(guī)定，第二位階應(yīng)當(dāng)是《物權(quán)法》，第三位階應(yīng)當(dāng)是《合同法》、《國土管理法》，第四位階應(yīng)當(dāng)是《農(nóng)村土地承包法》及其相關(guān)政策，第五位階應(yīng)當(dāng)是最高人民法院的司法解釋。法官在適用法律時，常規(guī)思維應(yīng)當(dāng)考慮調(diào)整某一法律關(guān)系的普遍原理，然后思考特別法的規(guī)定。確認(rèn)土地流轉(zhuǎn)合同是否有效時，首先應(yīng)當(dāng)考慮合同有效無效的一般要件，即法律強制性規(guī)定。合同的強制性規(guī)定是指訂立合同時，不得妨害國家、集體及其他公共利益，除此以外皆屬任意性規(guī)定。如：合同法規(guī)定在簽訂合同時，應(yīng)平等協(xié)商、等價有償，如果違背這一基本原則是否合同就無效？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。所以，并非只要違背法律規(guī)定，合同就當(dāng)然歸于無效，這一觀點爭議很少，但實踐中仍然有這種理解方式。以土地流轉(zhuǎn)合同為例：對土地流轉(zhuǎn)的禁止性規(guī)定筆者認(rèn)為有三點，其一是不能改變土地用途，其二不能改變土地的所有權(quán)，其三是不能侵害第三人的優(yōu)先受讓權(quán)，如果違背這三條中的任意一項，則土地流轉(zhuǎn)合同無效，反之則是有效合同或可撤銷合同。實務(wù)界有另一種觀點，只要是違背《農(nóng)村土地承包法》第三十三條之任意一項規(guī)定就歸于無效。依此觀點，就可以得出這樣一個結(jié)論，土地出讓方在訂立合同時有非依賴于所出讓土地為生活來源，經(jīng)過一段時間出讓方又沒有生活來源時，出讓方可以訴請合同無效，于是我國《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定就要重新修訂。

　　結(jié)論：在適用法律時，既要文義解釋，又要運用體系解釋，才能既見樹又見森林。土地流轉(zhuǎn)既要遵循《物權(quán)法》和《合同法》的一般原理——不得惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的前提下，當(dāng)事人對自己私權(quán)的處分自由不受干涉，又要遵循《農(nóng)村土地承包法》的特別規(guī)定——不改變土地用途。

　　參考資料：

　　洛克：《政府論》，北京出版社，2007年10月第1版，第74、75頁，劉曉根譯。（重慶市城口縣人民法院·伍東風(fēng)）