《通知》、《暫行規(guī)定》、《并購規(guī)定》中都要求外國投資者依照《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》。禁止外資進入經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)，需由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位的，仍由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位；不允許外國投資者獨資經(jīng)營的，并購不得導致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)。這些規(guī)定有利于維護國家的經(jīng)濟安全和產(chǎn)業(yè)安全，有利于民族工業(yè)的發(fā)展和增強國有經(jīng)濟對我國經(jīng)濟發(fā)展的質(zhì)量和控制力。
?。ㄋ模┟鞔_了外資并購后的待遇。
《通知》中與《并購規(guī)定》中的規(guī)定是不同的。前者中規(guī)定外資并購后不享受外商投資企業(yè)的待遇，而后者則享受外商投資企業(yè)待遇。
《通知》中指出，外商成為上市公司股東后，上市公司并不享受外商投資企業(yè)的待遇。目前，外商投資企業(yè)按《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》、《關(guān)于對中外合資經(jīng)營、合作經(jīng)營和外商獨資經(jīng)營企業(yè)有關(guān)征收所得稅問題幾項規(guī)定的通知》等，享受相應的待遇?，F(xiàn)實的情況是，外商投資企業(yè)享有諸多優(yōu)惠，包括自動取得進出口權(quán)以及多項稅收優(yōu)惠等。對上市公司的并購并不享受外商投資企業(yè)的待遇。而在《并購規(guī)定》中則規(guī)定外資并購境內(nèi)企業(yè)后須變更設(shè)立為外商投資企業(yè)，當然享受外商投資企業(yè)待遇。這種立法表明，對上市公司的并購，無須變更設(shè)立為外商投資企業(yè)，而對非上市公司，企業(yè)并購后，須變更設(shè)立。上市公司不享受外商投資企業(yè)待遇是因為作為上市公司本身具有許多優(yōu)勢，如可以在資本市場上進行融資等。另外，由于外商可以在一年后轉(zhuǎn)讓上市公司股份，為保持稅率的穩(wěn)定，上市公司不享受外商投資企業(yè)待遇。而對于非上市公司、企業(yè)，變更設(shè)立為外商投資企業(yè)后，享受外商投資企業(yè)待遇是為了保持對外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠的持續(xù)性和穩(wěn)定性，吸引外資的流入。
總的來說，我國有關(guān)外資并購的立法狀況還很不完善，存在很多問題，表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）這些有關(guān)外資并購的規(guī)范效力層次比較低，大部分都不屬于法律的層次。比如最近出臺的幾個都是部門規(guī)章，甚至算不上行政法規(guī)。（2）有關(guān)并購立法散亂，不系統(tǒng)，缺乏協(xié)調(diào)性以及體系效率。（3）現(xiàn)行并購立法內(nèi)容很不完善，許多重要內(nèi)容沒有規(guī)定。（4）與并購有關(guān)的配套的法律缺位，這給外資并購帶來很大的障礙。如社會保障法、資產(chǎn)評估法等。
四、外資并購立法建議
面對我國外資并購立法中存在的諸多問題，我建議從以下幾個方面著手，建構(gòu)我國的外資并購立法體系。
?。ㄒ唬┙ㄗh出臺反壟斷法
我國到目前為止，尚未出臺《反壟斷法》，僅在一些法規(guī)中規(guī)定了反對經(jīng)營者的壟斷行為和反對行政性壟斷。剛出臺的《并購規(guī)定》也只是簡單的規(guī)定了外經(jīng)貿(mào)部和工商行政管理總局應審查是否存在造成境內(nèi)市場過度集中，是否會導致壟斷。而對壟斷的認定標準和方法，對壟斷的制裁等重大問題都未做規(guī)定。要讓一個部門規(guī)章承擔這些功能也是不現(xiàn)實的，只有一部獨立的《反壟斷法》才可以真正解決這些問題，有效的遏制壟斷。
反壟斷法所要達到的目的是要促進和維護競爭，而外資并購最大的負面效應就是會破壞競爭秩序，威脅東道國經(jīng)濟安全。從這一角度看，反壟斷法不僅有利于克服跨國并購的負面效應。而且，反壟斷法維護市場競爭秩序，將競爭和壟斷控制在一個適度的水平，這對克服國內(nèi)并購所造成的負面效應也發(fā)揮了作用。
正因為如此，西方國家的法律對跨國并購可能造成的不良后果進行了嚴格的防范，如美國的反托托拉斯法規(guī)定，如果一家銷售額或資產(chǎn)超過一億美元以上的公司要收購一家銷售額或資產(chǎn)超過一千萬美元的公司須通知聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反托拉斯局。并且《克萊頓法》中規(guī)定：公司間的任何兼并行為如其效果可能使競爭大大削弱以導致壟斷，該兼并行為被認為是非法。美國對企業(yè)并購的監(jiān)管是從反壟斷法開始的，并且成為反壟斷法的核心。英國也制定了類似美國的企業(yè)并購專門立法-《倫敦城收購及兼并守則》。不過，英國沒有專門的反壟斷法，其對企業(yè)并購中的反壟斷規(guī)制被包含在《1980年競爭法》之中。
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