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　　                 ——市場經(jīng)濟(jì)不能僅僅是法治經(jīng)濟(jì)，它還必須是契約經(jīng)濟(jì)

　　10月1日《中華人民共和國合同法》生效以來，報(bào)紙上不時(shí)有文章宣揚(yáng)工商行政管理局對合同的事先審查和鑒證，認(rèn)為這是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序所必需的。這種觀點(diǎn)，顯然與前幾年關(guān)于“法制經(jīng)濟(jì)”與“法治經(jīng)濟(jì)”的討論有關(guān)。

　　市場經(jīng)濟(jì)必須有一種得到國家強(qiáng)制力所保護(hù)的秩序，這是無庸置疑的。但秩序不一定就是市場經(jīng)濟(jì)的秩序，這也是顯而易見的。于是有人指出，“法制是‘刀’治，法治才是‘水’治；市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，而不是法制經(jīng)濟(jì)。”還有人專門寫出《從法制到法治》的專著來。

　　然而“法制”一詞我們?nèi)栽陬l繁地使用，就連那些宣揚(yáng)以“法治”代替“法制”的人也不得不在正面意義上使用它。只此一點(diǎn)，就說明了這一字之差并無真正的理論意義。其實(shí)，“刀治”、“水治”之說不過是一句俏皮話，一種文字游戲。“法制”不過是法的靜態(tài)描述，“法治”也不過是法的動(dòng)態(tài)描述，都不涉及法的價(jià)值取向和基本內(nèi)容。就是從文字游戲的角度看，“刀治”、“水治”之說也是不準(zhǔn)確的，叫人上當(dāng)?shù)摹５蹲幽軞⑷?，水就不能殺人么？水殺人或許一次殺得更多，關(guān)羽水淹七軍就是例子。從法的功能上看，任何國家的法律也不可能沒有“刀治”的內(nèi)容：對于那些破壞法律秩序的人如果不予制裁，這樣的法律豈不是很快就要變成廢紙一張乎？

　　法治經(jīng)濟(jì)論除了強(qiáng)調(diào)把法律的重心由刑法調(diào)到民事、經(jīng)濟(jì)法律上來以外，另一個(gè)重要論點(diǎn)是政府必須守法。這些論點(diǎn)都是對的，但卻不能把“法治”與“法制”區(qū)別開來。任何法律都具有預(yù)先公布、同樣情況同樣處理和強(qiáng)制實(shí)施的技術(shù)特征，否則就不是法律。商鞅變法的時(shí)候曾貼出告示：誰把一根木頭從都城的甲處搬到乙處，就可以從政府領(lǐng)得若干黃金。一般人都不相信，但有一個(gè)人按告示去做了，商鞅果然給了他告示上所說的黃金?？梢姺ǖ膹?qiáng)制性決不僅僅意味著政府執(zhí)法時(shí)不許百姓反抗，而且意味著政府及其官員必須守法和執(zhí)法。如果高興就執(zhí)法不高興就不執(zhí)法，法律就沒有權(quán)威，人民就不會(huì)守法，法律從而也就達(dá)不到它的目的。秦國的法律，按理說是典型的“刀治”了吧，可它也強(qiáng)調(diào)政府守法，你總不能說它也是市場經(jīng)濟(jì)的法律吧？然而根據(jù)“市場經(jīng)濟(jì)就是法制（治）經(jīng)濟(jì)”的理論，秦國的經(jīng)濟(jì)至少相對于它的鄰國來說是法制（治）經(jīng)濟(jì)，因此它至少在當(dāng)時(shí)的歷史條件下應(yīng)該算做市場經(jīng)濟(jì)。這符合歷史事實(shí)嗎？戰(zhàn)國諸雄中不正是秦國的經(jīng)濟(jì)受政府干預(yù)最多嗎？‘所以自然經(jīng)濟(jì)有自然經(jīng)濟(jì)的法，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的法，市場經(jīng)濟(jì)有市場經(jīng)濟(jì)的法。不管什么經(jīng)濟(jì)，只要不像“大躍進(jìn)”時(shí)期那樣瞎搞，都可以說是法治經(jīng)濟(jì)。

　　市場經(jīng)濟(jì)意味著資源的配置和產(chǎn)品的流通靠市場來調(diào)節(jié)，用法學(xué)的語言來講就是靠契約（合同）來調(diào)節(jié)。市場經(jīng)濟(jì)不能僅僅是法治經(jīng)濟(jì)，它還必須是契約經(jīng)濟(jì)。19世紀(jì)末有一位美國律師曾這樣描述當(dāng)時(shí)的美國法律：“一切的權(quán)利，一切的義務(wù)，一切的責(zé)任，都是由契約產(chǎn)生的。”這句話有些言過其實(shí)，但它確實(shí)抓住了市場經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征。

　　無論是根據(jù)社會(huì)主義的意識(shí)形態(tài)或人道主義的基本要求，還是根據(jù)中國目前人口與資源的緊張關(guān)系，我們都不可能再搞美國19世紀(jì)那種自由放任的市場經(jīng)濟(jì)。我們的法律必須對勞動(dòng)者、消費(fèi)者這種弱勢群體的成員提供特殊保護(hù)，我們的國家必須依法對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行一定的宏觀調(diào)控。但有一點(diǎn)是可以肯定的，就是只要搞市場經(jīng)濟(jì)，就不能搞微觀調(diào)控，就不能搞事先審查。事先審查既瓦解契約自由，又妨礙經(jīng)濟(jì)活動(dòng)效率，它將極大地削弱企業(yè)的競爭能力?！吨腥A人民共和國合同法》既然突出地強(qiáng)調(diào)了契約自由原則，工商行政管理局對合同的管理就只能解釋為事后追究。對合同內(nèi)容完整性、準(zhǔn)確性與合法性的事先審查雖屬必要，但它只能由企業(yè)自己的法律顧問來進(jìn)行。