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　　行政不作為是指行政機關(guān)在法定期限或合理的期間內(nèi)未履行其法定職責(zé)，對行政相對人不給予答復(fù)或未作出任何行為。我國《行政訴訟法》對于舉證責(zé)任方面的規(guī)定，僅限于行政機關(guān)的作為行為，而對于行政機關(guān)的不作為行為法律沒有明確規(guī)定，這就給人民法院審理行政不作為案件帶來了很多困惑。

　　司法實踐中，對行政不作為案件的舉證責(zé)任存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，行政相對人即原告應(yīng)負舉證責(zé)任;另一種觀點認(rèn)為，行政機關(guān)即被告仍應(yīng)負舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，對行政不作為案件的舉證責(zé)任不能一概而論，原、被告均不同程度地負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政不作為的特點及類型來確定。理由是：行政訴訟的舉證規(guī)則仍然是“誰主張，誰舉證”，《行政訴訟法》和《行政證據(jù)規(guī)定》有關(guān)被告和原告負舉證責(zé)任的規(guī)定，都是“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則在行政訴訟中的具體體現(xiàn)，因而也同樣適用于不作為的案件。筆者試運用“誰主張，誰舉證”的原則兼顧公平合理原則，針對行政不作為案件如何明確舉證范圍及分配舉證責(zé)任這一問題略作分析探討。

　　一、對起訴符合法定條件由原告承擔(dān)舉證責(zé)任

　　《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行{中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十七第一款：“原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任： (一)證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外;”以及《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》 (以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第四條第一款的規(guī)定，都是針對《行政訴訟法》第四十一條的規(guī)定而進一步明確了原告的舉證責(zé)任，從而說明起訴是原告的權(quán)利，證明起訴符合起訴條件也是原告的義務(wù)。雖然以上規(guī)定未明確是適用于起訴被告作為還是不作為的案件，但也無其他禁止性規(guī)定，故在起訴被告不作為案件的訴訟中，也應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)其符合起訴條件的初步證明責(zé)任。筆者認(rèn)為，首先原告對證明被告存在拒絕履行、不予答復(fù)或拖延履行的事實以及被告的不作為行為與原告有法律上的利害關(guān)系提供證據(jù);其次則根據(jù)不作為行為的類型而有所區(qū)別的確定舉證責(zé)任，下文將略作分析。但是被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的，無論是行政作為還是行政不作為之訴均應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　二、對能否啟動行政程序，應(yīng)視不作為的類型，由原告對其提出申請或發(fā)生某種法定事由的事實承擔(dān)舉證責(zé)任

　　《解釋》第二十七條：“原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任：(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實;”以及《證據(jù)規(guī)定》第四條第二款：“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：(一)被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的;(二)原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。”這些規(guī)定僅明確了原告對依申請行為而不作為案件的舉證責(zé)任范圍，排除依職權(quán)行為不作為的情況，這是否意味著原告對未依職權(quán)行為的不作為不承擔(dān)舉證責(zé)任?筆者對此持否定態(tài)度。依職權(quán)的行政行為，只要某種法定的事由發(fā)生，行政機關(guān)就具有相應(yīng)的作為義務(wù)而應(yīng)為之，如果行政機關(guān)不盡相應(yīng)的行政義務(wù)即構(gòu)成行政不作為。從這一概念顯而易見，某種法定事由的發(fā)生是啟動行政機關(guān)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的前提條件。例如：行政處罰行為，只要公民、法人或其他組織有違反行政管理秩序的行為，行政機關(guān)就應(yīng)該依職權(quán)予以行政處罰，如行政機關(guān)置之不理即構(gòu)成不作為，如無違法行為發(fā)生，則行政機關(guān)就無須實施相應(yīng)處罰行為，也就不存在不作為問題。審判實踐中，被告常常以未發(fā)生引起其作為義務(wù)的某種法定事由為借口不予作為，對此如由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，是很難提出證據(jù)證明沒有發(fā)生的事實，應(yīng)當(dāng)由原告對存在某種法定事由的事實承擔(dān)舉證責(zé)任更為適宜，這與依申請行為而不作為案件的原告以上舉證范圍是不相一致的，因而與《證據(jù)規(guī)定》第四條規(guī)定并不相沖突。