原告招遠市魯鑫工具廠

法定代表人路振才經(jīng)理

委托代理人李某某，魯鑫工具廠副經(jīng)理。

委托代理人楊東山，山東通昌律師事務所律師。

被告東營市公證處

法定代表人田友仁主任

委托代理人齊彬利，山東齊征律師事務所律師。

委托代理人宮某，東營市公證處公證員。

第三人王某某，男，漢族，X年X月X日生，?。裕?。

原告招遠市魯鑫工具廠訴被告東營市公證處公證行政證明一案，原告于二00四年十月二十五日向東營區(qū)法院提起訴訟,東營市中級人民法院于同年十月二十八日指定利津縣人民法院審理，本院于同年十一月四日受理后，依法組成合議庭，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第26條的規(guī)定，本院于同年十一月十六日對（2004）利行初字第29、30、31、X號案公開開庭合并進行了審理。原告招遠市魯鑫工具廠委托代理人李某某、楊東山，被告法定代表人田友仁以及被告委托代理人齊彬利、宮某，第三人王某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

第三人王某某分別于2003年5月7日、2002年11月28日、2003年11月11日因訴訟需要，向東營市公證處提出申請，擬對勝利油田有限公司現(xiàn)河采油廠作業(yè)三大隊、純梁采油廠、東辛采油供應站庫存的加力管鉗進行證據(jù)保全。東營市公證處分別于2003年5月12日，2003年11月21日，2002年11月28日作出X號、X號、X號、X號公證書，予以證據(jù)保全。第三人王某某持上述公證書分別向煙臺市中級人民法院、濟南市中級人民法院以招遠市魯鑫工具廠專利侵權糾紛提起訴訟。兩法院認定招遠市魯鑫工具廠侵權成立，遂判決賠償。因此，招遠市魯鑫工具廠以東營市公證處出具的X號、X號、X號、X號公證書程序違法，與事實不符為由向東營區(qū)人民法院提起行政訴訟，2004年１０月２８日東營市中級人民法院指定利津縣人民法院審理。

原告訴稱，被告公證程序違法，公證不實，（2003）東證民字第X號公證書無證明效力。東營市公證處所作公證容易作假。所以，東營市公證處公證書存在公證程序違法，公證事項不真實等實質缺陷。

被告辯稱，原告所訴無法律依據(jù)，公證書程序合法，我方所作的證據(jù)保全行為不具有可訴性，我方不是適格的被告。

第三人辯稱，我同意被告的答辯意見，原告所訴沒有證據(jù)，均是主觀臆斷，請求法院駁回原告的起訴。

本院圍繞以下問題進行了審理：

1、被告是否適格，保全證據(jù)的公證行為是否可訴。

2、X號公證書公證程序是否違法；

針對第一個審理重點（保全證據(jù)的公證行為是否可訴）被告是否適格，被告東營市公證處提交了以下事實證據(jù)：

1、《中華人民共和國公證暫行條例》，用以證明公證處是國家公證機關，而不是行政機關，公證處之間沒有隸屬關系，只能憑當事人申請辦證。沒有管理公共事務的職能，所以不能作為行政訴訟的被告

2、司法部公證程序規(guī)則。用以證明公證處是根據(jù)當事人的申請出具的公證書，沒有依照行政管理的程序來公證，因此，公證處不具備國家行政職能。

3、事訴訟法第67條。證明公證處作出的公證書是一份證據(jù)，人民法院沒有撤銷的權利。

4、最高人民法院關于規(guī)范行政案由的通知．證明該通知明確了行政管理的范圍，第29項中明確界定了司法行政管理，說明沒有把公證處列為行政管理機關。

5、司法部對公證程序規(guī)范第55條的答復意見。用以證明原告申訴、復議權利行使。

6、《中共中央建設社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》。用以證明公證處是一個中介機構。

7、司法部關于深化公證工作的方案．用以證明將公證處改為事業(yè)單位，非營利性事業(yè)法人。

8、山東省高級人民法院關于一審行政案件的辦案規(guī)則（施行）第74條第4項的規(guī)定．用以證明公證書是一種證據(jù)，沒有可訴性。

庭審中，原告招遠市魯鑫工具廠對被告東營市公證處提供的證據(jù)提出下列異議：

1、對以上證據(jù)的真實性無異議，但對提交的法律法規(guī)有不同的理解，首先對被告提交的證據(jù)1，第三條明確規(guī)定公證處是國家公證機關，而不是一般的社會中介機構，是代表國家行使權力，并且這種權力不是一般公民、法人具有的職能，公證處是通過法律法規(guī)授權的形式獲得的權利。因此，公證處應該屬于國家行政機關。同時，按照公證暫行條例第七條規(guī)定，公證處是公證員、助理公證員。根據(jù)需要可以設主任、副主任，其任免是按照國家干部管理的有關規(guī)定行使的，所以，我們認為公證處具有國家行政機關的職能。再者，其工資來源是國家撥款的，不同于其他社會中介組織。

2、證據(jù)2中第55條，與公證事項有利害關系的公證書作出撤銷，可以向本級或上級司法行政機關提起申訴。該證據(jù)第26條規(guī)定，利害關系人發(fā)現(xiàn)公證書如果有錯誤，有權申請撤銷。從以上兩條可以看出，原告具備主體資格，被告也具備主體資格。

3、對證據(jù)6，被告將公證處界定為中介組織，這僅是一個改革方案，至今沒有明確的規(guī)定。

4、上述證據(jù)并不能證實被告在出具四份公證書的過程中公證行為合法、有效。

綜上所述，原告方認為，原被告具備訴訟主體資格。

第三人同意被告的舉證意見。

同時原告提供了以下證據(jù)：

1、我方向東營市司法局提出申訴的復函．用以證明東營市司法局將申訴材料轉交到公證處。通過這份復函來看，公證暫行條例規(guī)定了如果發(fā)現(xiàn)公證書有不當和錯誤是應當撤銷的，我方提交的充分證據(jù)證實公證書錯誤，我們要求公證處撤銷，而公證處不予撤銷。我方有權提起行政訴訟。

2、提交錄音磁帶一盤。證實在公證處不予答復的情況下我們到司法局進行申訴的事實。

3、提交東營市法制辦收到申請復議的憑證。證實我方曾向司法部門申請了復議。

4、東營區(qū)法院的立案通知書。證明我方起訴在前，復議在后。

被告針對原告所舉證據(jù)發(fā)表以下質證意見：

1、證據(jù)2已超出了舉證期限，是無效的，該證據(jù)是非法證據(jù)，沒有經(jīng)過當事人的同意，私自偷錄的，不能作為證據(jù)使用，這是對當事人的侵權。

2、證據(jù)3是一份復印件，不能作為有效證據(jù)使用，該證據(jù)也已經(jīng)超過了舉證期限，是無效的。

綜上，三份證據(jù)無效，在程序上是錯誤的，應該是復議前置，所以法院應當駁回原告的起訴。

第三人針對原告所舉證據(jù)發(fā)表如下質證意見：同意被告的質證意見，另外補充質證意見如下：因為錄音帶的錄音內容無法證實它的真實性，我認為這是原告編造的。

第二個審理重點，X號公證書的公證程序是否合法。

針對第二個審理重點被告提交了以下證據(jù)：

1、四份公證書的檔案，（原件和復印件）。

2、濟南市中級人民法院2003年X號民事判決書。證明314、X號公證書已被濟南中院確認采信。

3、山東省高級人民法院2004年8月10日的調查筆錄一份。證明X號公證書經(jīng)二審法院開庭審理，質證后對方仍舉不出足以推翻公證書的證據(jù)，進一步印證了公證書的合法、真實性。

4、公證員田友仁、宮某的執(zhí)業(yè)證．證明公證人員辦證身份合法，正確履行公證職務。

原告針對被告舉證發(fā)表以下質證意見：第三人對被告提交的證據(jù)無意見。１０６號公證書中沒有拆卸過程，而所拍照片由拆卸后的照片，因此公證書不真實，程序違法。

同時針對X號公證書提交2份證據(jù)予以反駁：

1、（2003）東證民字第X號公證書。

2、東營區(qū)公證處出具的（2003）東區(qū)證民字第X號公證書。證實有一名工作人員和一名拍攝人員到現(xiàn)場，與公證書中描述四人到過現(xiàn)場是不一致的。

被告對原告提交的證據(jù)發(fā)表以下質證意見：

1、原告提交的證據(jù)全是復印件，不符合行政訴訟法的證據(jù)規(guī)定，沒有效力。

２、對于（2003）東區(qū)證民字第X號公證書，沒有涉及到公證處的問題，只能證明2003年5月份來了一男一女，來庫房對著管鉗進行檢查，與我們所作的公證書沒有任何關系。

３、證人證言應當出庭質證，證人沒有到庭，故證人證言不具有法律效力。

４、對于加力管鉗是否拆卸的問題，根據(jù)公證規(guī)則，公證人員邀請攝影師到現(xiàn)場拍照，只能對客觀存在的事物進行客觀拍照，我們沒有進行拆卸，只是對原物進行了拍照，把這個客觀情況保存下來，至于管鉗是由何人來拆卸，如何拆卸，與我方無關。

第三人對原告提供的證據(jù)發(fā)表以下質證意見：

1、原告的第一組證據(jù)為X號案的兩份證據(jù)，第一份是X號公證書的復印件，證明不了這份公證書的來源和真實性，因此，該證據(jù)不能作為本案的證據(jù)使用。

2、對東區(qū)證字第X號公證書是一份復印件，該份公證書從內容上看是一份證人證言，證人今天沒有出庭作證，因此，該證據(jù)不能作證據(jù)使用。

第三人提交以下證據(jù)：

1、（2003）魯民三終字第X號開庭傳票及判決書，證明X號案庭審對X號公證書的質證時間是2003年11月18日，判決書第三頁證明魯鑫工具廠生產的路鑫牌加力管鉗是侵權產品，證明原告在2003年11月18日已經(jīng)知道了X號公證書的內容，而魯鑫工具廠未在規(guī)定的時間向任何公證機關提出異議，認可了該公證書的效力。

2、（2003）濟民三初字第X號判決書，證明了該判決書確認了X號公證書的法律效力。

3、（2003）濟民初字第X號庭審筆錄，均證明了本庭審理的X號案行政訴訟中的事實和理由。

4、2001年4月28日招遠魯鑫工具廠與正泰銷售處經(jīng)銷協(xié)議一份，證明X號公證書公證的加力管鉗是由正泰銷售處銷售的。

5、勝利油田供應處財務室出具的應付2002年正泰銷售處貨款帳單。證明貨款是由勝利油田供應處支付的。

6．（2004）濟民三初字第X號案件受理通知書。證明勝利油田東辛采油廠與本案第三人和X號公證書存在利害關系。

7．濟南市中級人民法院立案庭鄭國棟、郭立峰于2003年2月14日在勝利油田供應處財務室的收條發(fā)票（摘抄的）。證明X號公證的魯鑫牌加力管鉗是正泰銷售處提供的。

原告對第三人提供的證據(jù)發(fā)表以下質證意見：

1、《公證程序規(guī)則》第四條規(guī)定：“公證員應當親自辦理公證事務，公證處的其他人員協(xié)助公證人員辦理公證事務。”第二十六條規(guī)定：“公證人員外出調查，除調取書證外，應有兩名公證人員共同進行?！钡趯嶋H工作中，公證員田友仁根本沒有到過公證現(xiàn)場，這一點原告提交的（2004）東區(qū)證字第X號公證書曾蓉的證言證實：只有一名公證員到過公證現(xiàn)場與公證書中描述的四人到現(xiàn)場不一致，顯然程序違法。

2、X號公證書中提到“該庫保管員拒絕提供加力管鉗實物”，拒絕提供實物，那么所拍照片又從何而來公證人員所作上述公證顯然屬無中生有，虛假公證。

被告對第三人提交的證據(jù)發(fā)表以下質證意見：對上述證據(jù)無異議。

本院認為：（1）公證處對證據(jù)進行保全行使的是行政證明職能，是對客觀事物的真實性的一種確認行為，不會創(chuàng)設或產生權利義務，不涉及其所有權利的屬性,公證處的該種行為也非行使行政管理職能。該公證書只具有一種證據(jù)效力，除非有相反的證據(jù)足以推翻公證證明時，公證書的證據(jù)效力才失去作用。（2）從證據(jù)保全公證行為的效力看除債權文書外，不具有必然的強制力,不會對當事人產生實際的權利義務。因此，公證處對證據(jù)進行的保全行為不是具體行政行為。（３）《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院起訴?！薄吨腥A人民共和國公證暫行條例》第三條規(guī)定：“公證處是國家公證機關……?！惫C處對證據(jù)進行的保全行為不具有可訴性。據(jù)此，依照最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第四十四條第一款第一項之規(guī)定，裁定如下：

駁回原告招遠市魯鑫工具廠的起訴。

案件受理費100元，其他費用1375元，由原告負擔。

如不服本裁定,可在裁定書送達之日起十日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于山東省東營市中級人民法院。

審判長楊洪玉

審判員邵雪峰

審判員尹樂田

二○○四年十二月十日

書記員許孝坤

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