上訴人（原審原告）武漢市影霓時裝有限責(zé)任公司，住所地湖北省武漢市X區(qū)X路X號。

法定代表人趙某，總經(jīng)理。

委托代理人徐某，女，漢族，X年X月X日出生，武漢中南商標(biāo)事務(wù)所有限公司商標(biāo)代理人，?。裕?。

被上訴人（原審被告）國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會，住所地北京市X區(qū)X路X號。

法定代表人何某，主任。

委托代理人覃某某，該商標(biāo)評審委員會審查員。

原審第三人俞某，男，漢族，X年X月X日出生，深圳影兒時尚集團(tuán)有限公司董事長，住（略）。

委托代理人蔡曉紅，廣東順誠律師事務(wù)所律師。

委托代理人樊某某，女，漢族，X年X月X日出生，廣東順誠律師事務(wù)所實習(xí)律師，住（略）。

上訴人武漢市影霓時裝有限責(zé)任公司（簡稱影霓公司）因商標(biāo)爭議行政糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第X號行政判決，向本院提起上訴。本院2011年8月8日受理本案后,依法組成合議庭進(jìn)行了審理。2011年9月7日，上訴人影霓公司的委托代理人徐某到本院接受了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

第（略）號“音兒”商標(biāo)（簡稱爭議商標(biāo)）由俞某于2002年9月30日向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡稱商標(biāo)局）提出注冊申請。2004年5月28日，爭議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，核定使用在第25類服裝等商品上，專用權(quán)期限至2014年5月27日。2009年5月27日，武漢市大有工貿(mào)有限責(zé)任公司（簡稱大有公司）向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱商標(biāo)評審委員會）提出撤銷爭議商標(biāo)的申請。商標(biāo)評審委員會根據(jù)大有公司提交的其公司商標(biāo)情況，明確其在裁定中使用了三個引證商標(biāo)，分別為第（略）號“影兒x”商標(biāo)（簡稱引證商標(biāo)一）、第（略）號“影霓x”商標(biāo)（簡稱引證商標(biāo)二）、第X號“x”商標(biāo)（簡稱引證商標(biāo)三）。上述三引證商標(biāo)在商標(biāo)評審期間經(jīng)核準(zhǔn)均轉(zhuǎn)讓給影霓公司所有。影霓公司于2010年11月10日向商標(biāo)評審委員會聲明參加爭議案件的后續(xù)評審程序并承擔(dān)相應(yīng)的評審后果。2010年11月29日，商標(biāo)評審委員會作出商評字〔2010〕第X號《關(guān)于第（略）號“音兒”商標(biāo)爭議裁定書》（簡稱第X號裁定），依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第四十三條之規(guī)定，裁定：爭議商標(biāo)予以維持。影霓公司不服，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。

北京市第一中級人民法院認(rèn)為：首先，根據(jù)影霓公司的訴訟主張，本案爭議的焦點內(nèi)容是爭議商標(biāo)的注冊是否違反《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定。

本案中，爭議商標(biāo)核定使用的商品為第25類2501-2502、2507-2512類似群組，引證商標(biāo)一核定使用的商品為第2501-2503、2507-2511、2513類似群組、引證商標(biāo)二核定使用的商品為第2501-2503、2506-2512類似群、引證商標(biāo)三核定使用的商品為第2501類似群組。影霓公司對此沒有爭議。在此基礎(chǔ)上，將爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)進(jìn)行對比，爭議商標(biāo)“音兒”與引證商標(biāo)一“影兒”、引證商標(biāo)二的中文“影霓”、引證商標(biāo)三外文“x”，上述商標(biāo)從字形、字義和外觀方面均不相同或相近似，商標(biāo)評審委員會認(rèn)定爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)區(qū)別明顯，未構(gòu)成《商標(biāo)法》第二十八條所述的近似商標(biāo)的結(jié)論正確，應(yīng)予支持。影霓公司以爭議商標(biāo)與其引證商標(biāo)讀音近似，容易誤導(dǎo)消費者為由，請求撤銷第X號裁定的主張缺乏事實依據(jù)。

其次，關(guān)于影霓公司在開庭審理中主張爭議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第三十一條的問題。雖然，影霓公司在提出爭議裁定時主張爭議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，但是本案的三個引證商標(biāo)的申請日分別是1998年10月23日、2000年6月22日、1989年9月2日，注冊日分別是2000年2月28日、2001年10月14日、1990年8月30日，均早于爭議商標(biāo)的申請日2002年9月30日。因此，在影霓公司的引證商標(biāo)早于爭議商標(biāo)注冊的情況下，商標(biāo)評審委員會認(rèn)定影霓公司以引證商標(biāo)為依據(jù)提起的爭議申請屬于《商標(biāo)法》第二十八條調(diào)整的范圍，不再對影霓公司主張的爭議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第三十一條進(jìn)行評審的做法不違法。由于影霓公司在評審程序中并未提交證據(jù)證明在爭議商標(biāo)申請日前，其在先使用了與爭議商標(biāo)“音兒”近似的商標(biāo)，故其堅持認(rèn)為商標(biāo)評審委員會沒有評述爭議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第三十一條的主張缺乏事實和法律依據(jù)。

綜上，北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，判決：維持商標(biāo)評審委員會作出的第X號裁定。

影霓公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決及第X號裁定。其主要上訴理由為：一、爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一在文字上僅有一字之差，且讀音非常接近，消費者在實際認(rèn)讀兩商標(biāo)時非常容易產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。兩商標(biāo)所核定使用的具體商品都屬于第25類的服裝，根據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定，爭議商標(biāo)不應(yīng)被核準(zhǔn)注冊。第X號裁定認(rèn)定事實錯誤，依法應(yīng)予撤銷。二、俞某與影霓公司曾經(jīng)因引證商標(biāo)一商標(biāo)權(quán)屬發(fā)生多次糾紛，俞某申請注冊爭議商標(biāo)完全是故意抄襲、模仿影霓公司引證商標(biāo)一而來，其根本目的就是在實際使用中誤導(dǎo)消費者。商標(biāo)評審委員會在行政程序中未對俞某的注冊行為違反《商標(biāo)法》第三十一條作出評審和審理，就作出該行為不屬于《商標(biāo)法》第三十一條的認(rèn)定，存在明顯錯誤。

商標(biāo)評審委員會、俞某服從原審判決。

經(jīng)審理查明：2002年9月30日，俞某向商標(biāo)局提出爭議商標(biāo)（見下圖）的注冊申請。2004年5月28日，爭議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，核定使用在第25類的“服裝、運某、制服、嬰兒全套衣、鞋、帽、襪、手套（服裝）、披肩、腰帶”商品上，專用權(quán)期限至2014年5月27日。

爭議商標(biāo)（略）

2009年5月27日，大有公司針對爭議商標(biāo)向商標(biāo)評審委員會提出撤銷注冊申請。其主要理由為：大有公司是知名服裝公司。結(jié)合俞某之后注冊的“時尚音兒”、“x”等5件商標(biāo)的情形，其注冊爭議商標(biāo)是抄襲、復(fù)制大有公司的商標(biāo)。大有公司是“影兒”商標(biāo)專用權(quán)人，爭議商標(biāo)與“影兒”商標(biāo)構(gòu)成近似。并且，大有公司與俞某發(fā)生過多次糾紛及訴訟，其明知大有公司商標(biāo)。爭議商標(biāo)違反了《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定。俞某惡意注冊爭議商標(biāo)，且在實際使用中已經(jīng)對大有公司正當(dāng)行使權(quán)益造成了實際損害結(jié)果。綜上，請求撤銷爭議商標(biāo)。同時，大有公司向商標(biāo)評審委員會提交了以下主要證據(jù)：

1、大有公司簡介和商標(biāo)使用情況。

2、爭議商標(biāo)申請以前帶有引證商標(biāo)的商品銷售情況。

3、大有公司在全國銷售帶有引證商標(biāo)產(chǎn)品的情況。

4、大有公司銷售情況。

5、大有公司商標(biāo)情況。

6、俞某具有惡意情況。

俞某向商標(biāo)評審委員會答辯稱：爭議商標(biāo)與大有公司商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)，請求維持爭議商標(biāo)。

商標(biāo)評審委員會根據(jù)大有公司提交的其公司商標(biāo)情況，明確其在裁定中使用了三個引證商標(biāo)，分別為：

引證商標(biāo)一為第（略）號“影兒x”商標(biāo)（見下圖），申請日為1998年10月23日，經(jīng)核準(zhǔn)注冊并續(xù)展其專用期限至2020年2月27日，核定使用在第25類“服裝、嬰兒全套衣、游某、鞋、帽、襪、手套（服裝）、領(lǐng)帶、圍巾、婚紗”商品上。

引證商標(biāo)一（略）

引證商標(biāo)二為第（略）號“影霓x”商標(biāo)（見下圖），申請日為2000年6月22日，經(jīng)核準(zhǔn)注冊其專用期限至2011年10月13日，核定使用在第25類“服裝、嬰兒全套衣、游某、足球鞋、鞋、帽、襪、手套（服裝）、領(lǐng)帶、皮帶（服飾用）”商品上。

引證商標(biāo)二（略）

引證商標(biāo)三為第X號“x及圖”商標(biāo)（見下圖），申請日為1989年9月2日，經(jīng)核準(zhǔn)注冊并續(xù)展其專用期限至2020年8月29日，核定使用在第25類“服裝”商品上。

引證商標(biāo)三（略）

上述三引證商標(biāo)在商標(biāo)評審期間經(jīng)核準(zhǔn)均轉(zhuǎn)讓給影霓公司所有。影霓公司于2010年11月10日向商標(biāo)評審委員會聲明參加爭議案件的后續(xù)評審程序并承擔(dān)相應(yīng)的評審后果。

本案的三個引證商標(biāo)的申請日分別是1998年10月23日、2000年6月22日、1989年9月2日，注冊日分別是2000年2月28日、2001年10月14日、1990年8月30日。

大有公司、影霓公司、廣州影霓時裝有限公司向商標(biāo)評審委員會提交說明，稱大有公司與影霓公司及廣州影霓時裝有限公司屬同一投資人，其組成人員完全一致，其資本同屬一家。

2010年11月29日，商標(biāo)評審委員會作出第X號裁定。該裁定認(rèn)為：一、爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、引證商標(biāo)二在文字構(gòu)成、呼某、字形上均存在較大區(qū)別。爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二的字母部分及引證商標(biāo)三區(qū)別明顯。上述商標(biāo)整體外觀上區(qū)別明顯。爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成《商標(biāo)法》第二十八條所述的類似商品上的近似商標(biāo)。在案證據(jù)不足以證明上述商標(biāo)在實際使用中容易造成混淆，其所稱爭議商標(biāo)實際使用中存在不正當(dāng)競爭的情形不在本案審查范圍之內(nèi)。二、依據(jù)《商標(biāo)法》第十四條的規(guī)定，大有公司在案證據(jù)尚不足以證明在爭議商標(biāo)申請注冊之前，引證商標(biāo)已經(jīng)為全國范圍內(nèi)的消費者所熟知，成為馳名商標(biāo)。即爭議商標(biāo)未違反《商標(biāo)法》第十三條第二款的規(guī)定。三、鑒于引證商標(biāo)已經(jīng)在與爭議商標(biāo)指定使用商品相類似的商品上在先注冊，故影霓公司以此商標(biāo)為依據(jù)提起的爭議屬于《商標(biāo)法》第二十八條調(diào)整的范圍，不再適用《商標(biāo)法》第三十一條關(guān)于“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定進(jìn)行評審。大有公司未提交其在與爭議商標(biāo)指定使用商品相類似的商品上在先使用了其他與爭議商標(biāo)相近似的未注冊商標(biāo)并已產(chǎn)生一定影響的證據(jù)材料。故爭議商標(biāo)未構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。大有公司并未明確提出爭議商標(biāo)損害了其《商標(biāo)法》第三十一條所保護(hù)的何某在先權(quán)利，亦未就爭議商標(biāo)損害了其在先權(quán)利進(jìn)行舉證。故爭議商標(biāo)并未損害他人的在先權(quán)利。綜上，爭議商標(biāo)未違反《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定。四、大有公司并未提交證據(jù)用以證明爭議商標(biāo)申請注冊之時存在欺騙商標(biāo)行政主管機關(guān)或者其他不正當(dāng)手段的情形，即該商標(biāo)未違反《商標(biāo)法》第四十一條第一款的規(guī)定。影霓公司及大有公司撤銷理由不成立。綜上，商標(biāo)評審委員會依據(jù)《商標(biāo)法》第四十三條的規(guī)定，裁定：爭議商標(biāo)予以維持。

另查，商標(biāo)局于2010年1月15日作出商標(biāo)馳字〔2010〕第X號《關(guān)于認(rèn)定“音兒”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)》，認(rèn)定“俞某使用在商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類第25類服裝商品上的‘音兒’注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)”。

在原審?fù)忂^程中，影霓公司對商標(biāo)評審委員會的評審程序沒有爭議。對于第X號裁定中記載的事實經(jīng)過及商標(biāo)評審委員會在該裁定中認(rèn)定的有關(guān)《商標(biāo)法》第十三條第二款、第四十一條第一款的內(nèi)容未提出異議。

以上事實，有爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)一、二、三的商標(biāo)檔案，商標(biāo)爭議裁定申請書，商標(biāo)評審委員會作出的第X號裁定，當(dāng)事人在商標(biāo)爭議評審程序及訴訟過程中提交的證據(jù)及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認(rèn)為：《商標(biāo)法》二十八條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告?！?/p>

本案中，爭議商標(biāo)標(biāo)志由中文“音兒”構(gòu)成，引證商標(biāo)一的商標(biāo)標(biāo)志由中文“影兒”及對應(yīng)漢語拼音“x”構(gòu)成，引證商標(biāo)二的商標(biāo)標(biāo)志由中文“影霓”及對應(yīng)漢語拼音“x”構(gòu)成，引證商標(biāo)三的商標(biāo)標(biāo)志由英文“x”及圖形構(gòu)成。爭議商標(biāo)標(biāo)志與引證商標(biāo)二和引證商標(biāo)三在商標(biāo)標(biāo)志的構(gòu)成要素、排列方式、讀音等方面存在較大區(qū)別，不易造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，不屬于近似商標(biāo)。雖然爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一在讀音等方面存在相近之處，但二者在商標(biāo)標(biāo)志的構(gòu)成要素、排列方式等方面存在一定區(qū)別，且爭議商標(biāo)已被商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)，具有較高的知名度，相關(guān)公眾對爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一不易產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，故爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一亦未構(gòu)成近似商標(biāo)。因此，爭議商標(biāo)的注冊并不違反《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定。影霓公司關(guān)于爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一構(gòu)成近似商標(biāo)、爭議商標(biāo)的注冊違反《商標(biāo)法》第二十八條規(guī)定的上訴理由缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。

《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！?/p>

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”《商標(biāo)評審規(guī)則》第十二條第（五）項規(guī)定，申請商標(biāo)評審應(yīng)當(dāng)有明確的評審請求、事實根據(jù)和理由?！渡虡?biāo)評審規(guī)則》第二十九條規(guī)定：“商標(biāo)評審委員會審理依據(jù)商標(biāo)法第四十一條請求裁定撤銷注冊商標(biāo)的案件，應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人申請和答辯的事實、理由及請求進(jìn)行評審?！北景钢校笥泄鞠蛏虡?biāo)評審委員會提出的商標(biāo)爭議裁定申請，并未明確主張適用《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，故爭議商標(biāo)的注冊是否違反了《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，不在第X號裁定的評審范圍之內(nèi)。雖然商標(biāo)評審委員會在第X號裁定、原審法院在原審判決中對《商標(biāo)法》第三十一條的適用進(jìn)行了評述，超出了大有公司爭議裁定申請范圍，確有不當(dāng)，但是，這并不影響大有公司針對本案爭議商標(biāo)提出的商標(biāo)爭議申請的評審范圍，在對商標(biāo)評審委員會作出的第X號裁定是否合法進(jìn)行審查時，仍應(yīng)當(dāng)以大有公司提出商標(biāo)爭議裁定申請書中的理由確定評審范圍。故對影霓公司關(guān)于爭議商標(biāo)的注冊違反了《商標(biāo)法》第三十一條之規(guī)定的上訴理由，本院不予評述。

綜上，雖然第X號裁定和原審判決審查的范圍超出了商標(biāo)爭議申請人申請的范圍，但其認(rèn)定事實基本清楚，適用法律基本正確，結(jié)論正確，依法應(yīng)予維持。影霓公司的上訴請求和上訴理由均不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一、二審案件受理費各一百元，均由武漢市影霓時裝有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)（均已交納）。

本判決為終審判決。

審判長莎日娜

代理審判員周波

代理審判員萬迪

二○一一年十月八日

書記員陳明

書記員張林

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