某日晚１０時許，車主李華隨車與其所雇請的司機(jī)蘭亮從浙江調(diào)運(yùn)貨物返回江西途中，因蘭亮駕車速度過快，在拐彎處發(fā)現(xiàn)相向而來、駕駛摩托車的方軍時，避讓不及，致使兩車相撞，方軍連車帶人跌到路下。李華、蘭亮下車后，發(fā)現(xiàn)方軍頭部、胸部嚴(yán)重受傷，已生命垂危?？紤]將給自己帶來損失，也為躲避存在的麻煩，李華見四下無人，便指使蘭亮迅速駕車逃離現(xiàn)場。次日凌晨６時，方軍被人發(fā)現(xiàn)并送往醫(yī)院，但因已大大延誤搶救時間而死亡。

    事后，就李華的行為，許多人認(rèn)為，為依法懲處交通肇事犯罪活動，最高人民法院公布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款已經(jīng)規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”故李華構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)按《刑法》第一百三十三條之規(guī)定處理，即“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。” 筆者認(rèn)為，李華的行為已轉(zhuǎn)換成故意殺人罪，理由是：

    1、李華具有積極救助的義務(wù)，其指使逃逸是一種不作為的犯罪行為。刑法上的危害行為包括作為和不作為，作為是指行為人以積極的身體動作，實施刑法規(guī)范所禁止的行為。不作為是危害行為的一種基本形態(tài)，是指行為人負(fù)有刑法要求必須履行而沒有履行義務(wù)的行為。法律之所以懲罰不作為犯罪，是因為不作為引起的犯罪，它的結(jié)果相當(dāng)于作為的效果，刑法理論上稱為等置性。不作為犯罪中所應(yīng)履行的義務(wù)主要有：行為人負(fù)有實施特定積極行為的法律性質(zhì)義務(wù)（主要有法律明文規(guī)定的義務(wù)）；　　職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；先前行為引起的義務(wù)等。其中先前行為引起的義務(wù)是指行為人先前的行為使他人的利益處于一種危險的狀態(tài)，因此就產(chǎn)生了阻止這個危險狀態(tài)繼續(xù)惡化、生成危害結(jié)果的義務(wù)。本案中，李華的義務(wù)便屬先前行為義務(wù)。交通事故發(fā)生后，李華明知方軍的生命已經(jīng)處于危險狀態(tài)，對車主李華來說，由于雇員蘭亮先前的違章行為，就產(chǎn)生了與刑法相聯(lián)系的特定的必須實施的作為（救助）義務(wù)，應(yīng)當(dāng)通過積極行為消除危險或者說阻止危害后果的發(fā)生。

    2、李華有條件實施救助義務(wù)而沒有實施。“沒有實施”是指沒有履行法律或職責(zé)所要求履行的義務(wù)。“有條件實施救助義務(wù)”指的是一個履行的能力、履行的可能，如果行為人沒有條件實施救助義務(wù)，當(dāng)然應(yīng)另作他論。本案所涉的交通事故發(fā)生后，李華并沒有受傷，更談不上因傷無法實施救助或報警，從另一個角度上看，既然可以駕車逃逸，起碼說明可以用車實施救助，即使自己不能實施救助或報警，至少可以攔阻其他車輛或人員，即是說李華有條件實施卻一走了之。

　　3、李華沒有實施救助義務(wù)與方軍死亡之間具有因果關(guān)系。指使逃逸行為與損害結(jié)果之間，只有必須存在法律上的內(nèi)在的、直接的因果關(guān)系，才能構(gòu)成故意殺人罪，否則就應(yīng)當(dāng)按《刑法》第一百三十三條之規(guī)定的交通肇事罪處理。就本案而言，如能及時救治，方軍是能夠生存的，方軍的死亡正是由于李華采取放任方軍、指使逃逸，導(dǎo)致“大大延誤搶救時間”所致，即方軍之死并沒有超出所制造的危險、指使逃逸的范圍。 

    4、李華具有剝奪方軍生命的間接故意。雖然李華主觀上并不希望方軍死亡，沒有直接剝奪方軍生命的故意，但是其明知方軍生命垂危，自己指使逃逸的行為會發(fā)生方軍死亡的后果，卻放任該后果的發(fā)生，符合間接故意殺人的構(gòu)成要件。在對方軍死亡存在間接故意的情況下，如果按過失犯罪處理，顯然是違反刑法原理的，也違反了最高人民法院公布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款的本意，因為無論是刑法所指的交通肇事罪，還是該解釋所指的交通肇事罪，其構(gòu)成要件的核心之一就是必須屬過失，而不是故意。 

　作者：興國法院 曾育鋒