關(guān)鍵詞: 民法典/債權(quán)總則/合同法/侵權(quán)責(zé)任法/獨(dú)立成編

　　內(nèi)容提要: 我國正在加快制定民法典，在未來我國的民法典中，債權(quán)總則部分應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編。債權(quán)總則的獨(dú)立成編，有利于實(shí)現(xiàn)民法典的體系性與完整性，協(xié)調(diào)債權(quán)總則與合同法的關(guān)系，促進(jìn)民法規(guī)則和商法規(guī)則的融合以及保持債法體系的開放性。我國民法典中的債權(quán)總則在制度構(gòu)建上應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)大陸法系債法總則進(jìn)行創(chuàng)新，即縮小傳統(tǒng)債權(quán)總則的內(nèi)容以保持現(xiàn)有的合同法體系的完整性，并將侵權(quán)責(zé)任法從債法中獨(dú)立出來。此外，債權(quán)總則還應(yīng)注意與合同法總則在內(nèi)容上的協(xié)調(diào)。

　　法國學(xué)者達(dá)維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”[1].在大陸法系許多國家民法典中，一般將普遍適用于各類債的關(guān)系的一般規(guī)則抽象出來，在債權(quán)總則中予以統(tǒng)一規(guī)定，稱為“通則”或“總則”，并成為統(tǒng)率債法的一般規(guī)則。在我國民法典的制定過程中，針對(duì)獨(dú)立的債權(quán)總則編設(shè)立的必要性及其體系構(gòu)建，學(xué)界一直眾說紛紜。鑒于債法乃是民法典分則部分重要的內(nèi)容，因此是否有必要設(shè)立債權(quán)總則編以及如何設(shè)立債權(quán)總則編，就成為決定我國民法典能否成為符合中國國情、體例科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)部協(xié)調(diào)一致、規(guī)范全面有效的具有中國特色的民法典的關(guān)鍵所在。

　　一、債權(quán)總則在我國民法典中應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編

　　在比較法上，設(shè)立債權(quán)總則成為多數(shù)國家（地區(qū)）民法典的通例。時(shí)至今日，大陸法系的一些新民法典也仍然保留了債權(quán)總則。例如， 1992年的荷蘭新民法典在體系上有許多重大創(chuàng)新，但仍然將債權(quán)法分為債權(quán)總則、合同法與運(yùn)輸法三編； 1994年的蒙古新民法典將債權(quán)法分為債權(quán)總則、合同之債與非合同之債三編； 1995年的《俄羅斯民法典》也將債權(quán)法分為債權(quán)總則與債權(quán)分則兩編。在歐盟法律統(tǒng)一的進(jìn)程中，雖然很多學(xué)者主張要使合同法和侵權(quán)責(zé)任法統(tǒng)一，但也并沒有否定債權(quán)總則的必要性。起草ECLP的蘭度委員會(huì)也確定了一個(gè)所謂債權(quán)總則。在這樣一個(gè)總則中，內(nèi)容比較簡(jiǎn)略，僅包括一些一般條款，例如誠實(shí)信用、公平等，從而為法官解釋和適用法律提供了更多的依據(jù)。因此，“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”[2].

　　但在我國民法典制定過程中，就是否有必要設(shè)立債權(quán)總則的問題，學(xué)界一直存在著不同的認(rèn)識(shí)，我國2002年的《民法典草案》（第一稿）在第三編和第八編中規(guī)定了“合同法”和“侵權(quán)責(zé)任法”，但并沒有規(guī)定單獨(dú)的“債權(quán)總則”。而只是在第一編第六章“民事權(quán)利”中規(guī)定了自然人和法人享有的債權(quán)。其中規(guī)定因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債關(guān)系。顯然該草案并沒有采納設(shè)立債權(quán)總則的觀點(diǎn)，但此種模式也一直受到許多學(xué)者的批評(píng)。我認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)保留債權(quán)總則，主要原因在于:

　　1.實(shí)現(xiàn)民法典的體系性與完整性

　　法典化實(shí)際上就是體系化，而體系化的一個(gè)重要特點(diǎn)就是體系整體結(jié)構(gòu)的和諧一致。該“整體結(jié)構(gòu)”在實(shí)體法上反映出了法律條文的獨(dú)立性、連貫性和統(tǒng)一性，同時(shí)體現(xiàn)各組成部分彼此間的整體和諧。[3]債權(quán)總則的設(shè)立可以使債權(quán)總則制度與民法的其他制度相互銜接，構(gòu)建我國民法典內(nèi)在統(tǒng)的和諧體系。具體來說，設(shè)立債權(quán)總則對(duì)于實(shí)現(xiàn)民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:第一，整合債法自身的體系。按照王澤鑒先生的看法，“債之關(guān)系為現(xiàn)代社會(huì)最復(fù)雜之關(guān)系，民法債編設(shè)有嚴(yán)密之規(guī)定，為債之關(guān)系之一般原則，適用于任何債之關(guān)系，具有模式性（Model-charakter）”[4].如果民法典沒有債權(quán)總則，各種具體債法制度就難以體系化。因?yàn)?，債的概念和基本制度可以為具體債法制度提供一個(gè)具有統(tǒng)領(lǐng)意義的框架，在這個(gè)框架之下，具體制度得到指引，并形成一個(gè)有機(jī)整體。如果不設(shè)立債權(quán)總則，則合同法、侵權(quán)責(zé)任法等具體債法制度中的共性內(nèi)容難以得到體現(xiàn)，不利于對(duì)這些制度的系統(tǒng)把握。所以，債權(quán)總則的構(gòu)建有助于維持民法各項(xiàng)制度體系的統(tǒng)一。[5]債權(quán)總則設(shè)立的共通性規(guī)則還可以滿足債法體系性的要求。債的發(fā)生原因是紛繁復(fù)雜的，產(chǎn)生債的法律事實(shí)也各不相同。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以提升債法部分的體系化，因此，債權(quán)總則也為長于三段論式思維模式的大陸法系民法學(xué)家所青睞。第二，構(gòu)建財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的體系。財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系主要可以分為財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，這兩類關(guān)系反映到民法中即是物權(quán)法律制度和債權(quán)法律制度。以民事權(quán)利體系架構(gòu)的民法典分則如果設(shè)置了物權(quán)編而沒有債權(quán)編，則體系顯得支離破碎，極不對(duì)稱。債權(quán)是相對(duì)于物權(quán)而言的，債權(quán)和物權(quán)是民法上兩種非常重要的權(quán)利，既然在民法典中設(shè)立物權(quán)編，自然應(yīng)當(dāng)設(shè)立債權(quán)編或債權(quán)總則。物權(quán)和債權(quán)作為兩類基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在反映財(cái)產(chǎn)從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)的過程中，形成了一系列相對(duì)的概念，如支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)、絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)、物權(quán)保護(hù)方法和債權(quán)保護(hù)方法等。如果沒有債權(quán)總則制度，則將使規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律散亂無序，這也不利于對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的正確認(rèn)識(shí)和理解。第三，完善民事權(quán)利的體系。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對(duì)民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)、理解和行使財(cái)產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對(duì)應(yīng)，從而也會(huì)影響到整個(gè)民法典體系的和諧和體系化程度。[6]債權(quán)對(duì)于其他民事權(quán)利也具有可適用性。例如，在繼承制度中，也涉及以債權(quán)為遺產(chǎn)和對(duì)被繼承人的債務(wù)的清償問題等。因此，債法總則設(shè)立之后，可以在這個(gè)基礎(chǔ)之上構(gòu)建系統(tǒng)的諸多其他民事法律制度。有學(xué)者認(rèn)為，“如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題”[7]，絕非言過其實(shí)。

　　2.協(xié)調(diào)債權(quán)總則與合同法的關(guān)系

　　盡管現(xiàn)代合同法大量規(guī)則都是直接規(guī)范交易關(guān)系的，并且其規(guī)則大多轉(zhuǎn)化為債權(quán)總則的內(nèi)容，但不能因此而否定債權(quán)總則存在的必要性，不能以合同法總則代替?zhèn)鶛?quán)總則。主要原因在于:首先，合同法總則主要是以交易為中心建立起來的法律規(guī)則，而債權(quán)總則中的規(guī)定具有更高的抽象性，其實(shí)質(zhì)是以雙方當(dāng)事人之間的給付關(guān)系為中心建立的一套法律規(guī)則，其不僅適用于合同法律關(guān)系，也廣泛適用于侵權(quán)損害賠償、無因管理、不當(dāng)?shù)美冉o付關(guān)系，還適用于單方行為等其他給付法律關(guān)系。因此，債權(quán)總則的內(nèi)容與合同法總則的內(nèi)容并不相同，二者具有不同的功能。第二，債權(quán)總則比合同總則更抽象，能夠概括各種債，也能夠?yàn)楦鞣N以行使請(qǐng)求權(quán)和受領(lǐng)給付為內(nèi)容的法律關(guān)系提供一般性規(guī)。而債法的基本規(guī)則對(duì)于合同法都是適用的。例如，債的保全、移轉(zhuǎn)、終止比合同的保全、移轉(zhuǎn)、終止的適用范圍更為寬泛，更具有抽象性和概括性。再如，關(guān)于抵銷規(guī)則，債的抵銷比單純的合同抵銷更為寬泛，甚至侵權(quán)之債也可以作為被動(dòng)債權(quán)被抵銷。所以，相對(duì)于債權(quán)總則而言，合同法總則屬于特別規(guī)定，而債權(quán)總則屬于一般規(guī)定。[8]第三，從合同法與債法的相互關(guān)系來看，債權(quán)總則對(duì)合同具有重要的指導(dǎo)作用，任何合同都只是構(gòu)成債的單元之一，應(yīng)適用民法關(guān)于債法總則的規(guī)定。我國民法賦予當(dāng)事人在合同領(lǐng)域內(nèi)，依法具有一定的行為自由，因此，當(dāng)事人按照合同自由原則，訂立合同法規(guī)定的有名合同，也可以訂立無名合同。而如果這些無名合同不能適用合同法的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)適用債法總則的規(guī)定。[9]在這些合同產(chǎn)生以后，如果現(xiàn)行的合同法對(duì)此又未作出規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用民法關(guān)債的履行、變更、擔(dān)保等方面的規(guī)定，從而使無名合同、混合型合同在法律上有所依循?？梢姡贤m然可以相對(duì)獨(dú)立，但又不能完全擺脫債法而獨(dú)立。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)債法對(duì)合同法的指導(dǎo)作用，也不能忽視合同法的相對(duì)獨(dú)立性，正像我們?cè)趶?qiáng)調(diào)法律行為制度對(duì)合同的指導(dǎo)作用的同時(shí)，不能將合同法完全作為法律行為制度的一部分的道理一樣。債權(quán)制度的確立，為合同法確立了一般規(guī)則。債權(quán)債務(wù)關(guān)系的種類繁多，而合同只是構(gòu)成債的單元之一，無論是何種合同形式，都要適用民法關(guān)于債的規(guī)則。[10]

　　3.規(guī)范債法的共通性規(guī)則

　　邱聰智指出:“民法債編所涉事項(xiàng)既然繁多、類型亦雜，則不同事項(xiàng)、類型之間，難免常有同異互呈之情形。”[11]雖然合同法和侵權(quán)法在性質(zhì)上存在很大差異，不能以合同法原理適用于侵權(quán)領(lǐng)域，是，不可否認(rèn)合同法和侵權(quán)責(zé)任法間存在密切聯(lián)系，而且也存在共同的規(guī)則。例如，關(guān)于按份之債、連帶之債、多數(shù)人之債、債權(quán)的移轉(zhuǎn)、債的消滅、債的擔(dān)保，這些規(guī)則既可以適用于合同，也可以適用于侵權(quán)。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實(shí)現(xiàn)民法典條文的簡(jiǎn)約化，因?yàn)閭鶛?quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范。[12]所以，從立法技術(shù)來說，設(shè)立債權(quán)總則可以使民法典的條文為簡(jiǎn)約。[13]通過債權(quán)總則的設(shè)立，也可以妥當(dāng)規(guī)范各種債。如果不設(shè)立債權(quán)總則，那么在債法的各個(gè)部分都要規(guī)定“適用”、“準(zhǔn)用”之類的條款，“準(zhǔn)用”是一個(gè)模糊的概念且無明確的標(biāo)準(zhǔn)，其給了法官較大的自由裁量權(quán)，法官可以決定是否適用，因此，這些條款過多，也不利于法的安定性。此外，通過債權(quán)總則的設(shè)立，還可以避免債法各個(gè)部分規(guī)定的沖突和抵觸。

　　債權(quán)總則可以適用于非合同之債，它的設(shè)立不僅使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應(yīng)有的位置，而且確立了可以適用于這些債的關(guān)系的規(guī)則?？傮w上，債的發(fā)生原因可以分為兩大類:一是合同約定；二是法律規(guī)定。基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的債，包括不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債、締約過失責(zé)任和其他法定之債，這些債的形式都可以適用債法的一般規(guī)定。如果以合同之債代替?zhèn)母拍?，則這些制度很難找到恰當(dāng)?shù)奈恢谩Ｓ绕鋺?yīng)當(dāng)看到，上述法定之債在社會(huì)生活中具有較為寬泛的適用范圍和重要作用，因此，債法必須要對(duì)其作出規(guī)定。我國有學(xué)者提出，不當(dāng)?shù)美?、無因管理等債的形式本身在社會(huì)生活中并不重要，所以，沒有必要為這些制度的存在而設(shè)立債權(quán)總則。這實(shí)際上是對(duì)上述債的形式的誤讀。從社會(huì)生活來看，不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等制度的適用范圍相當(dāng)廣泛，且具有其獨(dú)特的規(guī)范功能。以不當(dāng)?shù)美贫葹槔?，它不僅在侵權(quán)領(lǐng)域可以廣泛適用，而且在合同領(lǐng)域也有其適用價(jià)值，例如，在合同被撤銷、宣告無效等情況下，都可能適用不當(dāng)?shù)美贫葋砘謴?fù)原有的利益狀態(tài)。該制度的適用也要求原告證明被告沒有合法依據(jù)而獲利，因此，其具有舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)方面的優(yōu)勢(shì)，從而可以實(shí)現(xiàn)對(duì)合同制度和侵權(quán)責(zé)任制度的替代，使得受害人可以擁有更多的選擇請(qǐng)求權(quán)的機(jī)會(huì)，更有利于受害人的救濟(jì)。從比較法上來看，英美國家的“返還法”（Restitutionlaw）是一部重要的法律。甚至有學(xué)者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美贫纫殉蔀閭ㄖ信c合同、侵權(quán)并立的第三根支柱。

　　4.對(duì)債法各論部分進(jìn)行拾遺補(bǔ)缺

　　在民法體系中，債法總論與合同法、侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系是普通法與特別法的關(guān)系。債權(quán)總則相對(duì)于合同法、侵權(quán)責(zé)任法而言，是比較抽象的，而且是一般規(guī)則。因此，在法律適用上，具體的債法糾紛首先應(yīng)當(dāng)適用合同法或侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則，如果無法適用合同法或侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則，則應(yīng)當(dāng)適用債法總論。從立法技術(shù)的角度來看，凡是不能為合同法和侵權(quán)責(zé)任法所包含的債法內(nèi)容，也可以置于債法總論之中加以規(guī)定。我國已經(jīng)制定了合同法，并即將制定侵權(quán)責(zé)任法。這兩部法律頒行以后，都形成了相對(duì)獨(dú)立的體系，也已經(jīng)為人們所接受。在此背景下，債法各論部分應(yīng)當(dāng)不必作大的調(diào)整。將合同法和侵權(quán)責(zé)任法中無法包括的內(nèi)容規(guī)定在債權(quán)總則之中，就可以彌補(bǔ)債法各論部分規(guī)定的不足。還應(yīng)當(dāng)看到，雖然債的關(guān)系主要包括合同關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任關(guān)系、無因管理關(guān)系、不當(dāng)?shù)美P(guān)系，但隨著社會(huì)的發(fā)展，也產(chǎn)生了一些不能完全歸屬于前述四種法律關(guān)系的領(lǐng)域，這就需要通過完善債的規(guī)則以解決各個(gè)法律所不能解決的問題。

　　5.促進(jìn)民法規(guī)則和商法規(guī)則的融合

　　鄭玉波教授認(rèn)為，債法為財(cái)產(chǎn)法、任意法、交易法。[14]而商事特別法主要是交易法，商法規(guī)范是于市場(chǎng)機(jī)制運(yùn)作的一整套制度規(guī)范，從市場(chǎng)主體的設(shè)立到撤銷，從證券籌資到票據(jù)行為、破產(chǎn)行為、保險(xiǎn)行為，從陸上交易到海商活動(dòng)，這套規(guī)范相互銜接、縝密的系統(tǒng)，可謂是人類對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的最精巧的制度設(shè)計(jì)。[15]但基于民商合一的立法體例，設(shè)立債權(quán)總則可以溝通債法和商事特別法的聯(lián)。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法等民事特別法對(duì)民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實(shí)際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅(jiān)持債權(quán)平等主義，保護(hù)正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對(duì)資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。保險(xiǎn)合同是具體的債的單元，保險(xiǎn)中的投保與承保、保險(xiǎn)的理賠與追索、海損的理算與補(bǔ)償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動(dòng)領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，因此，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動(dòng)的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[16]總之，債法總論作為交易法的總則，可以實(shí)現(xiàn)民法典與商事特別法的溝通，并促進(jìn)民法商法規(guī)范的體系整合。在民商合一的體例下，債權(quán)總則實(shí)際上構(gòu)成整個(gè)交易法的總則。

　　6.保持債法體系的開放性

　　從保持債法的開放性和發(fā)展性角度考慮，我們也應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)總則。人類生活和社會(huì)實(shí)踐變動(dòng)不居，包羅萬象，立法者不可能預(yù)見所有問題。我們無法想象立法者可以預(yù)見并解決所有細(xì)節(jié)問題。[17]其是在現(xiàn)代社會(huì)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的推進(jìn)，各種交易形式層出不窮，大量的新的的形式將會(huì)出現(xiàn)，如果設(shè)立了債權(quán)總則，就可以通過抽象的條款來應(yīng)對(duì)社會(huì)生活，從而使新的債的形式納入債法規(guī)范的對(duì)象。因?yàn)閭鶛?quán)總則本身還具有發(fā)展法律的所謂“造法性功能”。例如，在債權(quán)總則中規(guī)定誠實(shí)信用，較之于僅在合同法加以規(guī)定，效果必是不同的；在前一種情形下，法官在進(jìn)行法律解釋的時(shí)候，可以依據(jù)誠實(shí)信用原則發(fā)展或創(chuàng)設(shè)有關(guān)的規(guī)則。通過設(shè)立債權(quán)總則，可以發(fā)揮法律的“造法性功能”。

　　雖然我國2002年的《民法典草案》（第一稿）沒有規(guī)定債權(quán)總則，但從我國民事立法經(jīng)驗(yàn)來看，我國《民法通則》第五章第二節(jié)專門規(guī)定了債權(quán)，并與其他民事權(quán)利相對(duì)應(yīng)，《民法通則》在第六章第二節(jié)和第三節(jié)又分別規(guī)定了“違反合同的民事責(zé)任”和“侵權(quán)的民事責(zé)任”。這實(shí)際上意味著，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法之外還應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)總則。這也表明我國立法實(shí)際上是已經(jīng)承認(rèn)了債權(quán)制度在我國民法體系中居于重要的地位。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在設(shè)立債法總則之后，也有可能會(huì)產(chǎn)生一定的消極效應(yīng)。主要表現(xiàn)在:其一，債權(quán)總則的設(shè)立可能會(huì)增加法律制度的層次。例如，就買賣汽車的合同糾紛，就要分別適用買賣合同的規(guī)則、合同法總則、債權(quán)總則、民法總則。這也是許多學(xué)者批評(píng)債權(quán)總則設(shè)立的原因，認(rèn)為這樣會(huì)導(dǎo)致規(guī)則的“疊床架屋”，從而影響法律適用的便宜性。而且，從法律適用來看，債權(quán)總則未必能實(shí)現(xiàn)其適用上的理想效果。[18]這將導(dǎo)致債法總則與合同法總則之間配合和銜接的困難。其二，這將導(dǎo)致法律適用的復(fù)雜化。債法總則的設(shè)立將在一定程度上增加法官適用法律的困難，形成民法總則的法律行為、債法總則、合同法總則、有名合同規(guī)則的四層結(jié)構(gòu)。這就太過繁雜，且要求較高的專業(yè)化水平，普通人難以掌握。[19]其三，由于我國已經(jīng)制定了獨(dú)立的合同法，立法機(jī)關(guān)也正在加緊制定獨(dú)立的侵權(quán)任法。這兩部法律都已經(jīng)或?qū)⒁O(shè)立總則，在此情況下，我國再設(shè)立債權(quán)總則很可能會(huì)與合同法總則、侵權(quán)責(zé)任法總則發(fā)生重復(fù)現(xiàn)象。這些看法不無道理。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已經(jīng)或?qū)⒁O(shè)立總則的情況下，如果仍然像傳統(tǒng)大陸法的債權(quán)總則那樣規(guī)定得十分詳盡的話，難免會(huì)發(fā)生規(guī)范的大量重復(fù)。但是如果我們協(xié)調(diào)好債法總則與合同法和侵權(quán)責(zé)任法總則的關(guān)系，也能夠有效地解決規(guī)范的重復(fù)問題。所以我認(rèn)為，克服這些缺陷，關(guān)鍵是要合理安排債法總則的內(nèi)容，協(xié)調(diào)好債法總則和合同法、民法典總則等之間的關(guān)系，避免其相互之間的沖突。同時(shí)也要簡(jiǎn)化債權(quán)總則內(nèi)容。債法總則要真正發(fā)揮其拾遺補(bǔ)缺的功能，就必須科學(xué)合理安排其內(nèi)在結(jié)構(gòu)，盡量減少規(guī)則的“疊床架屋”現(xiàn)象。

　　二、債權(quán)總則編在內(nèi)容和體系上應(yīng)符合我國國情

　　民法，關(guān)乎國計(jì)民生和人們的日用常行。民法典是一國的生活方式的總結(jié)，是一國的文化的積淀，從一個(gè)側(cè)面，展示著一個(gè)國家的物質(zhì)文明和精神文明，所以法典體系的構(gòu)建需要從我國的國情出發(fā)，同時(shí)要借鑒兩大法系特別是大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)。在制定我國民法典的債權(quán)總則制度時(shí)，需要保留債的概念、分類等基本制度。可以說，債的概念是對(duì)社會(huì)生活的高度抽象和準(zhǔn)確概括，也是千百年來民法學(xué)發(fā)展的結(jié)晶。毫無疑問，我國民法典編纂中應(yīng)當(dāng)保留這些科學(xué)概念和規(guī)則。但是，我國民法典債權(quán)總則制度是否應(yīng)當(dāng)毫無保留地借鑒德國法系的債法體系，對(duì)此存在著不同的看法。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)高度認(rèn)識(shí)到德國法上債法體系的科學(xué)性、合理性，但是，也要認(rèn)識(shí)到其債法的缺陷:一是德國法系的債法沒有充分認(rèn)識(shí)到各種債之間的差異，由于各種債的關(guān)系幾乎囊括了絕大多數(shù)民事關(guān)系，這就導(dǎo)致了“民法債編所涉事項(xiàng)既然繁多、類型亦雜，則不同事項(xiàng)、類型之間，難免常有同異互呈之情形”[20].此種模式在建立債權(quán)總則體系時(shí)，僅僅注意到了各種債的發(fā)生原因的形式上的共性，即各種債都是發(fā)生在特定人之間的請(qǐng)求關(guān)系這一共性上，王澤鑒先生曾將其稱為“形式的共同性”，但是，卻忽略了合同、侵權(quán)等債的發(fā)生原因之間巨大的實(shí)質(zhì)上的差異性，結(jié)果導(dǎo)致這些國家用形式上的共同規(guī)則去調(diào)整實(shí)質(zhì)差異很大的領(lǐng)域，造成了很多的問題。例如，債權(quán)總則中的規(guī)則要么只適用于合同，要么只能適用于侵權(quán)。二是債法是以合同法為中心構(gòu)建的，其債權(quán)總則的內(nèi)容實(shí)際上是以合同領(lǐng)域?yàn)閰⒄罩贫ǖ?，并沒有充分考慮到所有類型的債的共性。所以，大陸法的債法體系在結(jié)構(gòu)上主要偏重于合同法，可以說，合同法占據(jù)了債法的大部分內(nèi)容，因此，許多學(xué)者對(duì)其科學(xué)性產(chǎn)生懷疑，認(rèn)為，將合同法原理套用于侵權(quán)行為是不妥當(dāng)?shù)?，甚至認(rèn)為，與其將合同法總則搬到債權(quán)總則中，還不如直接規(guī)定合同法總則。[21]三是債法之中的侵權(quán)責(zé)任部分過于簡(jiǎn)略，大量的工業(yè)社會(huì)中的侵權(quán)行為并沒有得規(guī)范，從而導(dǎo)致后來通過大量特別法和判例來確定相應(yīng)的規(guī)則。這也可以說為后來出現(xiàn)的“去法典化”現(xiàn)象埋下了伏筆。據(jù)此，我認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)總則編，但在引入債法體系的同時(shí)，不能完全照搬大陸法系傳統(tǒng)債法體系。因?yàn)槿魏误w系都是發(fā)展變動(dòng)的。我們不能簡(jiǎn)單地將他國的模式看做是固定不變的、必須遵循的教義。就債法體系而言，它是民法中發(fā)展最為活躍和迅速的部分，無論是合同還是侵權(quán)，其制度和規(guī)則都在不斷發(fā)展變化。相較于物權(quán)法而言，債法的發(fā)展變化更為迅速。因此，我國民法典在規(guī)定債權(quán)總則編、引入債法體系的同時(shí)，在內(nèi)容和體系編排上應(yīng)重新設(shè)計(jì)構(gòu)造，應(yīng)從我國立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，使之符合我國國情，具有中國特色。具體主要從如下幾個(gè)方面入手:

　　第一，強(qiáng)調(diào)債權(quán)總則內(nèi)容更高程度的抽象性，縮小傳統(tǒng)債權(quán)總則的內(nèi)容。我國債權(quán)總則的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)將本來應(yīng)當(dāng)屬于合同法總則的內(nèi)容回歸合同法，將僅僅適用侵權(quán)法的內(nèi)容回歸侵權(quán)法。在大陸法系體系中，民法典債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，因此，也被稱為大債法模式。尤其是像《德國民法典》等法典中，債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大。從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容，從而也并不一定符合債權(quán)總則的本來性質(zhì)。在我國未來民法典體系構(gòu)建中，不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn)，否則債權(quán)總則將完全替代合同法總則的規(guī)定。債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，而關(guān)鍵是具有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系[22].

　　第二，應(yīng)當(dāng)注意保持現(xiàn)有的合同法體系的完整性。我國已經(jīng)制定了《合同法》，其內(nèi)容和體系都相當(dāng)完備，而且充分顧及到了現(xiàn)代合同法的發(fā)展趨勢(shì)。所以，在構(gòu)建我國民法典體系時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重保持現(xiàn)有《合同法》體系的完整性。保持合同法體系完整性的原因還在于，一方面，正如我們?cè)诤笪乃U述的，合同法本身富有極強(qiáng)的體系性，這種體系性決定了它自身可以在民法典內(nèi)部保持相對(duì)獨(dú)立的體系。另一方面，保持現(xiàn)有的合同法體系的完整性也符合合同法的發(fā)展趨勢(shì)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，越來越要求實(shí)現(xiàn)交易規(guī)則的一致性，從而促進(jìn)了兩大法系合同法規(guī)則的相互借鑒和融合。與此同時(shí)，合同法也越來越自成體系，并且形成了相對(duì)獨(dú)立于債法總則的“微系統(tǒng)”。從今后的發(fā)展趨勢(shì)來看，合同法體系將日漸完備，且內(nèi)容越來越豐富，兩大法系的合同法規(guī)則也會(huì)朝著統(tǒng)一的方向發(fā)展。這一點(diǎn)無論是在《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、《國際商事合同通則》等國際領(lǐng)域內(nèi)的公約和示范法，還是在《美國合同法重述》等各個(gè)國家的合同法規(guī)則中都得到了鮮明的體現(xiàn)。

　　第三，應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)法從債法中獨(dú)立出來。債的發(fā)生原因是紛繁復(fù)雜的，產(chǎn)生債的法律事實(shí)，既可以是事件，也可以是事實(shí)行為和法律行為。在這樣的體系中，“侵權(quán)責(zé)任法都未被視為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)領(lǐng)域，而幾乎總是被作為債權(quán)法論著或課程的一部分，這一點(diǎn)頗讓普通法律師感到驚奇”[23].我國立法正在制定侵權(quán)責(zé)任法，在將來該法將成為民法典獨(dú)立的一編，在侵權(quán)行為法獨(dú)立成編之后，有關(guān)權(quán)損害賠償之債也應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任法中加以規(guī)定，但是由于其性質(zhì)屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，所以可以適用權(quán)總則的一般規(guī)定。問題在于，在侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編之后，債權(quán)總則的規(guī)定對(duì)于侵權(quán)行為究竟是適用還是準(zhǔn)用？我認(rèn)為，既然債權(quán)總則的規(guī)定是對(duì)各種債的發(fā)生原因中的共同規(guī)則更高程度的抽象，因此債權(quán)總則的規(guī)定原則上都可以適用于侵權(quán)損害賠償。

　　第四，協(xié)調(diào)并理順債權(quán)總則與民法總則的關(guān)系。債權(quán)總則的設(shè)立必須處理好與民法總則的關(guān)系，這尤其表現(xiàn)在意思表示制度的安排方面。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則的一些內(nèi)容，如意思表示，應(yīng)當(dāng)放在債權(quán)總則之中規(guī)定。而且從比較法上來看，也有一些國家的立法采取了這一模式。例如， 2007年的《柬埔寨民法典》第四編規(guī)定了債務(wù)，其中第二章規(guī)定了“意思表示以及合同”，其中就規(guī)定了意思表示的瑕疵、無效、撤銷、代理等。我認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)并不妥當(dāng)。一方面，意思表示是法律行為的核心要素，如果將意思表示規(guī)定在債權(quán)總則中，那么民法總則對(duì)法律行為的規(guī)定就毫無意義。另一方面，意思表示是一個(gè)具有很高抽象程度的概念，其不僅適用于債法領(lǐng)域，也適用于物權(quán)法、親屬法、繼承法等民法的各個(gè)領(lǐng)域。如果將意思表示規(guī)定在債權(quán)總則中，則其他民法領(lǐng)域中將無法適用關(guān)于意思表示的規(guī)定。這一點(diǎn)正是傳統(tǒng)民法將意思表示規(guī)定在民法總則中的原因?？傊谥贫穹ǖ鋫幍倪^程中，我們?cè)趶V泛吸收借鑒各國民法的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)真總結(jié)我國債和合同立法的經(jīng)驗(yàn)，既要考慮到各種債的發(fā)生原因的形式上的共同性，也要密切關(guān)注它們的實(shí)質(zhì)差異性，從而構(gòu)建適合我國法學(xué)傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需要的債法體系。

　　三、債權(quán)總則與合同法總則的協(xié)調(diào)

　　從比較法上看，債權(quán)總則和合同法總則的關(guān)系，主要有如下幾種模式:即債權(quán)總則與合同法總則并存模式、有債權(quán)總則而無合同法總則的模式、有合同法總則但無債法總則的模式。無論采取哪一種模式，都要處理好債權(quán)總則與合同法總則的相互關(guān)系。同樣，在我國民法典制定中，債權(quán)總則編內(nèi)容和體系的構(gòu)建，必須協(xié)調(diào)好債權(quán)總則與合同法的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)看到，在合同法總則比較完備的情況下，它確實(shí)會(huì)影響到債權(quán)總則的設(shè)立。無論以債權(quán)總則代替合同法總則，還是既設(shè)立債權(quán)總則又設(shè)立合同法總則，都要協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系。如果確立了較為完備的合同法總則，再設(shè)立復(fù)雜的債權(quán)總則，就必然會(huì)導(dǎo)致規(guī)范的重合。我認(rèn)為，協(xié)調(diào)合同法總則與債權(quán)總則之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)把握如下原則:

　　第一，原則上應(yīng)當(dāng)保留我國《合同法》總則的內(nèi)容。從立法的現(xiàn)狀來看，我國合同法的內(nèi)容已經(jīng)比較完備，該法的總則部分已經(jīng)體系化，且內(nèi)容非常充實(shí)。經(jīng)過多年的實(shí)踐已經(jīng)證明，其是較為科學(xué)和合理的。如果因?yàn)樵O(shè)立債權(quán)總則，則要對(duì)合同法進(jìn)行大幅度修改，將導(dǎo)致法律普及和法律適用的成本大大增加，而且，也可能將不利于法律的穩(wěn)定性和培養(yǎng)法律的權(quán)威性。為了盡可能地降低立法和司法成本，保持法律的安定性，即使構(gòu)建了債權(quán)總則，合同法總則不應(yīng)當(dāng)作大幅調(diào)整，原則上應(yīng)當(dāng)保持合同法總則既有的制度和規(guī)則。

　　第二，債法領(lǐng)域的共通性規(guī)則要納入債權(quán)總則之中。從比較法的角度來看，債權(quán)總則的內(nèi)容主要是債法領(lǐng)域的共通性規(guī)則。債權(quán)是相對(duì)于物權(quán)而言的，而合同是相對(duì)于侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美榷缘?。所以，合同關(guān)系與債權(quán)關(guān)系在民事法律關(guān)系的體系上，不屬于同一個(gè)層次，合同關(guān)系屬于債的關(guān)系的一種。正因如此，債權(quán)總則應(yīng)當(dāng)比合同法總則更為抽象，適用范圍更為寬泛。按照這一思路，可以考慮，將那些超出合同領(lǐng)域的規(guī)則、普遍適用于各種債的形式的規(guī)則（如抵銷、混同等）納入債權(quán)總則之中，而將那些僅僅適用于合同領(lǐng)域的規(guī)則仍保留在合同法總則部分。這一原則也符合總分結(jié)合的民法典編纂思路。

　　第三，盡量減少合同法總則中的準(zhǔn)用性條款。有學(xué)者認(rèn)為，取消債權(quán)總則就意味著會(huì)有大量“準(zhǔn)用性”規(guī)定，比如債的履行、擔(dān)保、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等在合同之外產(chǎn)生時(shí)都會(huì)準(zhǔn)用合同的規(guī)定。[24]日本學(xué)者內(nèi)田貴指出，此種模式值得借鑒，即通過合同法總則來代替?zhèn)鶛?quán)總則。在合同法之中規(guī)定債的一般規(guī)則，而在法定之債中規(guī)定準(zhǔn)用性條款。[25]我認(rèn)為，準(zhǔn)用方式仍然存在一定的問題，主理由在于:一方面，不符合我國的總分結(jié)合的模式。另一方面，“準(zhǔn)用”的概念不明確，給予法官過大的自由裁量權(quán)。侵權(quán)損害賠償過多準(zhǔn)用合同法的規(guī)則，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。為了避免這一缺陷，侵權(quán)法本身也要作出比較詳細(xì)的規(guī)定，這可能會(huì)導(dǎo)致條文的重復(fù)。

　　第四，僅適用于合同領(lǐng)域的規(guī)則應(yīng)當(dāng)在合同法中規(guī)定，而不宜規(guī)定在債權(quán)總則之中。例如，債的更新、債的履行，本身就是合同更新、合同履行的問題，其應(yīng)當(dāng)在合同法總則中加以規(guī)定。因?yàn)檫@一原因，豐富合同法總則是必然的趨勢(shì)。[26]

　　應(yīng)當(dāng)看到，合同法富有極強(qiáng)的體系性，合同法總則常常被認(rèn)為是按合同發(fā)生及發(fā)展的時(shí)間先后順來規(guī)定相應(yīng)的制度，即合同的訂立、生效、履行、違約及其救濟(jì)等。首先是合同雙方當(dāng)事人進(jìn)行合同的磋商締約階段，然后是合同的簽訂階段，在合同成立以后發(fā)生效力，然后雙方當(dāng)事人都負(fù)有履行的義務(wù)，在履行過程中可能發(fā)生同時(shí)履行抗辯、不安抗辯等抗辯權(quán)，在合同履行期到來之后，可能發(fā)生違約情形，從而可能導(dǎo)致合同的解除或終止?？梢?，我國《合同法》是按照這樣一個(gè)交易過程的時(shí)間順序而展開合同法總則內(nèi)容的。這種“單向度”使合同法內(nèi)容具有十分明顯的“同質(zhì)性（homo-geneity）”。這個(gè)特點(diǎn)在侵權(quán)法中完全不存在。當(dāng)代侵權(quán)法被認(rèn)為具有明顯的“異質(zhì)性（heterogenei-ty）”，從責(zé)任基礎(chǔ)來看，過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任同時(shí)存在于其中，過錯(cuò)責(zé)任通常以一般條款來規(guī)定，而其他責(zé)任需要特別規(guī)定。所以侵權(quán)責(zé)任不可能按照時(shí)間的順序而展開。正因如此，我認(rèn)為，保持合同法的相對(duì)完整性在很大程度上有助于增強(qiáng)民法典的體系性。

　　根據(jù)前述關(guān)于合同法總則與債法總則協(xié)調(diào)的基本思路，關(guān)于債權(quán)總則和合同法總則的具體構(gòu)建可以從如下幾個(gè)方面考慮:

　　第一，專門適用于合同法的特殊規(guī)則，如合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的終止等規(guī)則，都應(yīng)當(dāng)保留在合同法之中。因?yàn)檫@些規(guī)則僅僅適用于合同之債，而無法適用于其他債的關(guān)系。但關(guān)于債的概念、債的發(fā)生原因和主要類型、債的效力、債的轉(zhuǎn)讓等規(guī)則，可以置于債權(quán)總則之中。在此需要探討的是，關(guān)于不當(dāng)?shù)美o因管理是否應(yīng)當(dāng)作為債權(quán)總則的部分加以規(guī)定？從大陸法體系來看，雖然將不當(dāng)?shù)美蜔o因管理都作為債的類型，置于債法之中，但是，考慮到體系上的方便，《德國民法典》是將其置于債權(quán)總則之中加以規(guī)定的。這一經(jīng)驗(yàn)是值得借鑒的。在我國，可以考慮將不當(dāng)?shù)美?、無因管理等債的發(fā)生原因規(guī)定置于債權(quán)總則部分，原因是:一方面，侵權(quán)責(zé)任法從債法分則中分離出去以后，在債法中沒有必要僅僅為無因管理、不當(dāng)?shù)美O(shè)置一個(gè)債法分則。無因管理與不當(dāng)?shù)美梢灾糜趥鶛?quán)總則當(dāng)中。另一方面，不當(dāng)?shù)美m用的范圍也相對(duì)比較寬泛，在合同法與侵權(quán)責(zé)任法中都涉及不當(dāng)?shù)美膯栴}，如合同無效的返還就涉及不當(dāng)?shù)美?，而侵?quán)行為往往也會(huì)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。所以，不?dāng)?shù)美哂衅毡檫m用價(jià)值，可以置于總則之中。至于無因管理，雖然比較特殊，但是在社會(huì)生活中相對(duì)較少，不具有特殊意義。英美法甚至不承認(rèn)無因管理是一種債，可以獲得法律上的救濟(jì)。所以，將無因管理放在債權(quán)總則加以規(guī)定也是可以的。此外，在總則中單獨(dú)規(guī)定不當(dāng)?shù)美蜔o因管理，也滿足了兩種特殊之債具有獨(dú)立性的要求?；谶@些原因，有必要借鑒《德國民法典》以及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”的經(jīng)驗(yàn)，將不當(dāng)?shù)美?、無因管理制度置于債權(quán)總則之中。[27]

　　第二，合同的變更和移轉(zhuǎn)制度也可以在合同法中加以規(guī)定，但是，必須要協(xié)調(diào)好其與債權(quán)總則之間的關(guān)系。凡是特別適用于合同的規(guī)則，不宜在債權(quán)總則中規(guī)定。例如，一些合同的變更和轉(zhuǎn)讓需要有一些特殊形式要件要求的，此種要求僅僅適用于合同，與債的一般規(guī)則不協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)在合同法之中規(guī)定。但是，應(yīng)當(dāng)考慮到，債的變更和轉(zhuǎn)讓實(shí)際上不限于合同之債的情形，因此，凡是可以適用于各種債的變更和轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，都應(yīng)當(dāng)置于債權(quán)總則之中來規(guī)定。

　　第三，關(guān)于合同的消滅應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別規(guī)定在債權(quán)總則和合同法總則之中。合同的消滅原因很多，但是，合同的消滅制度應(yīng)當(dāng)僅僅適用于當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系的情形。如果當(dāng)事人之間雖然存在債的關(guān)系，但不是合同之債，其債的消滅就不應(yīng)當(dāng)在合同法中規(guī)定。某些事由既可以是合同的消滅原因，也是其他債的消滅原因，其就應(yīng)當(dāng)置于債權(quán)總則之中規(guī)定。例如，我國合同法采用了“合同終止”概念，將解除和其他終止合同的原因都規(guī)定在合同終止部分，而事實(shí)上，解除僅僅適用于合同，合同終止的其他原因與債終止的其他原因是相同的，例如，抵銷、履行、混同、免除等。因此，可以考慮將抵銷、履行、混同、免除等債的共同消滅規(guī)則納入債權(quán)總則之中。

　　第四，債的保全不僅僅適用于合同之債，還適用于非合同之債，應(yīng)當(dāng)在債權(quán)總則中規(guī)定。我國《合同法》規(guī)定債的保全制度，主要是一種權(quán)益之計(jì)。我國民法典之中應(yīng)當(dāng)將債的保全制度擴(kuò)大到所有債的類型，從而使得非合同之債的債權(quán)人享有更多的救濟(jì)手段，避免債務(wù)人不當(dāng)減少其責(zé)任財(cái)產(chǎn)。例如，為了避免債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)，侵權(quán)損害賠償之債的債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)享有債權(quán)保全的權(quán)利。因此，在設(shè)立債權(quán)總則的情況下，就應(yīng)當(dāng)將債的保全納入其中，普遍適用于各種債的關(guān)系。

　　第五，違約責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定在合同法總則部分。傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典大都在債權(quán)總則中規(guī)定了債務(wù)不履行的責(zé)任，并適用于各類債不履行的責(zé)任。但這種模式事實(shí)上是存在缺陷的。從總體上看，債務(wù)不履行主要指意定之債的不履行，在法定之債中特別是侵權(quán)損害賠償之債中，一般很難發(fā)生債務(wù)不履行的問題。因?yàn)榇_定債務(wù)的履行，首先要確定債務(wù)的數(shù)額，但在實(shí)踐中，侵權(quán)損害賠償之債發(fā)生后，具體賠償數(shù)額尚未確定，如果要確定該數(shù)額，當(dāng)事人要么通過和解協(xié)議對(duì)此加以確定，從而轉(zhuǎn)化為合同之債，要么訴請(qǐng)法院裁判，而通過強(qiáng)制執(zhí)行加以解決。但是，其轉(zhuǎn)化為合同之債而不履行，屬于違約的問題，轉(zhuǎn)化為法院的判決后不履行，屬于不履行生效判決的問題。因此，債務(wù)不履行主要是合同之債不履行的問題。如果我們合同法總則中規(guī)定了系統(tǒng)完備的違約責(zé)任，基本上可以解決債權(quán)總則中的債務(wù)不履行問題。

　　從體系看，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)在合同法總則中加以規(guī)定，因?yàn)橐环矫?，違約責(zé)任是違反義務(wù)的后果，因此，規(guī)定違約責(zé)任之前，必須規(guī)定合同的成立、生效和履行問題。只有在規(guī)定了合同義務(wù)的前提下，才能規(guī)定違約責(zé)任。如果在債權(quán)總則中規(guī)定債務(wù)不履行制度，則因?yàn)槿狈贤x務(wù)的規(guī)定，從而使體系并不完整。另一方面，違約形態(tài)具有多樣化的特點(diǎn)，包括拒絕履行、瑕疵履行、遲延履行、不完全履行、預(yù)期違約等形態(tài)。這些違約形態(tài)很難都用債務(wù)不履行的概念來概括，如果將其都規(guī)定在債權(quán)總則之中，則與債權(quán)總則的抽象性程度不相適應(yīng)。還應(yīng)看到，我國《合同法》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定是較為豐富而全面的，它不僅規(guī)定了各種違約的形態(tài)，而且也規(guī)定了違約的各種補(bǔ)救方式。從現(xiàn)代違約責(zé)任的發(fā)展趨勢(shì)看，“補(bǔ)救”的概念已經(jīng)替代了“債務(wù)不履行的責(zé)任”的概念，而合同法對(duì)各種違約行為的補(bǔ)救的規(guī)定，符合合同法的發(fā)展趨勢(shì)，所以，不宜以債務(wù)不履行的責(zé)任來替代違約責(zé)任[28].

--------------------------------------------------------------------------------

　　注釋:

　　[1]勒內(nèi)·達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海:上海譯文出版社， 1984年，第79頁。

　　[2]藤康宏著:《設(shè)立債法總則的必要性與侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展》，丁相順譯，載張新寶主編《侵權(quán)責(zé)任法評(píng)論》2004 （1），北京:人民法院出版社， 2004年，第178頁。

　　[3]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(xué)》第8輯，北京:清華大學(xué)出版社， 2006年，第20頁。

　　[4]王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》第4冊(cè)，臺(tái)北:作者自版， 1979年，第127頁。

　　[5]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，《法商研究》2001年第2期。

　　[6]柳經(jīng)緯:《我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問題》，《中國法學(xué)》2007年第4期。

　　[7]梁慧星:《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《中外法學(xué)》2001年第1期。

　　[8]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版） 2007年第6期。

　　[9]約翰遜林:《民事法理與判決研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社， 2002年，第16頁。

　　[10]柳經(jīng)緯:《設(shè)立債法總則的必要性和可行性》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第7輯，廈門:廈門大學(xué)出版社， 2004年。

　　[11]邱聰智:《債各之構(gòu)成及定位》，載《輔仁法學(xué)》1992年第11期。

　　[12]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對(duì)各具體債適用的問題》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。

　　[13]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版） 2007年第6期。

　　[14]鄭玉波:《民法債編總論》，臺(tái)北:三民書局， 1993年，第125頁。

　　[15]顧耕耘主編:《商法教程》，上海:上海人民出版社， 2001年，第8頁。

　　[16]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，《中外法學(xué)》1995年第3期。

　　[17]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(xué)》第8輯，北京:清華大學(xué)出版社， 2006年，第19頁。

　　[18]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)》2004年第2期。

　　[19]崔建遠(yuǎn):《債法總則與中國民法典的制定》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版） 2003年第4期。

　　[20]邱聰智:《債各之構(gòu)成及定位》，載《輔仁法學(xué)》1992年第11期。

　　[21]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，《法商研究》2001年第2期。

　　[22]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版） 2007年第6期。

　　[23]羅伯特·霍恩等:《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，北京:中國大百科全書出版社， 1997年，第161頁。

　　[24]高勇、萬敏:《關(guān)于債法體系的思考》，《法制與社會(huì)》2008年第2期。

　　[25]內(nèi)田貴:《民法典體系》，載中國人民大學(xué)法學(xué)院《2008年民法體系與侵權(quán)法國際研討會(huì)材料》， 2008年，第126頁

　　[26]內(nèi)田貴:《民法典體系》，載中國人民大學(xué)法學(xué)院《2008年民法體系與侵權(quán)法國際研討會(huì)材料》， 2008年，第124頁。

　　[27]王利明主編:《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，北京:法律出版社， 2005年，第9頁。

　　[28]王利明主編:《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，北京:法律出版社， 2005年，第7頁。（中國人民大學(xué)法學(xué)院·王利明）