【出處】《法學(xué)評論》2011年第1期
【摘要】公司設(shè)立會有三種前途，設(shè)立成功，即公司成立；設(shè)立不能，即公司未能成立；設(shè)立無效，即公司雖成立，但事后將被宣告撤銷。無疑，從制度本身而論，規(guī)定公司設(shè)立無效制度是各國用來防止法定的公司設(shè)立條件形同虛設(shè)的最有力的手段。由于國外商法或公司法大多規(guī)定設(shè)立無效需通過訴訟方式來解決，由此形成的公司設(shè)立無效之訴便成為一種比較獨特的公司訴訟形態(tài)。通過對各國商法或公司法有關(guān)設(shè)立無效訴因、設(shè)立無效之訴中當(dāng)事人地位及訴求、設(shè)立無效之訴處理模式及判決效力的比較分析，以尋求其立法意旨與制度設(shè)計內(nèi)容，對于構(gòu)建我國公司設(shè)立無效處理制度無疑具有現(xiàn)實意義。
【關(guān)鍵詞】公司設(shè)立無效；設(shè)立無效之訴；比較分析
【寫作年份】2011年


【正文】

　　當(dāng)已獲準(zhǔn)登記的公司，由于設(shè)立行為欠缺法定生效要件或違反法律強制性規(guī)定而事實上不具備法人資格時，利害關(guān)系人如何尋求法律上的救濟途徑，乃為公司立法與司法界所關(guān)注的課題。綜觀各國（尤其是大陸法系國家）公司法規(guī)的一些規(guī)定，可以窺見以法院判決公司設(shè)立行為無效為通行的立法模式，由此形成的公司設(shè)立無效之訴便成為一種比較獨特的公司訴訟形態(tài)。[1]然而，我國公司法僅對公司登記撤銷作出了規(guī)定，[2]并將登記撤銷規(guī)定為公司登記機關(guān)的職權(quán)，無公司設(shè)立無效之規(guī)定，這與國外通行的做法不甚相同。比較分析外國公司法規(guī)中有關(guān)設(shè)立無效之訴，對于構(gòu)建我國公司設(shè)立無效處理制度無疑具有現(xiàn)實意義。

　　一、公司設(shè)立無效訴因的比較法考察

　　公司設(shè)立無效之訴訴因，實質(zhì)上是指據(jù)以提出公司設(shè)立無效訴訟的理由或原因。從訴訟法角度而言，訴因反映著原告向法院提出的審判要求，決定著法院的審判內(nèi)容，也告知著被告行使防御權(quán)的范圍。訴因雖然是程序法上的概念，但它同實體法有著千絲萬縷的聯(lián)系，從實體法上考察公司設(shè)立無效之訴訴因則反映著公司設(shè)立無效行為的要件。

　　（一）公司設(shè)立無效訴因的比較分析

　　就公司設(shè)立行為生效要件而論，各國商法或公司法有的以概括式的方式將其無效的原因進行總括，有的則采取列舉性的方式將具體的無效情形進行明示。綜合分析之，主要有：

　?。?）公司設(shè)立瑕疵。其具有決定性影響的主要是公司的股東（發(fā)起人）不具有行為能力，或設(shè)立公司中股東（發(fā)起人）的意思表示不真實。如果存有上述之情形，利害關(guān)系人即可主張公司設(shè)立行為無效，此為一些國家立法之通例。學(xué)理上通常將這一導(dǎo)致公司設(shè)立無效的原因稱為主觀原因。

　　《歐盟公司法指令》（第1號）第11條中將“所有發(fā)起人均不具備特定的權(quán)利能力”作為設(shè)立無效的一種情形予以列舉。[3]《意大利民法典》第2332條規(guī)定“全體設(shè)立股東無行為能力”可導(dǎo)致宣告公司設(shè)立無效。[4]《法國商事公司法》第360條也規(guī)定“所有發(fā)起人股東均無行為能力”可作為有限公司或股份公司被撤銷的情形。[5]韓國商法學(xué)者在解釋韓國公司法時認為，沒有發(fā)起人的簽章（或者署名）可導(dǎo)致公司設(shè)立行為無效。[6]

　　公司設(shè)立中存在的瑕疵可作為公司設(shè)立無效的要件，從而成為公司設(shè)立無效之訴的訴因，究其立法旨意，主要是基于公司設(shè)立行為是事關(guān)股東（發(fā)起人）共同利益的行為，因而需要有完全的行為能力和真實的意思表示。

　?。?）公司設(shè)立行為違反法律的強制性規(guī)定。公司設(shè)立行為，在滿足“程序規(guī)則”的同時，還更多地體現(xiàn)出滿足法定的“實體要件”的特征。設(shè)立行為本身違反公司法規(guī)定的某些具有強制性意義的“條件”或“程序”可導(dǎo)致公司設(shè)立無效。學(xué)理上通常將此類無效的原因稱為客觀原因。從一些國家的立法規(guī)定看，其主要情形有：

　　其一，公司設(shè)立的目的違法或違背社會公共利益?！兑獯罄穹ǖ洹返?332條規(guī)定了在完成公司登記程序后，“公司目的違法或者違反公共秩序”可作為宣告公司設(shè)立無效的情形?！斗▏淌鹿痉ā返诹碌谌?jié)也將公司宗旨不合法視為公司設(shè)立無效原因?qū)Υ?

　　其二，公司注冊資本不符合法定要求?！兜聡煞莨痉ā返?75條要求章程中應(yīng)有資本數(shù)額的規(guī)定，否則每一個股東及董事會和監(jiān)事會的每一名成員都可以就公司被宣告無效而提起訴訟?！兜聡邢挢?zé)任法》第75條第1款規(guī)定為：“如果公司合同沒有規(guī)定基本資本數(shù)額或經(jīng)營對象、或者公司合同中關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定無效，則任何股東、任何業(yè)務(wù)執(zhí)行人以及--如果設(shè)有監(jiān)事會--任何監(jiān)事會成員均可通過起訴申請宣告公司無效。”[7]《意大利民法典》第2332條將“在設(shè)立文件或者章程中欠缺任何有關(guān)公司名稱、出資數(shù)額、注冊資本”以及注冊資本的繳付條件欠缺作為可導(dǎo)致公司設(shè)立無效的情形予以列舉。韓國商法中將“設(shè)立時發(fā)行的股份達不到預(yù)定發(fā)行股份總數(shù)的14時”作為設(shè)立要件的欠缺而導(dǎo)致公司設(shè)立行為無效。[8]《歐盟公司法指令》（第1號）第11條中將“沒有遵守成員國關(guān)于實際繳納的最低資本額的規(guī)定”作為公司設(shè)立無效的情形以列舉。第12條又進而規(guī)定“公司資本的股份持有人，有義務(wù)在滿足債權(quán)人債權(quán)的限度內(nèi)、繳清其所認購、但尚未繳清的股份。”[9]

　　其三，缺乏必要數(shù)目的股東?！兑獯罄穹ǖ洹返?332條規(guī)定“欠缺必要數(shù)目的設(shè)立股東”可導(dǎo)致公司設(shè)立無效。《歐盟公司法指令》第1號第11條規(guī)定“違反管轄該公司的成員國法律的規(guī)定，公司發(fā)起人低于2人”可作為成員國法律規(guī)定公司設(shè)立無效的情形。

　　其四，公司章程中缺乏必要記載事項?！兜聡煞莨痉ā返?75條規(guī)定；“①如果章程中沒有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營對象的規(guī)定，或者章程中有關(guān)經(jīng)營對象的規(guī)定無效，那么每一名股東及董事會和監(jiān)事會的每一名成員都可以就公司被宣布無效而提起訴訟。不得以其他理由作為起訴的依據(jù)。②如果可以根據(jù)第276條的規(guī)定對缺陷加以彌補，那么只有當(dāng)起訴權(quán)利人要求公司消除缺陷，而公司在3個月內(nèi)未能滿足此要求時，才能提起訴訟。……”第276規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營對象方面的規(guī)定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關(guān)規(guī)定的情況下，通過修改章程予以彌補。”[10]歐盟公司法指令》（第1號）第11條規(guī)定：“公司設(shè)立文件或者公司章程中沒有載明公司的名稱、每個股東分別認購的資本數(shù)額、已經(jīng)認購的資本總額、公司的目的范圍”，法院可基于該理由而宣告公司設(shè)立無效。韓國公司法學(xué)者和日本學(xué)者在解釋韓國公司法和日本公司法有關(guān)設(shè)立無效情形時也將“章程的絕對記載事項不齊全時”或“記載事項違法時”作為公司設(shè)立無效的一種情形予以對待。[11]

　　其五，未經(jīng)法定程序設(shè)立。《歐盟公司法指令》（第1號）第11條規(guī)定“沒有簽署任何公司設(shè)立文件，或者沒有遵守預(yù)防性控制規(guī)范或者必需的法律手續(xù)”法院可基于該理由而宣告公司設(shè)立無效。而《法國商事公司法》第361條則規(guī)定要求合股公司和簡單兩合公司的相關(guān)設(shè)立行為或決議履行公告程序，否則公司無效。[12]日本商法學(xué)界和韓國商法學(xué)界也認為股份發(fā)行事項未經(jīng)全體發(fā)起人同意，或設(shè)立時股份的全部或大部沒有認購或繳納，或創(chuàng)立大會沒有召集，設(shè)立登記無效。[13]

　　（二）國外法對公司設(shè)立無效訴因的立法態(tài)度

　　在綜合考察公司設(shè)立無效之訴時，可以發(fā)現(xiàn)，國外商法或公司法在對待公司設(shè)立無效情形時采取了較為嚴格的立法態(tài)度。表現(xiàn)在：

　?。?）慎重宣告。一是采取公司設(shè)立無效補正制度?！俄n國商法》第189條、269條、328條2款、552條2款確定了瑕疵彌補制度，即在設(shè)立無效之訴進行中，如果作為其原因的瑕疵已被彌補，而且根據(jù)公司現(xiàn)狀和各種條件，認定設(shè)立無效或取消為不妥時，法院可以駁回其請求?！斗▏淌鹿痉ā返?63條規(guī)定：“受理無效之訴的商事法庭，可以依職權(quán)確定一個期限以對無效的原因進行糾正。商事法庭不得在起訴狀送達之日后未滿2個月宣布無效。”[14]按《日本商法》第139條，設(shè)立無效判決確定時，如果無效原因僅存在于某股東的情況下（如某股東出資未到位而導(dǎo)致公司已繳資本未達到應(yīng)繳資本--筆者注），可以其他股東的一致同意，使公司繼續(xù)存在，于此情形，存在無效原因的股東視為退股。[15]二是采取公司設(shè)立無效提訴制度。日本商法規(guī)定設(shè)立無效只能通過訴訟才能主張，其意義在于，公司已經(jīng)成立后，如果對已經(jīng)開展業(yè)務(wù)活動的公司，按照一般原則任何人通過任何方式發(fā)現(xiàn)設(shè)立程序有缺陷時隨時都可以主張無效，將會混亂法律關(guān)系并妨礙交易安全，[16]三是限制公司設(shè)立行為中瑕疵主張者?！俄n國商法》第184條、269條、382條1款、552條1款規(guī)定了限制瑕疵主張者，還規(guī)定在股份公司中不承認由社員個人的主觀瑕疵引起的無效及取消，只承認由客觀性瑕疵引起的設(shè)立無效。對敗訴原告課以從重責(zé)任，從而抑制濫訴。

　?。?）規(guī)定嚴格程序。一是法國、日本、德國等國家規(guī)定，設(shè)立無效之訴只能在公司成立后一定期間提起；二是提起無效之訴的訴訟當(dāng)事人范圍受到嚴格的限制，通常只允許公司內(nèi)部成員如股東、董事或監(jiān)察人等公司成員作為提訴者。三是給予相對人以催告權(quán)?！斗▏淌鹿痉ā返?65條規(guī)定，公司成立后，對于因意思要件上的缺陷或一個股東的無行為能力而導(dǎo)致公司設(shè)立無效且可以糾正的，所有相關(guān)人有權(quán)催告公司進行調(diào)整。

　?。?）將設(shè)立無效宣告作為公司被強制撤銷的常見原因之一。公司設(shè)立無效的法律后果是“公司被撤銷”，但“撤銷”并不意味著公司法人資格的立即消滅?！斗▏淌鹿痉ā返?68條規(guī)定公司被宣布撤銷時，依規(guī)定進行公司清算。該法第391條還規(guī)定：“為清算的需要，公司法人資格繼續(xù)保留，直至清算結(jié)束時”，《日本商法》第138條規(guī)定：“設(shè)立無效的判決確定時，準(zhǔn)予解散的場合，須進行清算。在此場合，法院依利害關(guān)系人的請求，選任清算。”[17]《歐盟公司法指令》（第一號）第12條規(guī)定“公司設(shè)立無效如同公司解散理由，導(dǎo)致公司的解散程序”。這些都將設(shè)立無效定為公司強制解散的原因。

　　公司設(shè)立無效會使公司內(nèi)外關(guān)系處于不確定狀態(tài)，并將危害社會經(jīng)濟秩序。各國公司法在對待公司設(shè)立無效情形時采取了較為嚴格的立法態(tài)度，綜觀其立法旨意主要在于不致社會經(jīng)濟秩序和第三人的利益之遭受過大的損害，盡可能體現(xiàn)商法之企業(yè)維持原則。

　?。ㄈ┪覈ìF(xiàn)狀及立法完善

　　從上述比較中來考察分析我國現(xiàn)行公司法的規(guī)定，可以窺見我國《公司法》在這一方面與國外大多數(shù)國家的立法相比存在制度設(shè)計上的缺失。（1）沒有明確采用“公司設(shè)立無效”的概念，即使按第199條有“撤銷公司”概念，但行使撤銷權(quán)的主體歸于登記機關(guān)而不是法院。學(xué)界曾指出，我國關(guān)于公司登記撤銷之規(guī)定，與公司法學(xué)上公司設(shè)立無效而撤銷原理的內(nèi)涵相差甚遠，前者只是登記機關(guān)對錯誤登記進行的使登記失效的處分行為，由登記機關(guān)為之，后者則是為了維護相關(guān)權(quán)利人的利益由國家審判機關(guān)對私權(quán)進行法律保護的一種公力救濟措施；[18]（2）對導(dǎo)致設(shè)立無效的實體要件的規(guī)定很不周全，難以在司法實務(wù)中運作。

　　因此，筆者建議，應(yīng)明確規(guī)定有關(guān)公司設(shè)立無效的情形，除違反《公司法》第23條、第77條規(guī)定而無效之外，還應(yīng)考慮以下因素：一是借鑒德國、歐盟等國家和地區(qū)的規(guī)定，明確公司設(shè)立目的違法或違背社會公共利益的無效。二是把公司注冊資本不符合法定要求作為公司設(shè)立無效的原因；對不符合《公司法》第85條發(fā)起人認購股份比例的，或未向社會募足股份的，也應(yīng)認定設(shè)立無效，但準(zhǔn)許在公司成立后對某些瑕疵（主要是主觀上的瑕疵）進行彌補而導(dǎo)致公司成立有效。三是缺乏必要數(shù)目股東的設(shè)立行為應(yīng)認定無效。四是列出公司章程的必要記載事項，規(guī)定公司章程缺乏必要記載事項的無效。五是規(guī)定未經(jīng)過法定程序的無效。

　　二、公司設(shè)立無效之訴當(dāng)事人地位及訴求的比較法考察

　　公司設(shè)立無效制度在需要通過提訴得以實現(xiàn)的情形下，如何構(gòu)建符合訴訟法意義上的訴的關(guān)系，即在該訴訟中列誰為原告？又列誰為被告？訴求為什么？這是各國公司立法中需要解決的一個現(xiàn)實性問題。

　?。ㄒ唬┕驹O(shè)立無效之訴中當(dāng)事人的確定

　　一些國家的商法或公司法對因提起公司設(shè)立無效之訴的當(dāng)事人范圍作了一些限制。就原告資格而言，各國的規(guī)定各有差別。日本法與德國法所持的態(tài)度基本一致，即設(shè)立無效之訴只能由股東、董事及監(jiān)事等公司內(nèi)部成員提起；[19]《韓國商法》規(guī)定只有股東社員才能提起；法國法的規(guī)定則較為寬泛。按《法國商法典》第365條之規(guī)定，對“公司成立后，因意思要件上的缺陷或一股東的無行為能力，公司無效，或者公司行為或決議無效，并可予以糾正時，任何有利害關(guān)系的人均有權(quán)向可以采取行動的人發(fā)出催告，以進行補救，或者在6個月的期限內(nèi)提起無效之訴。”[20]

　　日本、法國、韓國等國家的立法中之所以沒有規(guī)定公司成員以外的第三人（其他利害關(guān)系人）可作為公司設(shè)立無效之訴的原告主體，究其立法旨意與法理，筆者認為主要在于以下方面：

　　（1）在立法旨意上，旨在通過對提訴主體資格的限制以保障市場交易秩序的穩(wěn)定。正如日本學(xué)者末永敏和所言：“通過設(shè)立登記，公司已經(jīng)成立后，如果發(fā)現(xiàn)設(shè)立程序有缺陷時其設(shè)立當(dāng)然無效。但是，如果對已經(jīng)開展業(yè)務(wù)活動的公司，按照一般原則任何人通過任何方法隨時都可主張無效，將會混亂法律關(guān)系并妨礙交易安全。”[21]

　?。?）在訴的請求權(quán)基礎(chǔ)上，公司設(shè)立無效之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)是社團法而不是交易法。公司成員以外的第三人在與公司進行交易后，發(fā)現(xiàn)公司存在無效設(shè)立情形的，可以請求法院解除、終止與無效成立之公司的交易關(guān)系，但不具有請求公司依法撤銷或宣告設(shè)立無效的權(quán)力。

　?。?）在設(shè)立無效之訴的效力上，實行無溯及效力原則。各國公司法通常確認，公司設(shè)立無效之訴的效力雖也及于第三人，但無溯及效力，不影響確定公司成立無效前公司、股東、第三人間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。因此，一方面，無論是公司還是股東，均不得利用設(shè)立無效對抗善意第三人。另一方面，第三人也不得以公司設(shè)立無效為由來對抗其與公司所進行的交易行為。

　?。?）在對公司設(shè)立無效后果的處理上，公司設(shè)立無效之訴并不對該公司成立后所從事的全部商事活動和行為作出評判。質(zhì)言之，法律上并不因此而必須對該公司以往的交易行為進行清理，如認定某一交易行為無效等。公司成員以外的第三人在與公司發(fā)生交易后，發(fā)現(xiàn)公司無力清償債務(wù)，存在著法人格上的瑕疵與缺陷，可以通過法人格否定制度來解決，無需通過公司設(shè)立無效制度來彌補。這也較好地解決了公司設(shè)立無效之訴與公司法人格否定之訴兩者的關(guān)系問題。

　　關(guān)于該訴之被告?！度毡旧谭ā?、《韓國商法》、《德國股份公司法》或《德國有限責(zé)任法》等并沒有明確規(guī)定公司為被告，但學(xué)者多認為由于判決的內(nèi)容與公司設(shè)立的無效有關(guān)，公司受其效力影響，因此，毫無疑問將公司作為被告，[22]客觀上，產(chǎn)生判決確定前公司處于有效存在似的法律狀態(tài)，這種狀態(tài)通常稱做“事實上的公司”（de facto Corporation; e factoGesellschaff），這也為公司有資格作為被告提供了理論基礎(chǔ)。

　　那么，在公司設(shè)立無效之訴中，除列公司為被告外，能否并列與設(shè)立行為無效相關(guān)的股東（發(fā)起人）或公司設(shè)立委托人為被告？國外公司法規(guī)對此并未作出明文，依筆者揣度，這可能與該訴的性質(zhì)與訴求相關(guān)。

　　國外學(xué)者多認為，公司設(shè)立無效之訴其性質(zhì)屬形成之訴。在民事訴訟法理論中，可根據(jù)訴訟標(biāo)的之性質(zhì)和內(nèi)容，把訴分為給付之訴、確認之訴和形成之訴，與實體法上的請求權(quán)、支配權(quán)和形成權(quán)相對應(yīng)。所謂形成之訴是指以變更法律關(guān)系的判決（形成判決）為目的訴訟，形成之訴的對象--法律關(guān)系只能根據(jù)訴的提起和判決的確定而改變之。就公司設(shè)立無效之訴而言，原告提訴的目的是利用法院判決將現(xiàn)存的法律關(guān)系予以變更。原告勝訴的形成判決，無需強制執(zhí)行就自動發(fā)生法律關(guān)系變動的效果，這種變動通常表現(xiàn)為既存的法律關(guān)系解除或消失，從而形成新的法律關(guān)系。由此而論，針對形成之訴本身，被告限于公司便可實現(xiàn)訴訟目的。

　　但問題是，在形成之訴中也會伴隨給付之訴的問題，如原告在請求法院宣告公司設(shè)立無效，并撤銷公司的同時，為了簡便訴訟，往往會同時作給付性質(zhì)的主張，如要求股東賠償，或“出于償付已發(fā)生債務(wù)之必要，要求股東給付已承諾之支付款”，[23]或要求公司返還出資等，此時，公司設(shè)立無效之訴中實際存在著形成之訴與給付之訴的雙重內(nèi)容，為實現(xiàn)這一雙重的訴訟目的，需要并列與設(shè)立行為無效相關(guān)的其他主體，如股東為被告。據(jù)此而論，如果該訴在請求中附帶給付之訴內(nèi)容時，有必要列其他利害關(guān)系人（如股東）為共同被告，形成之訴與給付之訴合并審理。

　?。ǘ┕驹O(shè)立無效之訴中訴求的建立

　　在公司設(shè)立無效之訴中，訴訟請求如何確立？國外商法或公司法對此都未作直接、明確的規(guī)定，但從國外公司法的一些法條規(guī)定，如《法國商事公司法》第368條、第391條，《日本商法》第138條、《歐盟公司法指令》（第一號）第12條中可以推論出，公司設(shè)立無效之訴一旦成立，預(yù)示著公司的法人格將被否定，公司從其“誕生”之日起其人格尊嚴將不被尊重，公司將進入到清算程序，并以辦理注銷登記作為公司法人格消滅的標(biāo)志，從中可以看出，公司設(shè)立無效之訴，應(yīng)包含著二大基本訴求，一是請求宣告公司設(shè)立無效，判決撤銷公司，二是請求公司依法進行清算。

　　然而，在公司設(shè)立無效之訴中，是否還包括其他的訴求呢？如請求將出資返還，或請求賠償損失，大多數(shù)國家的公司法或商法對此法條不詳，唯有法國法涉及這一內(nèi)容?！斗▏淌鹿痉ā返?70條規(guī)定：“無效原因的消滅不妨礙提起賠償損失的訴訟，以要求賠償因公司、行為或決議具有的缺陷而造成的損害。”[24]由此而論，請求宣告公司設(shè)立無效，判決撤銷公司，并請求公司依法進行清算為設(shè)立無效之訴之基本訴求，至于請求賠償損失，原則上既可與“無效之訴”合并處理，也可單獨提起。

　?。ㄈ┪覈ǖ默F(xiàn)狀與立法完善

　　從上述比較中來考察分析我國現(xiàn)行公司法的規(guī)定，可以窺見，我國《公司法》對公司設(shè)立無效之訴中當(dāng)事人地位及訴求諸方面的規(guī)定幾乎是空白，沒有建立一套設(shè)立無效之訴的處理規(guī)則，致使司法實務(wù)界在審理此類公司案件時感到難以適用。

　　在《公司法》修改后，最高人民法院分別于2006年與2008年作出《關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定》的二個司法解釋，均未對此類問題作出明文。最高人民法院在《關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三》（征求意見稿）中試圖將此問題作出具有可操作性的司法解釋，以完善公司法在這一方面的不足，[25]但給人以“創(chuàng)制法律”、任意補充或變更立法內(nèi)容之嫌。

　　筆者認為，對于公司設(shè)立無效之訴中當(dāng)事人地位及訴求諸方面的規(guī)定應(yīng)著眼于公司法修改時作進一步完善，以切實解決公司設(shè)立糾紛中的不可訴現(xiàn)象。在具體制度構(gòu)建上，應(yīng)著眼于解決與處理以下三個方面的關(guān)系：一是正確處理公司設(shè)立無效之訴與司法實踐上公司法人格否定原則適用兩者之間的關(guān)系，正確界定二者在提訴主體、適用情形、處理規(guī)則諸方面的不同點；二是正確處理公司設(shè)立無效之訴與責(zé)令糾錯之訴兩者在提訴主體、判決結(jié)果諸方面的關(guān)系。公司內(nèi)部成員可依法提起公司設(shè)立無效之訴，這并不排除其他利害關(guān)系人針對公司的某種違法行為提起責(zé)令糾正的其他訴訟行為，立法時不能顧此失彼；三是正確處理設(shè)立無效之訴作為形成之訴與給付之訴在訴權(quán)運用與處理上的關(guān)系，要注意分析它們之間的共性和個性。

　　三、公司設(shè)立無效之訴處理模式及判決效力的比較法考察

　　訴訟作為一種制度，處于公法和私法的十字路口，對于各方當(dāng)事人來說，訴訟是一種滿足私人權(quán)利的工具，而對于國家來說，訴訟則是一種兌現(xiàn)法律的形式。[26]公司設(shè)立無效之訴的目標(biāo)價值也是如此。從制度本身而論，公司設(shè)立無效制度是各國用來防止法定的公司設(shè)立條件形同虛設(shè)的最有力的武器。但從具體的處理模式上分析考察，該訴的處理與判決制度的不同實際上又客觀地反映著各個國家所持的立法態(tài)度。

　　（一）設(shè)立無效之訴與公司撤銷之訴的立法模式比較

　　目前，各國（地區(qū)）對公司設(shè)立無效和撤銷的法律調(diào)整概有兩種模式：一為雙重模式，即同時規(guī)定公司設(shè)立無效和公司設(shè)立撤銷制度，此以日本、法國為代表，前者對公司設(shè)立無效與撤銷的原因作了明確區(qū)分，而后者對二者的區(qū)分不如前者徹底，究其實質(zhì)是將公司設(shè)立無效視為公司撤銷的原因和前提。二為單重模式，即只規(guī)定公司設(shè)立無效，如德國，或只規(guī)定公司設(shè)立撤銷，如我國臺灣地區(qū)。[27]

　　與世界上大多國家的立法規(guī)定不同，我國公司法僅規(guī)定公司設(shè)立撤銷而無公司設(shè)立無效規(guī)定的內(nèi)容，并將設(shè)立撤銷規(guī)定為公司登記機關(guān)的職權(quán)，不利于法院審判權(quán)之行使。筆者認為，考慮到我國登記機關(guān)對公司的設(shè)立行為也應(yīng)具有行政監(jiān)督管理權(quán)這一實際，公司設(shè)立違法的撤銷權(quán)繼續(xù)由登記機關(guān)行使，但公司設(shè)立無效的宣告可由法院來行使，此為第三種模式。

　　（二）法院管轄權(quán)與提訴期間

　　公司設(shè)立無效之訴在國外的商法或公司法中通常規(guī)定實行專屬管轄制度，但細細分析比較也有差異之處。從《日本商法》第428條、第136條第3款和第88條規(guī)定中可以確定公司設(shè)立無效之訴由“總公司所在地的地方法院”作為專屬的管轄法院?！俄n國商法》第186條、269條、328條2款、552條2款也有相似的規(guī)定。但按《德國股份公司法》第277條規(guī)定，涉及到公司設(shè)立無效之訴可以由注冊法院裁決。

　　對提訴期間，有的國家商法或公司法規(guī)定自公司成立之日起2年內(nèi)，如《韓國商法》第328條，《日本商法》第136條、428條；有的國家則規(guī)定自公司成立之日起3年內(nèi)，如《德國股份公司法》第275條；也有國家規(guī)定自公司成立之日起6個月，如《法國商事公司法》第365條。值得注意的是，《法國商事公司法》在第365條規(guī)定公司設(shè)立無效提訴期間為6個月的同時，又在第370條對基于公司被撤銷后提起的賠償訴訟，規(guī)定為訴訟時效3年，自撤銷決定具有既判力之日起計算。韓國學(xué)者在解釋提訴期間2年時指出，“公司成立之日即是指設(shè)立登記之日，2年不是時效期間，而是除斥期間，不可能有中斷或中止。”[28]有關(guān)公司設(shè)立無效的提訴期間從公司成立之日或公司注冊后起算。

　?。ㄈ┕驹O(shè)立無效判決的既判力

　　與一般民事行為無效之意義和處理不同，各國公司法或商法對公司設(shè)立之無效之訴的既判力都規(guī)定了特別處理方法。其要義有二：

　?。?）原告敗訴判決的效力：在公司設(shè)立無效訴訟中，原告敗訴的，原告應(yīng)對公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如《日本商法》第136條第3項和第109條規(guī)定，原告出于惡意或重大過失而敗訴時，對公司應(yīng)負連帶損害賠償責(zé)任，《韓國商法》第191條、269條、328條2款、522條2款也有類似的規(guī)定。此立法的意旨在于衡平訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，使公司成員在提起設(shè)立無效之訴時盡到善良注意義務(wù)，從而防止因惡意或過失而濫用訴權(quán)，損害公司和其他股東（發(fā)起人）的利益。但是，駁回原告的公司設(shè)立無效請求的判決，只具有就該原告確定形成要件（即無效要件）不存在的效力，這一點與勝訴判決不同。因此，即使某一原告敗訴，其他利害關(guān)系人可以重新提起設(shè)立無效之訴。

　?。?）原告勝訴判決的效力：一般民事行為之無效對任何人均不生效力，而且其無效應(yīng)溯及至法律行為成立之時，而公司設(shè)立無效不同，各國公司法大都從以下二個方面界定公司設(shè)立無效的法律后果：

　　其一，公司設(shè)立無效經(jīng)法院判決確定時，公司即視同解散，并進入到清算程序。只有經(jīng)清算完結(jié)，公司人格即消滅?！兜聡煞莨痉ā返?77條第1款、《德國有限責(zé)任公司法》第77條第1款、《法國商事公司法》第368條、《日本商法》第138條等對此均有明確規(guī)定。《日本商法》第137條還規(guī)定“公司設(shè)立無效的判決生效時，須在總公司及分公司所在地進行登記。”德國《股份公司法》第277條和《德國有限責(zé)任公司法》第77條也有根據(jù)具有法律效力的判決或注冊法院的裁決，公司的無效性在商業(yè)登記簿中登記注冊的要求。

　　其二，公司設(shè)立無效判決的效力也及于第三人，但無溯及力，不影響判決確定前公司、股東、第三人之間產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)。依照無效的法理，只要設(shè)立無效判決確定，原則上應(yīng)按公司一開始就不存在來處理為宜，但是，如果那樣做，判決確定之前為此相信公司設(shè)立有效而進行交易都變?yōu)闊o效，必然危害交易的安全，也會產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€請求等非學(xué)復(fù)雜的問題，為了防止混亂，各國商法或公司法規(guī)定設(shè)立無效判決的效力對判決確定以前產(chǎn)生的公司、股東及第三人之間的權(quán)利、義務(wù)不產(chǎn)生影響，從而排除了判決的溯及力?！度毡旧谭ā返?36條第3項對此作了公司設(shè)立無效無溯及力的規(guī)定。《德國股份公司法》、《有限責(zé)任公司法》亦指出，以公司名義與第三人所為之法律行為，其有效性不因公司無效而受到影響；并且，如果有必要清償已承擔(dān)的債務(wù)，股東必須給付已承諾的支付款（投資）。[29]

　?。ㄋ模┪覈ǖ默F(xiàn)狀與立法完善

　　從上述比較中來考察分析我國現(xiàn)行公司法的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行《公司法》對公司設(shè)立無效之訴中有關(guān)訴訟模式、管轄法院、提訴期間以及判決效力諸問題均未作明確規(guī)定，對此類糾紛的處理在公司法中找不到可依據(jù)的規(guī)則，致使訴訟機制很不完善，司法程序保障極為欠缺。

　　借鑒國外立法經(jīng)驗，在我國法律中應(yīng)當(dāng)對此類相關(guān)的問題作出明確的規(guī)定。筆者建議：其一，對提起設(shè)立無效之訴的法院管轄方式與提訴期間，應(yīng)直接在《公司法》中作出規(guī)定即可，無需規(guī)定在民訴法中；其二，在提訴期間上可采取商法中的短期時效主義立法傾向，規(guī)定除斥期間為1年，訴訟時效為2年；其三，對設(shè)立無效之訴中，原告因故意濫用訴權(quán)而導(dǎo)致敗訴的情形及應(yīng)對公司承擔(dān)的責(zé)任作出具體明確的規(guī)定；其四，對設(shè)立無效之訴有必要設(shè)置催告權(quán)前置原則，即利害關(guān)系人在訴訟之前對公司或其他行為人應(yīng)實施催告權(quán)，要求其改正，只有在催告無效時才啟動這一訴訟機制；其五，公司設(shè)立無效經(jīng)法院判決確定，應(yīng)在總公司或分公司所在地將其登記，準(zhǔn)許公眾查詢，該公司即視同解散，并進入到清算程序，適用公司清算的相關(guān)規(guī)定；其六，將設(shè)立無效的效果限制在將來的問題中，明確規(guī)定公司設(shè)立無效判決的效力可及于第三人，但無溯及力，不影響判決確定前公司、股東、第三人之間產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)。
 
【作者簡介】
鄭曙光，寧波大學(xué)，副教授。

【注釋】
[1]從國外情況看，設(shè)立無效制度主要見諸大陸法系國家的法律規(guī)定，如德、法、意、日、韓等國的公司法或商法，英美國家的法律則沒有明文規(guī)定這一制度。這大概與公司設(shè)立制度、資本制度與法人格不完備時處理制度的差異有一定的關(guān)系。
[2]我國《公司法》第199條規(guī)定，對虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記，情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。
[3]參見《歐盟公司法指令全譯》，劉俊海譯，法律出版社2000年版，第13頁。
[4]《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第577頁。
[5]參見《法國商法典》，金邦貴譯，中國法制出版社2000年版，第245頁。
[6]參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第78頁。
[7]卞耀武主編：《當(dāng)代外國公司法》，法律出版社1995年版，第227、318頁。
[8]前注[6]，[韓]李哲松書，第202頁。
[9]不過，對注冊資本不符合法定要求是否可作為公司設(shè)立無效的原因來對待的問題上，隨著當(dāng)今社會對公司設(shè)立時所繳納的“注冊資本”的真實意義的理解的改變，以及授權(quán)資本制與折衷資本制的采用，人們會更多地將它作為追究相關(guān)當(dāng)事人的違約責(zé)任或賠償責(zé)任來予以處理。如美國一些州的公司法中，規(guī)定一種“強制執(zhí)行資本金的機制”，即在公司未繳足注冊資本就從事經(jīng)營活動的，法律規(guī)定應(yīng)由負責(zé)的公司董事個人對未繳納部分承擔(dān)連帶責(zé)任；一些州甚至規(guī)定，在最低注冊資本未到位之前，董事個人應(yīng)對此期間公司的所有義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，盡管該義務(wù)的數(shù)額非常巨大。參見RerertW.Hamilton，The Law of Corporations，法律出版社1999年版，58頁。
[10]前注[7]，卞耀武主編書，第228頁。
[11]前注[6]，[韓]李哲松書，第202頁； [日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第58頁。
[12]參見前注[5]，金邦貴譯書，第245頁。
[13]參見前注[6]，[韓]李哲松書，第202頁；前注[11]，末永敏和書，第58頁。
[14]參見前注[5]，金邦貴譯書，第245頁。
[15]參見《日本商法》，王書江、殷建平譯，中國法制出版社2000年版，第28頁。
[16]參見前注[11]，[日]末永敏和書，第56頁。
[17]前注[7]，卞耀武主編書，第598頁。
[18]參見奚曉明、金劍鋒：《公司訴訟的理論與實務(wù)問題研究》，人民法院出版社2008年版，第140頁。
[19]《日本商法》第428條第2款，《德國股份公司法》第275條，《德國有限責(zé)任公司法》第75條。參見前注[7]，卞耀武主編書，第104、227、318頁。
[20]參見前注[5]，金邦貴譯書，第245頁。
[21]參見前注[11]，[日]末永敏和書，第56頁。
[22]參見前注[6]，[韓]李哲松書，第78頁；前注[11]，[日]末永敏和書，第58頁。
[23]《德國有限責(zé)任法》第77條，參見前注[7]，卞耀武主編書，第318頁。
[24]參見前注[5]，金邦貴譯書，第245頁。
[25]參見最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三》（征求意見稿）第六條：“公司設(shè)立存在下列情形之一，股東、董事或者監(jiān)事在公司營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起二年內(nèi)以公司為被告，提起訴訟請求認定公司設(shè)立無效的，人民法院應(yīng)予受理：（一）違反法律法規(guī)強制性規(guī)定或者損害社會公共利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）發(fā)起人不符合法律法規(guī)規(guī)定的條件；（四）公司資本未達到法定最低限額；（五）從事特定事業(yè)的公司未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)；（六）其他違反法律法規(guī)強制性規(guī)定導(dǎo)致公司設(shè)立無效的情形。存在前款第（一）項和第（二）項情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司設(shè)立無效；存在前款第（三）項、第（四）項和第（五）項情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期限內(nèi)采取補正措施；當(dāng)事人逾期未能補正的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司設(shè)立無效。”
[26]參見[法]讓•文森、塞爾日•金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，第546頁。
[27]參見范健、蔣大興：《公司法論》（上卷），南京大學(xué)出版社1997年版，第168頁。
[28]前注[6]，[韓]李哲松書，第78頁。
[29]《德國股份公司法》第277條第2項、第3項；《德國有限責(zé)任公司法》第77條第2項、第3項，參見前注[7]，卞耀武主編書，第228、318頁。