【裁判要旨】
一、審理借貸類案件，必要時要審查債務(wù)發(fā)生的原因。基于違反社會公德形成的借貸關(guān)系，不受法律保護。
二、對于以借貸為名，實際上系因“婚外情”引發(fā)的債務(wù)案件，本質(zhì)上并非一般債務(wù)糾紛，不屬人民法院受理民事訴訟的范圍。
三、裁判結(jié)果不但要于法有據(jù)，更要符合社會正義。
【案例索引】
一審：浙江省杭州市蕭山區(qū)人民法院(2009)杭蕭商初字第1170號（2009年6月30日）。
二審：浙江省杭州市中級人民法院（2009）浙杭商終字第1138號（2010年4月13日）。
【案情】
原告：張正青，男。
被告：張秀方，女。
杭州市蕭山區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
2008年5月19日，張正青與張秀方訂立《雙方協(xié)議》，雙方約定：張正青借給張秀方100萬元，用于購買杭州市某房產(chǎn)，張秀方用其所有的房產(chǎn)作抵押，并承諾終生不嫁他人，一生做張正青的情人。如果張秀方違反協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)返還借款，如果張正青提出解除情人關(guān)系，則張秀方有權(quán)不歸還借款，將該筆借款充抵作精神賠償款和生活補助款。同年11月27日，張正青與張秀方再次訂立《補充協(xié)議》，雙方約定：張正青已經(jīng)出資70萬元，以張秀方名義購買杭州市的某房產(chǎn)，該房產(chǎn)的按揭余款由張正青支付。張秀方自愿做張正青的情人，如果張秀方違反承諾，則應(yīng)退還張正青已經(jīng)支付的70萬元及按揭款，如果張正青提出解除與張秀方的情人關(guān)系，則張秀方有權(quán)不退還張正青已經(jīng)支付的70萬元以及按揭款。在雙方以情人關(guān)系相聚期間，在沒有專屬雙方生兒育女協(xié)議之前，張秀方不得生育。
2009年2月9日，張正青將張秀方訴至杭州市蕭山區(qū)人民法院，要求確認(rèn)雙方之間的協(xié)議無效，要求張秀方歸還借款70萬元，并承擔(dān)案件的訴訟費用。
【審判】
杭州市蕭山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：張正青與張秀方之間訂立的協(xié)議違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為。張正青要求確認(rèn)該協(xié)議無效的理由成立。民事行為無效，所得的財產(chǎn)應(yīng)返還，故張正青要求張秀方返還已支付給張秀方的70萬元的訴訟請求符合法律規(guī)定。據(jù)此判決:張秀方在判決生效后三十日內(nèi)返還張正青人民幣70萬元。
上訴人張秀方上訴稱：1.根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款的規(guī)定，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于雙方之間的無效協(xié)議，雙方都存在過錯，一審法院將責(zé)任全部歸于上訴人，有違合理，顯失公平。2.鑒定過程不合理，一審法院對上訴人要求重新鑒定不予準(zhǔn)許，依據(jù)不足。3.上訴人提供的一些間接證據(jù)印證了上訴人支付被上訴人款項的事實。請求二審改判駁回原告的訴訟請求。
被上訴人張正青辯稱：1.雙方簽訂的協(xié)議及補充協(xié)議屬附條件的合同，因違反國家法律和社會公德，故合同無效。2.上訴人要求重新鑒定的理由不符合事實，也無相應(yīng)的依據(jù)。3.上訴人的行為不僅不符合法律的規(guī)定，在道德層面也存在瑕疵。請求維持一審判決。
杭州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：張正青與張秀方無視我國的婚姻家庭制度，企圖用金錢去維系不正當(dāng)?shù)那槿岁P(guān)系，其行為違背了社會公德，損害了社會的公序良俗。對張正青與張秀方所訂立的兩份協(xié)議的內(nèi)容，法律不予保護。本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。裁定：撤銷一審判決，駁回張正青的起訴。
【評析】
本案以民間借貸為案由起訴至法院，但實質(zhì)上系因“婚外情”引發(fā)的債務(wù)糾紛。對本案的處理不僅涉及到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，也體現(xiàn)了民法、婚姻法和民事訴訟法之間的沖突和協(xié)調(diào)，具有一定的典型意義。
一、本案所涉協(xié)議性質(zhì)分析
本案所涉協(xié)議的性質(zhì)是妥善處置本案的關(guān)鍵。從該協(xié)議文本分析，既有借貸協(xié)議內(nèi)容，也有附解除條件贈與協(xié)議體現(xiàn)。從協(xié)議內(nèi)容來看，確實協(xié)議中使用了借款字樣，甚至設(shè)定了房產(chǎn)擔(dān)保條款，有借的形式；協(xié)議還約定只要雙方之間維持情人關(guān)系或張正青提出解除情人關(guān)系，張秀方就不用返還借款，也體現(xiàn)贈與之意。但探究協(xié)議本義，該協(xié)議系建立在“婚外情”這一特定條件下，其目的具有不正當(dāng)性。盡管法律并無明確規(guī)定該行為是否違法，但其違背了社會公德?！睹穹ㄍ▌t》第七條中規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，實際上吸納了法理和大陸法系立法例中“公序良俗”的內(nèi)容。公序良俗是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱，民法中公序良俗原則是一項具有授權(quán)性的基本原則，即通過對公共利益的強調(diào)，將契約自由和個人自治限制在社會的一般利益和一般的道德觀念框架內(nèi)。張正青與張秀方之間訂立的協(xié)議在表面上是附條件的贈與協(xié)議，系對私人財產(chǎn)權(quán)的處分。但其約定以保持情人關(guān)系作為贈與的條件，且情人關(guān)系存續(xù)與否直接影響款項是否返還。因此，該協(xié)議從立約目的上違背了善良風(fēng)俗，影響了社會秩序，違反了社會公德和婚姻倫理秩序，在效力上應(yīng)予以否定。
二、本案各種處理思路的分析
圍繞本案的處理，一、二審法院存有幾種不同思路。一審法院以該協(xié)議違反公序良俗為由，判決張秀方將錢款返還給張正青。從表面上看，引用公序良俗原則否定協(xié)議的效力，再按照合同無效的處理原則判決返還符合合同法的一般思路，但該意見存在較大缺陷：首先，返還財產(chǎn)并非合同被認(rèn)定為無效后的唯一處理方式，此外結(jié)合民法理論中不法原因給付不得請求返還等原理，本案單純運用無效后返還的思路處理并非很妥。其次，從社會效果上分析，按這種思路判決可能造成事實上允許包養(yǎng)情婦者行使撤銷權(quán)，客觀上造成“人財兩得”的后果，形成不良輿論導(dǎo)向。
二審法院在審理過程中，也存在不同的意見。一種意見認(rèn)為應(yīng)駁回張正青的訴訟請求，主要考慮到協(xié)議為雙方真實意思表示以及張秀方的實際付出，同時根據(jù)浙江省高院民間借貸指導(dǎo)意見第三十五條意見（即對當(dāng)事人主張的有損社會公序良俗的轉(zhuǎn)化借貸不予支持），但這種意見存在以下問題：首先，既然認(rèn)定雙方違背公序良俗，又判決駁回訴請，則張秀方取得70萬元并無依據(jù)，可能會有矛盾之處。其次，浙江省高院民間借貸指導(dǎo)意見三十五條的本意應(yīng)該是指對未給付的有損社會公序良俗的情感債務(wù)轉(zhuǎn)化的借貸要求給付的應(yīng)駁回訴請，而本案的情況是已給付，不應(yīng)直接適用。第三，從社會效果上分析，如駁回張正青的訴訟請求，可能會造成法院支持所謂“二奶”等問題，產(chǎn)生不良導(dǎo)向。
二審法院的另外一種思路認(rèn)為應(yīng)駁回訴訟請求并收繳該70萬元歸國家所有。這種意見主要依據(jù)在于我國《民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定，即人民法院審理民事案件可收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得。但這種思路有以下的問題：首先，從收繳的思路來看，立法本意應(yīng)該是收繳非法活動的財物和非法所得，一般是指法律禁止且有懲戒性后果的行為，如賭博、違法經(jīng)營等，包養(yǎng)情婦行為認(rèn)定為這種意義的非法行為過于嚴(yán)格。其次，收繳并非民事責(zé)任承擔(dān)形式，而是一種懲罰手段?！睹穹ㄍ▌t》屬民事法律規(guī)范，其規(guī)定類似收繳等帶有公權(quán)力色彩的懲罰措施只是指引性的條款，一般而言需要下位法的支撐，否則直接運用《民法通則》采取收繳手段，會有公權(quán)力對民事領(lǐng)域干預(yù)過多之嫌。從立法體例上看，民事法律中收繳的立法模式一般都系以原蘇聯(lián)為代表的社會主義國家立法體例，并非各國通例。第三，70萬元可能涉及到夫妻共同財產(chǎn)等問題，如直接收繳國家，會使其配偶喪失了救濟權(quán)。此外，縱觀整部《婚姻法》，除了重婚、遺棄和虐待這三種具有比較大的社會危害性的行為有相關(guān)刑法條文規(guī)制外，其他規(guī)定均未設(shè)立相應(yīng)的罰則。有配偶者與他人同居，違反夫妻之間互相忠實、互相尊重的義務(wù)也只有在夫妻雙方離婚認(rèn)定過錯時，才具有民事訴訟上的意義。在一定意義上而言，《婚姻法》的一些規(guī)定可更多地理解為一種倡導(dǎo)性規(guī)范。
駁回張正青起訴的觀點是最終裁判結(jié)果，它體現(xiàn)了司法的謙抑性和有限性，為法院處理民事糾紛設(shè)定了必要界限。本案中的兩份協(xié)議名為借貸協(xié)議，實為包養(yǎng)協(xié)議，雙方當(dāng)事人是企圖用金錢去維系不正當(dāng)?shù)那槿岁P(guān)系。本案雖然涉及財產(chǎn)關(guān)系，但是這種財產(chǎn)關(guān)系依附于包養(yǎng)關(guān)系。從這一意義上而言，張正青起訴的要求保護的財產(chǎn)權(quán)并非正常的民事權(quán)益，不受法律保護，也不能納入通過民事訴訟保護的民事權(quán)益的范疇。
三、對審理類似借貸案件的啟示
在司法實踐中，經(jīng)常會遇到法院受理的借貸類糾紛并非簡單的借貸法律關(guān)系引發(fā)，其背后隱藏著方方面面的原因，甚至包括一些有違社會公德的債務(wù)。此時，借貸法律關(guān)系只是一種表象。因此，有必要對債務(wù)發(fā)生的原因進(jìn)行審查，對合法的因買賣、承攬、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他法律關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)可結(jié)合基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行審理，對一些有違社會公序良俗而產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)進(jìn)一步審查其請求權(quán)基礎(chǔ)的正當(dāng)合法性。如當(dāng)事人主張的權(quán)利不宜列入合法民事權(quán)益保護范疇的，應(yīng)以不屬法院受案范疇為由駁回起訴。法院并非簡單的訴訟技巧競技場，司法的價值導(dǎo)向和人文關(guān)懷始終是法院在案件審理中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和考量的重要因素。對于違背社會公德而形成的債務(wù)，比如本案涉及的因“婚外情”引發(fā)的債務(wù)糾紛案件，即使當(dāng)事人雙方事先約定作為借款處理，但因其行為有傷風(fēng)化，有損社會公序良俗，不屬于合法的民事權(quán)益，也不屬法院受案范圍。
編寫人 杭州市中級人民法院 王 宓
浙江省人大常委會內(nèi)務(wù)司法委員會 王志華