【出處】法學(xué)家 2011年第3期
【摘要】復(fù)制權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)和核心，但復(fù)制的內(nèi)涵卻隨著技術(shù)的發(fā)展而日趨擴(kuò)張，從單純的印刷復(fù)制到模擬復(fù)制再到數(shù)字復(fù)制，復(fù)制在技術(shù)面前迷失了本質(zhì)。由于各國關(guān)于復(fù)制權(quán)的理論基礎(chǔ)與立法結(jié)構(gòu)不同，復(fù)制內(nèi)涵的發(fā)掘更是莫衷一是。從激勵(lì)理論看，復(fù)制是對(duì)作品形式的再現(xiàn)，是著作權(quán)人控制作品市場(chǎng)利益的手段之一，集中反映了復(fù)制件的非獨(dú)創(chuàng)性與競(jìng)爭(zhēng)性特點(diǎn)。認(rèn)識(shí)這一特點(diǎn)對(duì)解決異形復(fù)制、自發(fā)復(fù)制和暫時(shí)復(fù)制等新型復(fù)制方式具有非常重要的意義。從非獨(dú)創(chuàng)性與競(jìng)爭(zhēng)性二維視角來看，新型復(fù)制方式產(chǎn)生的利益應(yīng)該在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)上以復(fù)制與創(chuàng)作為邊界進(jìn)行分配，從而在激勵(lì)著作權(quán)人的前提條件下實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人獨(dú)占利益與公眾利益的動(dòng)態(tài)平衡，保證公眾接近作品和著作權(quán)人行使獨(dú)占權(quán)在著作權(quán)法中各得其所。
【關(guān)鍵詞】著作權(quán)法；復(fù)制；非獨(dú)創(chuàng)性；利益平衡
【寫作年份】2011年


【正文】

　　復(fù)制權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)和核心?？梢哉J(rèn)為，迄今為止的著作權(quán)法仍是以復(fù)制權(quán)為中心構(gòu)建起來的?，F(xiàn)代著作權(quán)法的鼻祖《安娜女王法》確立作者對(duì)作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，保護(hù)作者獨(dú)占一定期限的作品印制、翻印和出版的權(quán)利，性質(zhì)上屬于印刷版權(quán)。“由于著作權(quán)是一種復(fù)寫的權(quán)利，因此一旦新的復(fù)寫手段被開發(fā)出來，其權(quán)利的內(nèi)容也將隨之發(fā)生變化。”[1]每一次技術(shù)發(fā)展和進(jìn)步都會(huì)對(duì)作品再現(xiàn)方式產(chǎn)生影響，帶來復(fù)制方式的變革，復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵和外延也隨之發(fā)生相應(yīng)變化。技術(shù)帶給權(quán)利人的法律影響主要表現(xiàn)為競(jìng)爭(zhēng)方式的變化。技術(shù)對(duì)復(fù)制權(quán)造成深刻影響的幕后元兇應(yīng)為作品新復(fù)制方式的暫時(shí)失控導(dǎo)致的利益正外部性。復(fù)制權(quán)并不是壟斷權(quán)，每賦予新的復(fù)制一項(xiàng)權(quán)利類型，其中就會(huì)包含著自由接近思想、激勵(lì)創(chuàng)作、增進(jìn)社會(huì)福祉等公益目標(biāo)，蘊(yùn)含平衡機(jī)制的制度性權(quán)利。正如學(xué)者指出的，自安娜法令制定以來，著作權(quán)法已經(jīng)發(fā)展成為協(xié)調(diào)作者、傳播者、使用者三者利益關(guān)系的平衡器。[2]作品利益正外部性的防范主要依賴權(quán)利結(jié)構(gòu)的調(diào)整，復(fù)制及復(fù)制權(quán)的爭(zhēng)論均圍繞著這一平衡機(jī)制展開，復(fù)制概念的構(gòu)建自然伴隨著平衡機(jī)制的重構(gòu)過程，復(fù)制方式的法律化、復(fù)制權(quán)的限制與反限制也滲透著利益平衡點(diǎn)的重新考量。在著作權(quán)法框架內(nèi)，作者、傳播者和使用者博弈的靜態(tài)結(jié)果表現(xiàn)為利益平衡的再次回歸。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保護(hù)主義者針對(duì)數(shù)字技術(shù)的高速發(fā)展造成的作品使用的極大便利，甚至是失控的局面，認(rèn)為在復(fù)制擴(kuò)張中趁機(jī)圈地，打破原有均衡，侵蝕公共利益，主張利用技術(shù)措施和法律制度來保障作品市場(chǎng)價(jià)值的穩(wěn)定。因此，現(xiàn)代版權(quán)制度正遭受懷疑論者的極端不信任。在競(jìng)爭(zhēng)性平衡的約束機(jī)制內(nèi)，正確認(rèn)識(shí)新型復(fù)制方式，全面界定復(fù)制權(quán)范圍是重拾現(xiàn)代著作權(quán)制度信心的重要方面。

　　一、復(fù)制權(quán)的邏輯原點(diǎn)

　　按照通常對(duì)作品內(nèi)容和形式的劃分，[3]內(nèi)容包括題材、主題、概念和事實(shí)以及情節(jié)，形式包括符號(hào)、結(jié)構(gòu)和體裁等要素。作品的內(nèi)容集中反映了作者的思想觀念，賦予思想壟斷權(quán)，勢(shì)必會(huì)禁錮人類文化的發(fā)展，阻礙作品的廣泛傳播。作品形式的保護(hù)是對(duì)表示符號(hào)、結(jié)構(gòu)和體裁等有機(jī)結(jié)合的保護(hù)，是激勵(lì)作者進(jìn)行創(chuàng)作和保障公眾對(duì)創(chuàng)作成果的接近利益的重要限定。在著作權(quán)保護(hù)限度內(nèi)，利用著作權(quán)人的獨(dú)創(chuàng)性成果即作品可以有不同方式，比如影印銷售、改編發(fā)行等。類似影印的行為直接以相同的符號(hào)、結(jié)構(gòu)和體裁的結(jié)合再現(xiàn)了原作，是對(duì)作品形式的重制或再現(xiàn)，屬于直接競(jìng)爭(zhēng)性的利用行為。改編等演繹行為融入了演繹者的創(chuàng)造性勞動(dòng)，在符號(hào)、結(jié)構(gòu)和體裁的結(jié)合上有所改變，以與現(xiàn)有表達(dá)相當(dāng)不同的方式再現(xiàn)表達(dá)，是對(duì)作品基本核心結(jié)構(gòu)的利用，屬于間接競(jìng)爭(zhēng)性的利用行為。介于兩者之間的剽竊行為，唯有經(jīng)過行為人形式加工才能達(dá)到魚目混珠的效果，但這種改頭換面并沒有融合新的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)，前后兩作的實(shí)質(zhì)性表達(dá)并無二致，從鼓勵(lì)作者創(chuàng)作并促進(jìn)知識(shí)增長的視角觀察，該行為并沒有達(dá)致著作權(quán)制度的公益目標(biāo)，因此可以認(rèn)為剽竊等方式是對(duì)作品的簡(jiǎn)單加工，仍可以替代原件，也屬于非創(chuàng)作性的利用行為。從作品的無形性特征來看，無論是形式重制還是對(duì)作品表達(dá)的實(shí)質(zhì)性使用，均需要或直接或間接地將具體物的基本核心結(jié)構(gòu)展現(xiàn)出來，構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。

　　對(duì)作品利用這一事實(shí)的認(rèn)識(shí)古已有之，只是作品形式重制和基本核心結(jié)構(gòu)使用方式受到了技術(shù)發(fā)展和版權(quán)制度的極大影響而已。據(jù)考，在前版權(quán)時(shí)代，公元1世紀(jì)古羅馬的著名諷刺詩人馬歇爾曾使用剽竊來譴責(zé)將他的詩句攫為己作的對(duì)手，唐代文學(xué)家柳宗元也在《辯文子》一文中對(duì)春秋戰(zhàn)國時(shí)代，在“百家爭(zhēng)鳴”的文化氛圍中出現(xiàn)的剽竊之風(fēng)進(jìn)行了揭示。[4]直到現(xiàn)在剽竊尚被認(rèn)為是著作權(quán)侵權(quán)行為，這是對(duì)基本核心結(jié)構(gòu)進(jìn)行非獨(dú)創(chuàng)性利用的典型。根據(jù)“牛犢歸母牛”原則來維護(hù)作者權(quán)益的早期裁判則顯然是囿于技術(shù)的桎梏，對(duì)抄錄這種原始的形式復(fù)制行為的制裁。至著作權(quán)制度初期，以權(quán)利形式明確的控制作品利用的方式主要有復(fù)制和發(fā)行，即對(duì)作品的印刷、再版等形式重制行為。隨著復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利也出現(xiàn)了擴(kuò)張，甚至可以認(rèn)為有多少種對(duì)作品的利用形式，著作權(quán)人就享有多少種經(jīng)濟(jì)權(quán)利。[5]但是，法定權(quán)利的這種擴(kuò)張狀態(tài)并沒有實(shí)質(zhì)性地影響作品的利用方式。對(duì)作品的利用仍按照形式再現(xiàn)和基本核心結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)性使用這兩條比較明晰的主線拓展，印刷、復(fù)印、拓印等方式依舊屬于形式重制，表達(dá)的實(shí)質(zhì)性使用則包括了翻譯、改編和電影化等，沒有獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)的剽竊使用則處于兩者之間。

　　由于對(duì)符號(hào)、結(jié)構(gòu)和體裁等形式的利用程度不同，各國的復(fù)制內(nèi)涵和權(quán)利配置表現(xiàn)出明顯差異。我國《著作權(quán)法》規(guī)定：復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。國家版權(quán)局1999年12月9日發(fā)布的《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》第2條明確規(guī)定：“將已有作品制成數(shù)字化作品，不論已有作品以何種形式表現(xiàn)和固定，都屬于《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條（一）所指的復(fù)制行為，也是《中華人民共和國著作權(quán)法》所稱的復(fù)制行為。”著作權(quán)法所明確的方式顯然是形式再現(xiàn)的技術(shù)方法，無論是機(jī)械方式還是人工方式，無論作品被感知的形式是物質(zhì)載體，還是機(jī)械裝置，均屬于復(fù)制范疇。只是復(fù)制有數(shù)量上的界定，這和奧地利強(qiáng)調(diào)復(fù)制的數(shù)量特征具有相似性。日本《著作權(quán)法》第2條規(guī)定，復(fù)制是指用印刷、攝影、復(fù)印、錄音、錄像等方法進(jìn)行有形的再制作。韓國《著作權(quán)法》第2條也有類似的規(guī)定，復(fù)制是指通過印刷、照片、復(fù)印、錄音、錄像及其他方法在有形物上固定或以有形物重新制作。所以，日、韓明確將復(fù)制限定在有形復(fù)制范疇。根據(jù)美國《著作權(quán)法》第101條對(duì)復(fù)制品的解釋，復(fù)制需要有固定性和可感知性，即必須是以現(xiàn)在或者將來發(fā)展的方法固定于載體之上，能夠直接或者借助于機(jī)械或者裝置被感知，只是在固定和被感知的方式上保留了開放性。有些國家，如阿爾及利亞、阿根廷、貝寧、喀麥隆、塞內(nèi)加爾、突尼斯等，將復(fù)制表述為“以一定的物質(zhì)形式復(fù)制”，強(qiáng)調(diào)復(fù)制的可感知性；有些國家，如葡萄牙用“以印刷或其他平面復(fù)制方式發(fā)表”的表達(dá)強(qiáng)調(diào)復(fù)制的形式統(tǒng)一性，西班牙用“作品固定于得以傳播和制作完整或部分復(fù)制件的載體”的表達(dá)強(qiáng)調(diào)固定性等。法國則將復(fù)制表述為“以一切方法將作品固定在物質(zhì)之上，使之可以以非直接方式向公眾傳播作品”，[6]強(qiáng)調(diào)復(fù)制的“非直接”特征。另外，日本立法還單獨(dú)規(guī)定了兩種復(fù)制形式，即將腳本及其他類似的演劇用作品的上演或者廣播加以錄音或者錄像，按照建筑圖紙建成該建筑物。韓國的相應(yīng)立法則是：為建筑物時(shí)，根據(jù)其建筑物的模型或設(shè)計(jì)圖施工；為劇本、樂譜及其他類似創(chuàng)作品時(shí)，包括錄音或攝像創(chuàng)作品的公演、演出或廣播，均構(gòu)成復(fù)制?？梢?，韓國將傳播這一所謂“無形復(fù)制”也規(guī)定為復(fù)制權(quán)。在異形復(fù)制上，平面到立體、無載體到有載體的再現(xiàn)方式以及更進(jìn)一步的從立體到立體的再現(xiàn)方式，日、韓的規(guī)定有一致性，但是究為作品的形式再現(xiàn)與否不無疑問。因?yàn)樽髌坊竞诵慕Y(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)性利用方式如翻譯、改編等，與上述方式在融入新的智力勞動(dòng)方面并沒有不可彌合的差距。為協(xié)調(diào)這種沖突，有學(xué)者認(rèn)為，狹義的復(fù)制相當(dāng)于我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的復(fù)制（reproduction），廣義的復(fù)制則還包括翻譯、改編、抄襲和剽竊等，相當(dāng)于英文copy一詞。[7]筆者認(rèn)為，從著作權(quán)法的演變來看，現(xiàn)代著作權(quán)包含的演繹權(quán)和傳播權(quán)這兩大類權(quán)利是脫胎于復(fù)制權(quán)這一母體的，復(fù)制權(quán)的開放性對(duì)作品具有兜底保護(hù)作用，在作品新的利用方式被法定化之前，只能比照復(fù)制來保護(hù)，復(fù)制就在這個(gè)范圍內(nèi)得到擴(kuò)充和分化。但是，在著作權(quán)權(quán)項(xiàng)日益抽象和精準(zhǔn)的情形下，復(fù)制概念的內(nèi)涵必須得到確定。

　　從上述立法來看，復(fù)制權(quán)的概念并沒有寬泛化，大多數(shù)國家把不增加再創(chuàng)作內(nèi)容的活動(dòng)歸為復(fù)制，而將翻譯等增加再創(chuàng)作內(nèi)容的活動(dòng)不歸為復(fù)制。[8]有些國家的復(fù)制范圍甚至更有限。

　　復(fù)制概念的差異在《伯爾尼公約》關(guān)于復(fù)制的基本表述中被統(tǒng)一為“以任何方式和采取任何形式復(fù)制”，如此高度抽象的復(fù)制概念并沒有釋明復(fù)制的基本內(nèi)涵。學(xué)界關(guān)于復(fù)制的某些特征基本達(dá)成共識(shí)，如吳漢東教授認(rèn)為：第一，作品內(nèi)容的再現(xiàn)性；第二，作品表達(dá)形式的重復(fù)性；第三，作品復(fù)制行為的非創(chuàng)造性。[9]陳傳夫先生認(rèn)為：第一，行為目的是制作與原作品相同的復(fù)制品；第二，復(fù)制品本身無創(chuàng)造性；第三，有特定的復(fù)制方式。[10]針對(duì)法國法規(guī)定的“非直接”特征，克洛德·科隆貝教授認(rèn)為以其區(qū)分表演與復(fù)制并沒有將間接方式的表演與復(fù)制區(qū)別開來，[11]但是表演的間接方式只是表明了傳播的技術(shù)性特點(diǎn)，并沒有改變表演所包含的受眾與表演作品的直接聯(lián)系特征，也不會(huì)與復(fù)制所包含的受眾與作品的非直接接觸特征相混淆。相反，這一點(diǎn)恰可以將復(fù)制權(quán)或稱為有形復(fù)制權(quán)與傳播權(quán)或稱為無形復(fù)制權(quán)區(qū)別開來。

　　因此，復(fù)制的第一個(gè)特征可以認(rèn)為是形式再現(xiàn)，只有通過一定的物質(zhì)形式，作品才能獲得固定性并直接或者借助機(jī)械裝置被感知，使原作和復(fù)制件具有明顯的對(duì)比關(guān)系。從無載體到無載體的口述復(fù)制是否構(gòu)成復(fù)制，與其說是著作權(quán)法上的問題，不如說是憲法上的問題，著作權(quán)人對(duì)以他人的口述為載體的復(fù)制不能進(jìn)行控制，無所謂能與不能，而需要對(duì)基本人權(quán)進(jìn)行考量。

　　復(fù)制的第二個(gè)特征可以認(rèn)為是非獨(dú)創(chuàng)性，即行為不產(chǎn)生新的作品，沒有知識(shí)增量，而只是原作的簡(jiǎn)單重復(fù)。從著作權(quán)法的一般原理看，獨(dú)創(chuàng)性是受著作權(quán)法保護(hù)作品的基本條件和特征，這一特征也是區(qū)分利用他人作品的合法性與非法行為的分水嶺。在著作權(quán)司法實(shí)踐中，衡量被告作品是否構(gòu)成對(duì)原告作品的剽竊、抄襲往往需要判斷被告是如何再現(xiàn)原告作品的。如果以非獨(dú)創(chuàng)性的方式再現(xiàn)，會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成剽竊、抄襲。這里的以非獨(dú)創(chuàng)性方式再現(xiàn)，就存在從原告作品那里進(jìn)行復(fù)制的問題。因此，復(fù)制的非獨(dú)創(chuàng)性特征不僅具有理論意義，而且對(duì)于著作權(quán)司法實(shí)踐中處理著作權(quán)糾紛案件也具有指導(dǎo)價(jià)值。

　　復(fù)制的第三個(gè)特征可以認(rèn)為是競(jìng)爭(zhēng)性，由于復(fù)制再現(xiàn)了原作的表現(xiàn)形式，原作和復(fù)制件就會(huì)產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，無論復(fù)制的質(zhì)量如何，至少使用復(fù)制件可以實(shí)現(xiàn)原作的基本功能，至于是原作的全部功能還是部分功能在所不問。認(rèn)識(shí)復(fù)制具有競(jìng)爭(zhēng)性這一特性，有助于理解現(xiàn)實(shí)生活中“盜版”一類的著作權(quán)侵權(quán)行為的危害性：盜版是非法復(fù)制、發(fā)行作品的行為，盜版的結(jié)果是直接以盜版作品替代了原作（被盜版作品），使著作權(quán)人的市場(chǎng)份額受到侵權(quán)。

　　復(fù)制的第四個(gè)特征可以認(rèn)為是受眾與作品的非直接接觸性，即復(fù)制強(qiáng)調(diào)的是原作與復(fù)制件所具有的沿襲傳承關(guān)系，而不直接表現(xiàn)為作品的傳播。顯然，從平面到立體的復(fù)制不具有功能替代性，建筑物不可能替代設(shè)計(jì)圖的功能，但是從政策考量，任由復(fù)制會(huì)產(chǎn)生反激勵(lì)效果，所以有些國家的立法規(guī)定根據(jù)設(shè)計(jì)圖的施工屬于復(fù)制，這可以認(rèn)為是一種準(zhǔn)復(fù)制行為。因?yàn)楣δ茏髌返膬r(jià)值就在于實(shí)用，實(shí)用的基本點(diǎn)與復(fù)制的基礎(chǔ)性相互對(duì)應(yīng)，而且立法的專門強(qiáng)調(diào)也似乎表明這種行為只能援用復(fù)制規(guī)制的特性。但是，《伯爾尼公約》規(guī)定的錄音錄像則滿足這四個(gè)特征。1993年《香港法律改革委員會(huì)研究報(bào)告書》針對(duì)“機(jī)械復(fù)制權(quán)”作出如下定義：[12]它是指文學(xué)、戲劇，而最普遍是音樂作品的版權(quán)擁有人有權(quán)灌錄或批準(zhǔn)他人灌錄其作品。這種權(quán)利包括授權(quán)進(jìn)行任何形式灌錄活動(dòng)，灌錄媒體包括影碟（例如：激光碟）、錄帶（例如：卡式錄音帶、卡式錄像帶、影片原聲帶），也包括直接將電碼輸入可儲(chǔ)存及可重新顯現(xiàn)所錄聲音的電子線路（例如：手表、電子游戲機(jī)），該定義緊密結(jié)合固定性和替代性特征，體現(xiàn)了對(duì)復(fù)制內(nèi)涵的精準(zhǔn)把握。

　　通常，按照作品復(fù)制方式的不同，復(fù)制可以分為三類：第一種是不改變作品載體或者不改變?cè)髌返捏w現(xiàn)方式的復(fù)制；第二種是將作品由無載體變?yōu)橛休d體或者固定在有形載體上的復(fù)制；第三種是將作品由二維圖形變成三維圖形或者將三維圖形變成二維圖形的復(fù)制。[13]實(shí)際上，第一、二種屬于典型的復(fù)制行為，應(yīng)該列入法定的復(fù)制權(quán)范疇，而第三種則只能屬于準(zhǔn)復(fù)制行為。這是因?yàn)殡S著著作權(quán)客體的擴(kuò)張，為保護(hù)作品的實(shí)際利益不得不突破復(fù)制的固有內(nèi)涵這一本體領(lǐng)域而反射到新的保護(hù)領(lǐng)域和保護(hù)模式上。

　　二、復(fù)制性質(zhì)的二維認(rèn)知模式

　　可以說，復(fù)制是認(rèn)識(shí)著作權(quán)法的一個(gè)視窗，深刻認(rèn)識(shí)復(fù)制概念對(duì)于理解整個(gè)著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)原則、對(duì)于把握著作權(quán)法的精髓，具有非常重要的作用。復(fù)制是一個(gè)爭(zhēng)議頗多的概念，可以從多維度進(jìn)行認(rèn)識(shí)。著作權(quán)制度作為激勵(lì)知識(shí)創(chuàng)造的必要手段必然鼓勵(lì)作者創(chuàng)新，而非經(jīng)創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)產(chǎn)生的成果與原作或直接或?qū)嵸|(zhì)上相似，不會(huì)增進(jìn)思想，也不會(huì)產(chǎn)生新的表達(dá)手段，必然落入原作的勢(shì)力范圍或者公有領(lǐng)域，所以可以從非獨(dú)創(chuàng)性的角度來認(rèn)識(shí)復(fù)制。從復(fù)制方式和復(fù)制權(quán)利范圍的歷史演變看，復(fù)制的每一次擴(kuò)張均遵循利益的衡平，保證新的技術(shù)條件下合理分配作品利益。通常，賦予著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的目的在于發(fā)生利益產(chǎn)權(quán)化的激勵(lì)效果，而復(fù)制件會(huì)在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)與原件產(chǎn)生完全替代，復(fù)制權(quán)人的市場(chǎng)利益必然會(huì)遭受損害，所以也可以從競(jìng)爭(zhēng)的角度來認(rèn)識(shí)復(fù)制。

　?。ㄒ唬┓仟?dú)創(chuàng)性

　　獨(dú)創(chuàng)性是作品的保護(hù)要素之一，也是著作權(quán)法中比較重要的概念。獨(dú)創(chuàng)性與新穎性不同，它更主要的體現(xiàn)為主觀判斷，即由作者觀之，這一作品源于自己的獨(dú)立勞動(dòng)，至少增加了不可約減的內(nèi)容，在一定程度上反映了作者的智力或者個(gè)性。主觀性增加了獨(dú)創(chuàng)性的判斷難度，有些國家不指明或者解釋獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，有些國家提出判斷標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)試圖廓清其含義或以認(rèn)為是意義相同的表達(dá)方式替代這個(gè)詞。[14]甚至，美國有學(xué)者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性是一個(gè)虛妄的概念，它需要借助于公共領(lǐng)域才能辨識(shí)。在英美法系國家的最初立法中，獨(dú)創(chuàng)性只是解決作品來源以區(qū)別作品歸屬的一個(gè)重要條件，作品創(chuàng)作程度的高低是一個(gè)參考因素；作品所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)價(jià)值是作品獲得保護(hù)的預(yù)設(shè)，左右著立法者的潛意識(shí)。[15]在大陸法系，由于受到人格價(jià)值觀的深刻影響，獨(dú)創(chuàng)性概念不僅包含量的規(guī)定性，還蘊(yùn)含質(zhì)的高度。作品必須是作者經(jīng)過思考、分析、綜合等思維過程，主觀與客觀相互作用的結(jié)果，在量上增加了創(chuàng)造性成分，同時(shí)也要反映作者的思想、感情等個(gè)性因素，具有一定的創(chuàng)作高度。[16]當(dāng)然，隨著兩大法系的融合，獨(dú)創(chuàng)性概念也有折衷趨勢(shì)。

　　獨(dú)創(chuàng)性的主觀標(biāo)準(zhǔn)容易滋生恣意妄為和盲從的危險(xiǎn)，不利于司法實(shí)踐中統(tǒng)一尺度，也降低了人們的法律預(yù)期。雖然主觀性已經(jīng)成為國際公認(rèn)的判斷尺度，而且成為作品與發(fā)明的重要區(qū)別之一，但是對(duì)獨(dú)創(chuàng)性仍然可以從客觀的角度來認(rèn)識(shí)。從文藝創(chuàng)作理論來看，創(chuàng)作活動(dòng)是運(yùn)用心智的過程，一般都有醞釀階段、思想情感白熱化階段，還有一段斟酌修改階段。白熱化階段是文藝創(chuàng)作活動(dòng)的高峰，這是一種聚精會(huì)神的狀態(tài)，通常專注于形象思維上。但是人作為一個(gè)整體，除了具有形象思維能力外，還具有抽象思維和邏輯推理能力，在醞釀或者準(zhǔn)備階段和作品形成后斟酌修改階段，形象思維和抽象思維則常常交叉適用。[17]根據(jù)辯證唯物主義的觀點(diǎn)，人從客觀世界中得到發(fā)展，客觀世界得到充分發(fā)展也需要人的充分發(fā)展，這可以充分解釋知識(shí)的積累和傳承特質(zhì)。具體而言，人們根據(jù)先前的實(shí)踐或者經(jīng)驗(yàn)收集素材利用形象思維進(jìn)行加工整理，再利用抽象思維和推理能力形成自己的看法、觀點(diǎn)和主張，然后再運(yùn)用形象思維創(chuàng)造出一個(gè)對(duì)象世界，根據(jù)這個(gè)觀念來制造，整個(gè)創(chuàng)作過程的智力性或者個(gè)性就體現(xiàn)在這一過程中?？梢哉f，作品是主觀客觀化的產(chǎn)物，作品獨(dú)創(chuàng)性就表現(xiàn)在主觀客觀化中。復(fù)制則缺少類似的主觀客觀化過程。復(fù)制表現(xiàn)為對(duì)客觀世界或者相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)成果的仿造或者模仿，在復(fù)制者的頭腦中沒有思維鏈條，更具有客觀再現(xiàn)的性質(zhì)。剽竊雖然存在著形象思維，但是卻缺少抽象思維和邏輯推理過程，其表達(dá)方式和結(jié)論并沒有經(jīng)過頭腦檢驗(yàn)。因此，從心理上看，復(fù)制和創(chuàng)作的關(guān)鍵區(qū)別在于思維過程的性質(zhì)。一般意義上，判斷作品獨(dú)創(chuàng)與否可以考慮以下幾個(gè)方面：一是思維過程通常會(huì)保持前后流暢，所以作品的整體結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為前后一致性；二是思維過程需要形象思維、抽象思維和邏輯推理相互結(jié)合，所以表現(xiàn)作品的符號(hào)是經(jīng)過加工處理的；三是思維過程是實(shí)踐活動(dòng)，所以作品是對(duì)已有知識(shí)進(jìn)行綜合、分析、演繹和創(chuàng)新后的表達(dá)。

　　由于著作權(quán)制度蘊(yùn)含維持公共領(lǐng)域和專有領(lǐng)域利益平衡的政策目標(biāo)，作品性質(zhì)不同，公共領(lǐng)域與專有領(lǐng)域的界限不會(huì)整齊劃一，利益平衡點(diǎn)不完全一致，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求也就不同。作品通常有藝術(shù)作品、事實(shí)作品和功能作品之分。藝術(shù)作品選材靈活多樣，創(chuàng)作空間自由，布局謀篇全在乎心，常常是表達(dá)作者個(gè)性的成果，具有相對(duì)的藝術(shù)性和審美目標(biāo)，其獨(dú)創(chuàng)性要求一般較高。事實(shí)作品通常是對(duì)事實(shí)材料的收集、整理和傳播，其額頭的汗水大于思維創(chuàng)造，雖然事實(shí)信息的表達(dá)可以有所創(chuàng)新，但是內(nèi)容決定形式，其自由空間相對(duì)狹小，有些表達(dá)還具有唯一性，所以重復(fù)再現(xiàn)不可避免。而且對(duì)事實(shí)作品賦權(quán)也需要考慮社會(huì)政策，事實(shí)材料均存在于公共領(lǐng)域，賦予其過強(qiáng)的控制權(quán)會(huì)侵奪公共知識(shí)吞噬公共領(lǐng)域。功能作品的主要價(jià)值在于實(shí)用—或描述或構(gòu)建空間結(jié)構(gòu)、數(shù)字組合等，具有實(shí)踐指向性，比如工程設(shè)計(jì)圖、計(jì)算機(jī)軟件等。在事實(shí)作品和功能作品的表達(dá)形式上，可供選擇的范圍常常有限。隨著功能作品的發(fā)展，美國在司法實(shí)踐中發(fā)展出了“唯一結(jié)果原則”，即指定兩個(gè)或者以上的人通過獨(dú)立方式來創(chuàng)作作品，如果作品與原作在表達(dá)方式上完全相同或者具有高度相似性，那么可以認(rèn)為任何人進(jìn)行表達(dá)只能有唯一結(jié)果，作為表達(dá)思想的唯一結(jié)果，任何人對(duì)此不具有專有性。“唯一結(jié)果原則”是在特殊情況下對(duì)公共領(lǐng)域的維護(hù)，對(duì)保障表達(dá)自由具有重要意義，因而此類表達(dá)不受復(fù)制權(quán)控制。但是，“史料無版權(quán)”，史料的表達(dá)形式仍具有獨(dú)創(chuàng)性，作者仍可以對(duì)事實(shí)領(lǐng)域內(nèi)的歷史地理、人物傳記、科學(xué)素材等客觀內(nèi)容的主觀表達(dá)形式享有復(fù)制權(quán)。英美等國家的判例曾有類似態(tài)度，比如“巴頓傳記案”、“安徒生傳記案”、“命運(yùn)之矛案”等。[18]

　　當(dāng)然，運(yùn)用非獨(dú)創(chuàng)性來判斷復(fù)制還需要如下前提：第一，原作屬于版權(quán)作品，只有非獨(dú)創(chuàng)性地再現(xiàn)他人享有著作權(quán)的作品才能構(gòu)成復(fù)制；第二，對(duì)于原作的非獨(dú)創(chuàng)性再現(xiàn)落入了原作的專有領(lǐng)域，對(duì)于原作所蘊(yùn)含的思想和事實(shí)等的再現(xiàn)并不會(huì)侵犯到原作的著作權(quán)，這是思想與表達(dá)二分法的基本含義。

　?。ǘ└?jìng)爭(zhēng)性

　　著作權(quán)制度的激勵(lì)論以賦予作者對(duì)作品市場(chǎng)價(jià)值的控制或者專有來酬報(bào)作者?？梢哉f，所有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)項(xiàng)的設(shè)計(jì)均以此為原則，將公共產(chǎn)品利益內(nèi)部化。技術(shù)進(jìn)步帶來的利益正外部性，均為新的權(quán)項(xiàng)所涵攝，以維護(hù)利益內(nèi)部化的有效性。法律劃定的范圍使作者的利益在應(yīng)然狀態(tài)上得到充分保護(hù)。因此，在著作權(quán)領(lǐng)域，作者與使用者在法律的主持下形成了買賣市場(chǎng)，作者作為作品的出售者始終享有完整利益。

　　從作品的市場(chǎng)環(huán)境來看，現(xiàn)代版權(quán)制度天生承載著保護(hù)作者利益，控制復(fù)制者與之競(jìng)爭(zhēng)的功能。作品的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)可以劃分為生產(chǎn)市場(chǎng)和流通市場(chǎng)。作品生產(chǎn)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)是隨著演繹權(quán)保護(hù)的出現(xiàn)而得到合理解決的。在19世紀(jì)中葉以前，法院審理著作權(quán)案件的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)是，如果被告的使用行為在一定的環(huán)境下取代了市場(chǎng)上的消費(fèi)者對(duì)作者原創(chuàng)作品的需要，他人重新使用作者的表達(dá)則是妨礙了作者受合法保護(hù)的利益。在早先標(biāo)準(zhǔn)上，被告的重新使用將會(huì)替代或者延緩原告作品復(fù)制品的銷售市場(chǎng)或?qū)嵸|(zhì)性代替原作就會(huì)認(rèn)為是侵權(quán)。后來國外法院的司法實(shí)踐發(fā)展出了通過調(diào)查方式證明相似性的判斷方法。[19]實(shí)際上，這種相似性是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)替代的一個(gè)更深刻的解釋而已。隨著技術(shù)發(fā)展出現(xiàn)了新的演繹方式，但是在激勵(lì)和接近的平衡上，技術(shù)的影響并不強(qiáng)烈。流通市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)則隨著技術(shù)的發(fā)展遞增式加劇。“在以刀刻手抄方式復(fù)制創(chuàng)作成果的年代，不會(huì)出現(xiàn)‘版權(quán)’這種民事權(quán)利。因?yàn)閺?fù)制者艱難的復(fù)制活動(dòng)不可能生產(chǎn)批量復(fù)制品為自己營利，創(chuàng)作者也就沒有必要控制這種復(fù)制活動(dòng)。”[20]在印刷技術(shù)出現(xiàn)之前，對(duì)作品的控制完全可以被對(duì)物或者載體的控制所替代，這也是效力最強(qiáng)的控制方式。在這種情形下，如果可以，作者獲得利益的方式只能是公示載體，只有將載體提供給復(fù)制者才會(huì)獲得收益。隨著印刷技術(shù)的出現(xiàn)，作品的復(fù)制方式被便利地控制在出版商手中，作者可以通過授權(quán)印刷或者銷售復(fù)制件而獲利。模擬技術(shù)出現(xiàn)后，復(fù)印和錄音錄像技術(shù)使得出版商控制復(fù)制件的局面被打破，雖然模擬技術(shù)上減損復(fù)制件的質(zhì)量，但是作者通過出售復(fù)制件來獲利的模式已經(jīng)受到了很大沖擊，在市場(chǎng)上出現(xiàn)了不經(jīng)許可直接制作復(fù)制件的競(jìng)爭(zhēng)者。此時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)者不需要有營利目的，而只具有替代購買行為獲得作品全部內(nèi)容或者核心內(nèi)容的目的即可。到了數(shù)字時(shí)代，直接改善了復(fù)制件的質(zhì)量，使得原件與復(fù)制件幾無差別，數(shù)字存儲(chǔ)作品甚至絲毫無損，“萬人出版者”時(shí)代形成了完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，作者出售復(fù)制件的優(yōu)勢(shì)完全不存在，有時(shí)反而會(huì)成為信息交流的桎梏。在數(shù)字作品的流通市場(chǎng)上，失去對(duì)作品載體進(jìn)行控制的權(quán)利人和容易以復(fù)制獲得作品的使用人成為利益競(jìng)爭(zhēng)者，賦予權(quán)利人對(duì)數(shù)字環(huán)境的復(fù)制權(quán)會(huì)阻礙公眾在傳統(tǒng)模式下所享有的接近自由，而完全開放的市場(chǎng)也會(huì)造成權(quán)利人利益的巨大損失。因此，作品的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)從先前的生產(chǎn)市場(chǎng)主導(dǎo)轉(zhuǎn)變到流通市場(chǎng)主導(dǎo)。

　　在流通市場(chǎng)上，作品的占有效力越來越制度化，作者的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)越來越依賴法制環(huán)境，制度性權(quán)利的尊重程度與競(jìng)爭(zhēng)的激烈程度呈負(fù)相關(guān)。復(fù)制權(quán)本質(zhì)上可以認(rèn)為是一種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，技術(shù)發(fā)展帶來的劇烈競(jìng)爭(zhēng)和利益失衡只能在法律的框架內(nèi)得以回復(fù)。由于作品的傳播是其最主要的使用方式或者是作品發(fā)揮最佳價(jià)值的方式所在，在性質(zhì)上，作者復(fù)制權(quán)帶來的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)潛在地變?yōu)閷?duì)復(fù)制者的征收權(quán)。復(fù)制行為實(shí)際上侵犯了著作權(quán)人的征收權(quán)。在這一方面，演繹權(quán)更多的是一種利益共享權(quán)，未經(jīng)同意的演繹實(shí)際上侵犯了利益的分配權(quán)。從競(jìng)爭(zhēng)視角來理解復(fù)制權(quán)中的復(fù)制，復(fù)制就是在消費(fèi)市場(chǎng)上與著作權(quán)人形成競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)的作品再現(xiàn)形式，或者說是侵犯了征收權(quán)的利用形式。

　　這種競(jìng)爭(zhēng)性的認(rèn)識(shí)在立法文件和司法中也可以得到印證。合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無論是美國確立的“四步法”，還是《伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）建議的“三步法”均反映了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)合理性判斷的影響，是否構(gòu)成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是使用合理與否的分水嶺。例如，《伯爾尼公約》規(guī)定，以任何方式和采取任何形式復(fù)制，但是在某些特殊情況下，只要這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用也不致無故危害作者的合法利益的，可以認(rèn)為是對(duì)復(fù)制的限制。實(shí)質(zhì)上，將損害作者利益的復(fù)制行為排除在合理使用之外而納入復(fù)制權(quán)的控制范圍就是從作者利益保護(hù)的角度來認(rèn)識(shí)的。在市場(chǎng)模式下，這種損害常常表現(xiàn)為競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的喪失?！恫疇柲峁s》的定義是從競(jìng)爭(zhēng)的角度來反面闡釋復(fù)制的內(nèi)容的。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》也吸收了《伯爾尼公約》的判斷原則。在王蒙等訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司版權(quán)侵權(quán)案中，[21]法院從數(shù)字化作品的使用傳播角度來認(rèn)定侵權(quán)行為，并認(rèn)為數(shù)字化方式不產(chǎn)生新的作品，為認(rèn)識(shí)數(shù)字化的性質(zhì)提供了正當(dāng)說明?？梢哉J(rèn)為這是競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制在網(wǎng)絡(luò)空間的恰當(dāng)、合理的運(yùn)用。

　　三、復(fù)制方式擴(kuò)展與復(fù)制權(quán)

　　充分把握和認(rèn)識(shí)復(fù)制權(quán)所包含的復(fù)制內(nèi)涵，對(duì)正確鑒別與技術(shù)的發(fā)展息息相關(guān)的復(fù)制方式具有重要價(jià)值?，F(xiàn)在，復(fù)制方式演進(jìn)表現(xiàn)在如下三方面：實(shí)用作品是審美藝術(shù)與生產(chǎn)工藝的結(jié)合，在產(chǎn)品的造型藝術(shù)逐漸表現(xiàn)出市場(chǎng)價(jià)值時(shí)，作品的同形復(fù)制利益逐漸式微，而異形復(fù)制則表現(xiàn)出激烈的利益競(jìng)爭(zhēng)，在著作權(quán)框架內(nèi)解決利益保護(hù)問題只能借助復(fù)制范圍的適度擴(kuò)張。數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)帶來了復(fù)制方式的革命，傳統(tǒng)復(fù)制的目的性逐漸被技術(shù)性所代替，復(fù)制成為數(shù)字環(huán)境下接近作品的必經(jīng)步驟和方式。同時(shí)，在數(shù)字環(huán)境下，根據(jù)用戶的瀏覽指令，計(jì)算機(jī)自身需要將信息暫時(shí)存儲(chǔ)在內(nèi)存中才能提供瀏覽服務(wù)，技術(shù)上的臨時(shí)復(fù)制成為與永久復(fù)制存在不同的復(fù)制形式，這種純粹技術(shù)性的臨時(shí)復(fù)制會(huì)良莠不分，造成侵權(quán)作品的擴(kuò)散，在強(qiáng)保護(hù)主義者看來，產(chǎn)生了新的規(guī)制需求。

　?。ㄒ唬耐螐?fù)制到異形復(fù)制

　　所謂同形復(fù)制是指不改變作品載體形式或者表達(dá)方式再現(xiàn)作品的樣態(tài)，比如通過聲音形式表達(dá)的口述作品被錄制，雖然載體經(jīng)歷了從無到有的過程，但是口述作品的表達(dá)方式并沒有改變，仍然屬于聲音形式，屬于同形復(fù)制。否則，由于作品載體形式或者表達(dá)方式發(fā)生變化，作品的再現(xiàn)就顯示出新的符號(hào)特征，如根據(jù)建筑設(shè)計(jì)圖施工、建造建筑物，設(shè)計(jì)圖的表達(dá)形式是抽象線條，而建筑物則需要真實(shí)質(zhì)料，兩者就存在不同。這種復(fù)制過程需要人的智力投入，因此在復(fù)制認(rèn)定上存在不同意見。我國1990年《著作權(quán)法》規(guī)定的復(fù)制方式包括“印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等”，并認(rèn)為“按照工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所稱的復(fù)制”，只是可以依據(jù)該法第7條的規(guī)定，“適用專利法、技術(shù)合同法等法律的規(guī)定”。在2001年修改著作權(quán)法時(shí)，將臨摹從復(fù)制方式中刪除，這是因?yàn)榕R摹的情況比較復(fù)雜，有的是復(fù)制，有的是創(chuàng)作，必須區(qū)別對(duì)待，不能都認(rèn)為是復(fù)制。同時(shí)，將按照設(shè)計(jì)圖進(jìn)行施工、生產(chǎn)不屬于復(fù)制的條款規(guī)定刪除，其理由是“修改后的著作權(quán)法在作品類別中增加了‘建筑作品’，建筑物本身成了作品，未經(jīng)許可使用他人享有著作權(quán)的建筑設(shè)計(jì)圖進(jìn)行施工建造侵犯著作權(quán)，因此，規(guī)定按照設(shè)計(jì)圖進(jìn)行施工不屬于復(fù)制顯然是不合適的。”[22]但是，在解釋復(fù)制權(quán)時(shí)，釋義又認(rèn)為：從著作權(quán)立法例來看，對(duì)于復(fù)制有狹義與廣義兩種解釋。狹義的復(fù)制是指印刷、復(fù)印、拓印、翻拍、錄音、錄像等，這是一般國家的著作權(quán)法都承認(rèn)的。廣義的復(fù)制還包括了按照設(shè)計(jì)圖制作建筑、雕塑等立體作品，有些國家或者地區(qū)的著作權(quán)法中也規(guī)定了這種復(fù)制。而我國《著作權(quán)法》采用的是狹義的復(fù)制概念。所以，我國關(guān)于異形復(fù)制的態(tài)度并不清楚，至少從釋義的角度來看自相矛盾。學(xué)界對(duì)此也存在不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于修改后的《著作權(quán)法》明確增加了建筑作品的保護(hù)，將建筑物本身納入了著作權(quán)的保護(hù)范圍，因此應(yīng)作肯定回答。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，上述行為不屬于復(fù)制，但仍然是侵害著作權(quán)的行為。[23]相比之下，日本學(xué)者的解釋更能說明這種異形復(fù)制的產(chǎn)業(yè)應(yīng)用目的：如果規(guī)定復(fù)制權(quán)僅及于其圖紙的再制，不及于根據(jù)圖紙筑造的建筑物，則對(duì)建筑作品的保護(hù)限定得太厲害了，因此，《版權(quán)法》對(duì)建筑作品做了特別規(guī)定，擴(kuò)大了復(fù)制權(quán)的所及范圍。[24]從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義的視角看，對(duì)一種全新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，要驗(yàn)證其合理性最好的方法是進(jìn)行“反證”，要驗(yàn)證現(xiàn)實(shí)尚未存在的新知識(shí)產(chǎn)權(quán)能有效地增加社會(huì)福祉是困難的，但要驗(yàn)證缺乏這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)社會(huì)福祉造成的傷害則相對(duì)比較容易。[25]復(fù)制權(quán)的合理性也是如此。建筑設(shè)計(jì)圖類作品屬于實(shí)用作品，其實(shí)用目的遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于平面復(fù)制控制權(quán)所帶來的利益，保護(hù)異形復(fù)制的目的就在于滿足該類作品利益內(nèi)在化的需要。

　　但是，對(duì)這種合理性還需要解決兩個(gè)疑問：一是動(dòng)畫作品、建筑設(shè)計(jì)圖等具有實(shí)用目的的作品本身必須達(dá)到著作權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。否則，對(duì)公有領(lǐng)域的作品進(jìn)行異形復(fù)制，并不屬于著作權(quán)法上的復(fù)制行為，因?yàn)閷?shí)用作品本身并沒有包含值得內(nèi)化的利益。質(zhì)言之，“這種施工、建造行為如果不涉及對(duì)作品的美學(xué)思想或者藝術(shù)成分的表述，而只是技術(shù)手段的運(yùn)用，其結(jié)果是產(chǎn)生出工業(yè)產(chǎn)品，則不是從平面到立體的行為。”[26]二是該類作品包含的利益尺度需要有一個(gè)明確界定。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，學(xué)界對(duì)非物質(zhì)性或者無形性或者有形無體[27]這一特征具有較高認(rèn)同，即作品作為一種抽象存在只能被感知，而不能被實(shí)際占有。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體載體與客體價(jià)值具有游離關(guān)系，既不能從載體的存在來確定權(quán)利所在，也不能根據(jù)該知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的存在來確定權(quán)利所在。[28]正是價(jià)值的游離性，作品利益范圍才具有無限擴(kuò)大趨勢(shì)。如果從市場(chǎng)角度看，利益范圍必須維持在競(jìng)爭(zhēng)邊界，在鼓勵(lì)創(chuàng)造這一高水平的競(jìng)爭(zhēng)限度內(nèi)允許利益控制。否則，則會(huì)產(chǎn)生市場(chǎng)壟斷或者激勵(lì)不足的失衡效果。對(duì)此，可以借用澳大利亞1968年《著作權(quán)法》確定的判斷同一性的“第三人”標(biāo)準(zhǔn)。

　　由此擴(kuò)及到的異形復(fù)制還有從立體到平面和從立體到立體的復(fù)制等特殊情況。從立體到平面的復(fù)制主要針對(duì)攝影而言，該復(fù)制形態(tài)很少被認(rèn)為是承載法律利益的復(fù)制形式，其主要原因在于：一是在將立體作品再現(xiàn)為平面作品時(shí)常常需要攝影師付諸自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)。[29]二是作品的平面再現(xiàn)在功能上通常不會(huì)產(chǎn)生利益的競(jìng)爭(zhēng)性，對(duì)雕塑、雕刻等作品的攝影并不會(huì)代替作品本身，也不會(huì)侵占作品本身的實(shí)際利益，反而攝影作品的傳播擴(kuò)大了雕塑、雕刻作品的價(jià)值，對(duì)雕塑、雕刻作品具有反射力。三是不認(rèn)為復(fù)制在于思想與表達(dá)二分，更深刻地說是不會(huì)影響產(chǎn)業(yè)發(fā)展和正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。澳大利亞法曾規(guī)定立體到平面為復(fù)制行為，在1988年曾發(fā)生歐斯曼訴曼克索夫婦、曼克索公司及卡魯索的建筑作品侵權(quán)案，[30]法院最終以思想表達(dá)二分為基礎(chǔ)認(rèn)定卡魯索吸收的“特使系列2號(hào)”公寓的建筑風(fēng)格屬于思想范疇，從而保護(hù)了建筑產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。從立體到立體的復(fù)制通常針對(duì)雕塑，可以說從我國《著作權(quán)法》規(guī)定的客體來看，這種復(fù)制形式除雕塑外尚無它例。這種雕塑可以通過模具等工業(yè)化生產(chǎn)方式大量生產(chǎn)，如果一種具有審美意義或者藝術(shù)成分的雕塑作品被其他人利用進(jìn)行規(guī)?；a(chǎn)，那么無疑會(huì)造成作品的正外部性，影響允許權(quán)利人控制市場(chǎng)的利益帶來的激勵(lì)。但是，如果是單獨(dú)的手工雕塑，則會(huì)因?yàn)橹谱髡叩牟煌a(chǎn)生不同價(jià)值，不能認(rèn)為是復(fù)制行為，對(duì)于仿冒雕塑只可以通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)來規(guī)制。

　?。ǘ哪康膹?fù)制到自發(fā)復(fù)制

　　所謂目的復(fù)制是指在主觀上對(duì)再現(xiàn)作品的行為有明確心理認(rèn)知和預(yù)期效果，復(fù)制的目的就是產(chǎn)生替代性后果，這是促使行為人搭便車的利益趨向。在有形載體世界，“復(fù)制是一種公開并有明顯意圖的行為”，[31]任何人都不可能僅僅是由于技術(shù)原因或者偶然機(jī)會(huì)而完整復(fù)制作品。一旦決定復(fù)制一件作品，則常常需要事先思考和審慎決定，對(duì)復(fù)制的利益得失有清楚認(rèn)識(shí)和衡量。因此，目的復(fù)制有主客觀相結(jié)合的特征，復(fù)制一本書的目的就是為了避免購買該書，從而節(jié)省自己的成本。

　　所謂自發(fā)復(fù)制是指為合理接近作品對(duì)其不可或缺的再現(xiàn)，復(fù)制是技術(shù)上的自發(fā)產(chǎn)物。在有形載體世界，對(duì)載體的控制意味著對(duì)作品信息的控制，而由于數(shù)字技術(shù)的發(fā)達(dá)，產(chǎn)生了爆炸式的信息擴(kuò)散現(xiàn)象。從來幾乎由信息業(yè)獨(dú)占的信息制作、發(fā)送能力，已經(jīng)向人民大眾開放，“萬人出版者的時(shí)代”已經(jīng)到來。[32]復(fù)制技術(shù)的獨(dú)占性被網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的普及打破，作品的復(fù)制與出版發(fā)行緊密聯(lián)系在一起，使用者為獲得數(shù)字信息必須從其他計(jì)算機(jī)上復(fù)制相關(guān)信息，作品的復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)傳輸幾乎同時(shí)完成，作者、出版者與使用者身份具有交互性，作者對(duì)作品的控制力極度減弱。在網(wǎng)絡(luò)空間，合理使用與非法復(fù)制處于同一技術(shù)框架協(xié)議內(nèi)，合法復(fù)制件和非法復(fù)制件充斥其間，根據(jù)用戶指令從遠(yuǎn)方聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)上復(fù)制的信息根本無法辨別權(quán)屬。而且，用戶指令與技術(shù)復(fù)制在主觀上并沒有直接關(guān)聯(lián)，用戶對(duì)于指令的后果沒有明確的復(fù)制目的和效果認(rèn)識(shí)，質(zhì)言之，用戶不會(huì)根據(jù)指令而辨識(shí)復(fù)制內(nèi)容的合法性。隨著技術(shù)發(fā)展，出于提高CPU性能和運(yùn)算速度的需要，系統(tǒng)緩存逐步發(fā)展，二級(jí)緩存的容量更是表現(xiàn)CPU性能的關(guān)鍵之一，臨時(shí)復(fù)制作為新的自發(fā)復(fù)制方式出現(xiàn)了。緩存的工作原理是當(dāng)CPU需要讀取數(shù)據(jù)時(shí)，首先從運(yùn)算速度較快的緩存中搜索數(shù)據(jù)，只有緩存中不存在的數(shù)據(jù)才會(huì)從內(nèi)存中讀取。所以，系統(tǒng)緩存中會(huì)暫時(shí)存儲(chǔ)先前瀏覽的數(shù)據(jù)信息，但這種存儲(chǔ)是計(jì)算機(jī)性能提高的必需手段。根據(jù)技術(shù)中立思想，該存儲(chǔ)不應(yīng)因?yàn)榧夹g(shù)本身而被認(rèn)定為侵權(quán)復(fù)制。當(dāng)然，不是所有數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制均屬于自發(fā)復(fù)制，比如從網(wǎng)絡(luò)下載享有版權(quán)的音樂作品則屬于有侵權(quán)故意的目的復(fù)制。

　　由于目的復(fù)制和自發(fā)復(fù)制的劃分，判斷復(fù)制行為的責(zé)任承擔(dān)則變得復(fù)雜起來。根據(jù)侵權(quán)法的一般原理，“使人負(fù)損害賠償?shù)模皇且驗(yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一般的淺顯明白”，[33]該名言充分表現(xiàn)了當(dāng)時(shí)侵權(quán)法的主體思潮即過失責(zé)任主義。雖然當(dāng)代侵權(quán)法吸收了社會(huì)保險(xiǎn)理論，但是侵權(quán)法的基石仍然是主觀過錯(cuò)。我國剛剛出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》也確立了過錯(cuò)歸責(zé)原則。在目的復(fù)制的情況下，行為人的主觀目的非常明顯，具備侵犯著作權(quán)的故意和行為，很難主張侵權(quán)豁免。而在自發(fā)復(fù)制的情況下，復(fù)制行為的產(chǎn)生純粹是技術(shù)原因，行為人對(duì)復(fù)制也不存在主觀認(rèn)知和目的性，如果行為人動(dòng)輒得咎，則無疑會(huì)侵犯人的自由領(lǐng)地，使個(gè)人自由與社會(huì)安全的平衡傾向于安全一方，但是過于偏重社會(huì)安全的客觀歸責(zé)后果恰恰會(huì)造成人人自危。人人要對(duì)非基于其自由意志決定的行為及其損害接受法律的制裁，顯然是對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)的藐視。

　　自發(fā)復(fù)制帶來的法律難題在于法律協(xié)調(diào)機(jī)制的困境。在數(shù)字環(huán)境下，復(fù)制與獲得作品緊密相連，對(duì)作品的接近以復(fù)制為基本前提，從接近的公益效果出發(fā)，參照傳統(tǒng)框架下的瀏覽模式，該復(fù)制行為不應(yīng)該由版權(quán)人控制。任何嚴(yán)格的控制行為均會(huì)妨礙正常接近，使得使用者在傳統(tǒng)框架下的利益喪失。比如嚴(yán)格的技術(shù)管理措施，使用者只有在支付許可費(fèi)用后才能接觸到作品。如果不賦予著作權(quán)人控制自發(fā)復(fù)制的權(quán)利，雖然不至于喪失所有在網(wǎng)絡(luò)傳播的數(shù)字作品，但是激勵(lì)機(jī)制缺失造成的創(chuàng)作資源極度稀缺也會(huì)阻礙整個(gè)社會(huì)福祉的增長。在網(wǎng)絡(luò)框架下，滿足對(duì)權(quán)利人的激勵(lì)目的和公眾接近的公益目標(biāo)，可以采取技術(shù)措施和法律機(jī)制尋求新的平衡點(diǎn)。

　?。ㄈ挠谰脧?fù)制到臨時(shí)復(fù)制

　　永久復(fù)制是指載體與作品的結(jié)合具有穩(wěn)定性，能夠滿足作品長期固定的需求的再現(xiàn)樣態(tài)。我國著作權(quán)法意義上的復(fù)制，限于以特定的方法和方式再現(xiàn)作品的行為，一般限于在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)作品，這種再現(xiàn)具有持久的穩(wěn)定性。[34]在印刷、拓印、復(fù)印等傳統(tǒng)的復(fù)制方式基礎(chǔ)上，隨著模擬時(shí)代的到來，出現(xiàn)了新的復(fù)制方式比如錄音錄像等，到了數(shù)字時(shí)代，出現(xiàn)了數(shù)字復(fù)制類型。國家版權(quán)局1999年12月9日發(fā)布的《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》第2條中明確規(guī)定將已有作品制成數(shù)字化作品屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為。通常的數(shù)字復(fù)制包括：以一定的技術(shù)手段將作品固定在磁盤、光盤、硬盤、閃存盤、芯片等存儲(chǔ)媒介中，將數(shù)字化作品上載或下載到計(jì)算機(jī)硬盤中等。這些復(fù)制形式都具有永久存儲(chǔ)的特征。

　　臨時(shí)復(fù)制是在計(jì)算機(jī)內(nèi)存儲(chǔ)器和緩存處理中出現(xiàn)的獲得、讀取、暫時(shí)存儲(chǔ)和短暫再現(xiàn)作品的技術(shù)現(xiàn)象，通常伴隨著計(jì)算機(jī)的關(guān)閉而自動(dòng)消除。用戶瀏覽網(wǎng)站網(wǎng)頁、系統(tǒng)緩存暫存先前瀏覽的網(wǎng)頁均屬于臨時(shí)復(fù)制。在臨時(shí)復(fù)制問題上，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的立場(chǎng)截然相反。發(fā)達(dá)國家認(rèn)為，臨時(shí)復(fù)制雖然存在時(shí)間短暫，但卻滿足固定性的要求，能夠借助于機(jī)械或者裝置被感知，屬于在計(jì)算機(jī)載體上的一次性復(fù)制，在數(shù)字環(huán)境存在自發(fā)復(fù)制的情況下，非法復(fù)制品的蔓延同樣會(huì)損害著作權(quán)人的利益。1995年美國信息基礎(chǔ)設(shè)施工作組的《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的報(bào)告》建議將包括臨時(shí)復(fù)制在內(nèi)的所有復(fù)制方式納入復(fù)制權(quán)范圍。2001年歐盟《版權(quán)指令》明確規(guī)定，復(fù)制包括以任何方式或者任何形式直接的或者間接的復(fù)制、永久的或暫時(shí)的復(fù)制，部分的或者整體的復(fù)制。發(fā)展中國家認(rèn)為，臨時(shí)復(fù)制屬于技術(shù)必然，是網(wǎng)絡(luò)空間得以架構(gòu)的前提，不會(huì)損害著作權(quán)人的利益，為了避免網(wǎng)絡(luò)空間被少數(shù)人控制的危險(xiǎn)，不應(yīng)該將臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制權(quán)范疇。《伯爾尼公約》并沒有規(guī)定臨時(shí)復(fù)制，但是《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》均指出，《伯爾尼條約》第9條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用于數(shù)字環(huán)境。而數(shù)字環(huán)境下的臨時(shí)復(fù)制行為如何適用，公約沒有規(guī)定，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家關(guān)于臨時(shí)復(fù)制的爭(zhēng)論在公約框架內(nèi)并沒有最終解決。

　　歐盟《版權(quán)指令》第5條規(guī)定，如果暫時(shí)復(fù)制是臨時(shí)或者偶然的，是某種技術(shù)過程所不可分割的和基本的組成部分，則認(rèn)為是復(fù)制權(quán)的限制或者例外。澳大利亞在2004年根據(jù)《澳大利亞-美國自由貿(mào)易協(xié)定》將臨時(shí)復(fù)制納入著作權(quán)范圍，但同時(shí)規(guī)定了臨時(shí)復(fù)制的例外情形。“很明顯，這一規(guī)定使得運(yùn)行未經(jīng)授權(quán)的作品（或盜版作品）產(chǎn)生暫時(shí)復(fù)制構(gòu)成了版權(quán)侵權(quán)。這意味著最終用戶在家中播放盜版DVD時(shí)會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，盡管他的行為并沒有任何商業(yè)目的；同時(shí)，最終用戶在家中瀏覽或者播放互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)信息也構(gòu)成侵權(quán)。”[35]臨時(shí)復(fù)制是否屬于復(fù)制權(quán)的爭(zhēng)論，其實(shí)際功能在于打擊盜版作品在網(wǎng)絡(luò)的傳播。因?yàn)椴徽撌浅姓J(rèn)臨時(shí)復(fù)制構(gòu)成復(fù)制權(quán)一部分的國家，還是承認(rèn)臨時(shí)復(fù)制合法化的國家，其最終的結(jié)果均會(huì)豁免合法使用作品的臨時(shí)復(fù)制行為，只是經(jīng)濟(jì)利益的不同較量造成了思路的分野。發(fā)達(dá)國家追究最終用戶的侵權(quán)責(zé)任，在發(fā)展中國家則是合法的。由于復(fù)制的廣泛性，追究最終用戶侵權(quán)責(zé)任使法律制度面臨最基本的挑戰(zhàn)：大眾在法律上是違法的，最終用戶沒有被追究責(zé)任成為權(quán)利人的恩惠。這顯然是法律霸權(quán)主義。

　　四、復(fù)制權(quán)的平衡機(jī)制

　　復(fù)制方式的突飛猛進(jìn)打破了復(fù)制權(quán)所包含的利益平衡，打造了復(fù)制權(quán)的強(qiáng)權(quán)色彩和內(nèi)部擴(kuò)張趨勢(shì)。按照傳統(tǒng)模式賦予復(fù)制權(quán)會(huì)使著作權(quán)人的控制力大大增強(qiáng)，侵犯公共領(lǐng)域。在著作權(quán)法中，美國判例不止一次地表明：著作權(quán)的公共利益目標(biāo)優(yōu)于個(gè)人利益目標(biāo)，因此有必要在制度上限制復(fù)制權(quán)。復(fù)制方式的多樣化擴(kuò)大了作品的利用形式，復(fù)制權(quán)與傳播權(quán)對(duì)復(fù)制方式的覆蓋出現(xiàn)了重疊，復(fù)制權(quán)內(nèi)化為傳播權(quán)的源權(quán)利，構(gòu)成對(duì)傳播權(quán)授予的阻礙，因此需要在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)項(xiàng)上實(shí)現(xiàn)均衡。

　?。ㄒ唬?fù)制權(quán)的制度限制

　　通常而言，對(duì)著作權(quán)的限制包括合理使用制度、法定許可制度、強(qiáng)制許可制度、權(quán)利窮竭制度、公共秩序保留與國家收購、有限期限保護(hù)制度及對(duì)精神權(quán)利的限制等內(nèi)容。隨著數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，這些制度，尤其是合理使用制度在作用發(fā)揮上呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)。

　　根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，合理使用制度分為私人復(fù)制、公務(wù)復(fù)制和社會(huì)復(fù)制等類型。在數(shù)字環(huán)境下，私人復(fù)制無論是出于個(gè)人欣賞的需要，利用技術(shù)從普通格式轉(zhuǎn)化為MP3格式，還是出于個(gè)人或者家庭目的錄制享有著作權(quán)的作品，無論是以復(fù)印或者照相方式復(fù)制整件作品，還是累計(jì)復(fù)制整件作品，從實(shí)質(zhì)上看對(duì)作者利益的影響已經(jīng)不再是微乎其微的了。應(yīng)當(dāng)說，“值得復(fù)制的就是值得保護(hù)的”，這種影響已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)著作權(quán)人的利益損害。西方國家在私人復(fù)制的限制上有逐漸嚴(yán)格趨勢(shì)。德國1985年的著作權(quán)法已經(jīng)將整本復(fù)制排除在合理使用的范圍之外，澳大利亞1980年著作權(quán)法修改草案要求“為教學(xué)目的而復(fù)印有版權(quán)的作品”者必須向作者付酬。[36]如前所述，復(fù)制權(quán)在性質(zhì)上是一種征收權(quán)。對(duì)于隱蔽的、普通的復(fù)制行為，這種征收可以進(jìn)行委托，自己享有向受托人的請(qǐng)求權(quán)，這是征收權(quán)向債權(quán)轉(zhuǎn)變的合法依據(jù)。按照這種模型，向印刷復(fù)印設(shè)備的制造商和使用人征收印刷版稅、向錄制設(shè)備的生產(chǎn)者征收錄制版稅的利益保護(hù)模式在私人復(fù)制被嚴(yán)格限制后作為新的法律策略應(yīng)運(yùn)而生。但是，這種著作權(quán)補(bǔ)償金制度在著作權(quán)人利益分配上的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一是其主要缺憾之一。在數(shù)字環(huán)境下，數(shù)字圖書館建設(shè)等社會(huì)復(fù)制的判斷也需要有嚴(yán)格的限定。對(duì)公益性圖書館而言，在對(duì)館藏文件進(jìn)行數(shù)字化時(shí)需要滿足準(zhǔn)備數(shù)字化的文字作品（特殊情況下可以是美術(shù)藝術(shù)作品，但不包括影視作品、錄音制品）來源合法、無數(shù)字化版本，無法通過商業(yè)途徑正常獲得等前提條件，為保存館藏作品或者學(xué)習(xí)研究或者局域網(wǎng)內(nèi)傳播或者非商業(yè)性目的，公益性圖書館專職工作人員或者學(xué)生、研究人員等在圖書館內(nèi)、教學(xué)課堂內(nèi)或者遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)中復(fù)制作品有數(shù)量限制。[37]

　　復(fù)制權(quán)的制度限制必須包含在利益平衡的結(jié)構(gòu)中，通過協(xié)調(diào)過度保護(hù)與保護(hù)不足兩種極端傾向而達(dá)致均衡。

　　（二）著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)項(xiàng)均衡

　　著作權(quán)的三類財(cái)產(chǎn)權(quán)利，即復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)和傳播權(quán)是著作權(quán)人獲得財(cái)產(chǎn)保障的法定之力。其中，復(fù)制權(quán)表達(dá)對(duì)原作與復(fù)制件之間再現(xiàn)關(guān)系的控制，演繹權(quán)表達(dá)對(duì)原作與演繹作品之間利益分享關(guān)系的控制，傳播權(quán)則表達(dá)對(duì)作品傳播過程中產(chǎn)生的市場(chǎng)價(jià)值的控制。這三類權(quán)利涇渭分明，共同守衛(wèi)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的防線。隨著網(wǎng)絡(luò)到來出現(xiàn)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播方式，我國規(guī)定了新的權(quán)利類型，而美國則準(zhǔn)用發(fā)行權(quán)的有關(guān)規(guī)定，這實(shí)質(zhì)上表達(dá)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的傳播權(quán)性質(zhì)，即通過網(wǎng)絡(luò)方式將作品推向公眾，雖然傳播技術(shù)需要復(fù)制等方式的協(xié)助，但從最終目的來看，網(wǎng)絡(luò)傳輸也是為了保證公眾的獲得。無論技術(shù)發(fā)展帶來的權(quán)利類型如何擴(kuò)展，在這三種權(quán)利的涵攝下，著作權(quán)所指涉的各項(xiàng)權(quán)項(xiàng)能夠在利益平衡機(jī)制內(nèi)保證公共目的與私人目的的均衡。

　　但不可否認(rèn)，復(fù)制表達(dá)了原作與復(fù)制件以及后續(xù)行為之間的緊密聯(lián)系。只有經(jīng)過復(fù)制的作品，其傳播或者擴(kuò)散才會(huì)比較順暢。出版發(fā)行需要以復(fù)制為前提。傳播包括廣播、放映和信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式也需要對(duì)原件形式進(jìn)行再現(xiàn)，傳播實(shí)際上是直接對(duì)作品進(jìn)行面向受眾的使用，是將作品的形式通過特殊的再現(xiàn)方式公之于眾。所以，傳播中也存在復(fù)制，復(fù)制是傳播的基礎(chǔ)和前提，傳播是復(fù)制的主要目的。即便如此，復(fù)制權(quán)與演繹權(quán)、傳播權(quán)并不會(huì)發(fā)生交叉。傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)是相互獨(dú)立的權(quán)利類型，實(shí)現(xiàn)傳播權(quán)必須以復(fù)制為必經(jīng)步驟，所以行使傳播權(quán)實(shí)際上包含了相應(yīng)的復(fù)制內(nèi)涵，但是這里的復(fù)制并不能被傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)雙重覆蓋。例如，日本學(xué)理上的無形復(fù)制與變形復(fù)制也均沒有被復(fù)制權(quán)所涵蓋。按照這種權(quán)利邏輯，復(fù)制權(quán)的范圍才會(huì)限制在特定的范圍內(nèi)，而不至于由于復(fù)制權(quán)對(duì)整個(gè)著作權(quán)的輻射作用而產(chǎn)生不適當(dāng)擴(kuò)張。

　　通過對(duì)著作權(quán)各項(xiàng)權(quán)項(xiàng)利益范圍的劃定和界分，各項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)涵才能獲得固定，著作權(quán)法上的利益平衡才能滲透到權(quán)利內(nèi)部實(shí)現(xiàn)制約和均衡。

　　五、結(jié)論

　　復(fù)制權(quán)的概念見仁見智，反映了人們對(duì)于著作權(quán)法中這一最為重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)的不同認(rèn)識(shí)。它與復(fù)制的概念密切相連，是一個(gè)隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展特別是復(fù)制技術(shù)發(fā)展而不斷增進(jìn)其內(nèi)涵的概念。從規(guī)范意義上說，必須對(duì)復(fù)制的內(nèi)涵有一個(gè)明確的界定，這樣才能應(yīng)對(duì)技術(shù)發(fā)展給著作權(quán)法帶來的沖擊。技術(shù)的發(fā)展確實(shí)對(duì)復(fù)制的內(nèi)涵產(chǎn)生了巨大沖擊，尤其是在當(dāng)代，信息網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)在一定程度上動(dòng)搖了人們心中固守的復(fù)制權(quán)的基礎(chǔ)性地位，而嘗試以“商業(yè)性利用權(quán)”取而代之。不過，無論是自發(fā)復(fù)制、異形復(fù)制還是信息網(wǎng)絡(luò)空間的臨時(shí)復(fù)制，從復(fù)制內(nèi)涵的非獨(dú)創(chuàng)性和競(jìng)爭(zhēng)性來把握，均能夠獲得應(yīng)對(duì)之策。而且，利益平衡機(jī)制是著作權(quán)法價(jià)值構(gòu)造的基本內(nèi)涵。對(duì)于復(fù)制權(quán)而言，隨著利益平衡機(jī)制的建立，復(fù)制權(quán)的制度限制和著作權(quán)的權(quán)項(xiàng)均衡也能夠維持復(fù)制權(quán)的平衡點(diǎn)，這將使得著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)保護(hù)制度仍能在日新月異的技術(shù)變革中充滿活力。




【作者簡(jiǎn)介】
馮曉青，單位為中國政法大學(xué)教授。付繼存，單位為中國政法大學(xué)。


【注釋】
[1][日]富田徹男：《市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，廖正衡等譯，商務(wù)印書館2000年版，第40頁。
[2]參見馮曉青：《著作權(quán)法》，法律出版社2010年版，第14頁。
[3]參見吳漢東等：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論）》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第32頁。
[4]參見注[3]，第4、 5頁。
[5]參見李明德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》．法律出版社2008年版，第50頁。
[6][法]克洛德•科隆貝：《世界各國著作權(quán)和鄰接權(quán)的基本原則》，高凌瀚譯，上海外語教育出版社1995年版，第56頁。
[7]參見注[5]，第51頁。
[8]參見鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社1997年版，第391頁。
[9]參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第168-169頁。
[10]參見陳傳夫：《信息高速公路知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題探討》，載《情報(bào)學(xué)報(bào)》1999年第1期。
[11]參見注[6]，第57頁。
[12]參見《香港法律改革委員會(huì)研究報(bào)告書》9.2.
[13]參見注[3]，第103頁；李順德：《館藏文獻(xiàn)數(shù)字化與復(fù)制權(quán)保護(hù)問題》，載《國家圖書館學(xué)刊》2004年第4期。
[14]參見注[6]，第7頁。
[15]參見注[3]，第35頁。
[16]參見注[3]，第36頁。
[17]參見朱光潛：《談美書簡(jiǎn)》，江蘇文藝出版社2007年版，第67頁。
[18]具體內(nèi)容可參見鄭成思：《著名版權(quán)案例評(píng)析》，專利文獻(xiàn)出版社1990年版，第1-10頁。
[19]參見馮曉青：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第213頁。
[20]鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度—九屆全國人大常委會(huì)法制講座第十九講》，載全國人大網(wǎng)//www.npe.gov.en/npc/xin-wen/2001-02/28/content-1459919. htm, 2010年10月2日訪問。
[21]參見北京市第一中級(jí)人民法院（1999）一中知終字第183號(hào)民事判決。
[22]胡康生：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，載全國人大網(wǎng)//www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/mode-2200.htm,2010年10月2日訪問。
[23]參見注[2]，第96頁。
[24]參見[日]半田正夫、紋谷暢男：《著作權(quán)法50講》，魏?jiǎn)W(xué)譯，法律出版社1990年版，第136頁。
[25]參見鄭勝利：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義》，載《中國發(fā)展》2006年第3期。
[26]同注[2]，第96頁。
[27]鄭成思先生認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有無形性特征，而劉春田先生認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象有形無體，但是無論如何，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)不具有物質(zhì)形式，能夠被感知這一點(diǎn)上，學(xué)者們的觀點(diǎn)還是比較一致的。
[28]參見鄭成思、朱謝群：《信息與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，載《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2006年第1期。
[29]參見注[2]，第97頁。
[30]參見注[18]，第46-51頁。
[31]彭學(xué)龍：《技術(shù)發(fā)展與法律變遷中的復(fù)制權(quán)》，載《科技與法律》2006年第1期。
[32]參見[日]中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，專利文獻(xiàn)出版社1997年版，第65頁。
[33]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第13頁。
[34]參見注[2]，第94頁。
[35]胡玉章：《＜澳美自由貿(mào)易協(xié)定＞對(duì)復(fù)制權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第12期。另參見馮曉青、胡夢(mèng)云：《動(dòng)態(tài)平衡中的著作權(quán)法—“私人復(fù)制”及其著作權(quán)問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第209-210頁。
[36]參見注[3]，第147頁。
[37]參見李順德：《館藏文獻(xiàn)數(shù)字化與復(fù)制權(quán)保護(hù)問題》，載《國家圖書館學(xué)刊》2004年第4期。


【參考文獻(xiàn)】
{1}[日]富田徹男：《市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，廖正衡等譯，商務(wù)印書館2000年版。
{2}馮曉青：《著作權(quán)法》，法律出版社2010年版。
{3}吳漢東等：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論）》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009年版。
{4}李明德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2008年版。
{5}[法]克洛德•科隆貝：《世界各國著作權(quán)和鄰接權(quán)的基本原則》，高凌瀚譯，上海外語教育出版社1995年版。
{6}鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社1997年版。
{7}吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
{8}鄭成思：《著名版權(quán)案例評(píng)析》，專利文獻(xiàn)出版社1990年版。
{9}馮曉青：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學(xué)出版社2006年版。
{10}[日]半田正夫、紋谷暢男：《著作權(quán)法50講》，魏?jiǎn)W(xué)譯，法律出版社1990年版。
{11}鄭勝利：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義》，載《中國發(fā)展》2006年第3期。
{12}鄭成思、朱謝群：《信息與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，載《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2006年第1期。
{13}彭學(xué)龍：《技術(shù)發(fā)展與法律變遷中的復(fù)制權(quán)》，載《科技與法律》2006年第1期。
{14}[日]中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，專利文獻(xiàn)出版社1997年版。
{15}馮曉青、胡夢(mèng)云：《動(dòng)態(tài)平衡中的著作權(quán)法—“私人復(fù)制”及其著作權(quán)問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2010年版。
{16}王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2001年版。