[摘　要]土地所有權(quán)與使用權(quán)的分離已成為事實(shí)，但如何有償取得土地使用權(quán)？依《土地管理法實(shí)施條例》第29條規(guī)定，分為土地使用權(quán)出讓、土地租賃、作價(jià)出資或者入股三種方式。實(shí)務(wù)中往往采取以土地使用權(quán)出讓為主，土地租賃為輔的模式，但是從土地使用權(quán)出讓理論的形成歷史以及其他國家的法律規(guī)定來看，土地使用權(quán)出讓就是土地租賃，我國應(yīng)在今后的立法中拋棄土地使用權(quán)出讓的理論，采用土地出租的理論，避免重復(fù)立法。

　　[關(guān)鍵詞]土地有償使用，土地使用權(quán)出讓，土地租賃

　　1988年，七屆人大常委第五次會(huì)次通過的有關(guān)修改原《土地管理法》的決定，明確規(guī)定，國家依法實(shí)行國有土地有償使用的制度，一改過去多年所形成的無償使用土地的模式。現(xiàn)行新《土地管理法》亦沿用了上述決定，即在第2條第5款明確決定，國家依法實(shí)行國有土地有償使用的制度?？梢姡瑖型恋赜袃斒褂玫闹贫?，是我國土地使用中的一項(xiàng)基本法律制度。然而，在具體的實(shí)務(wù)操作中，如何準(zhǔn)確地理解此制度的涵義，特別是國有土地有償使用方式中的土地租賃，尤為重要。

　　實(shí)際上，從各地具體運(yùn)作國有土地有償使用中，我們不難發(fā)現(xiàn)，土地使用出讓往往起主導(dǎo)作用，各地往往忽視土地租賃制度的存在，以致于地方和中央的立法部門亦圍繞著國有土地使用權(quán)出讓的方式進(jìn)行立法，在理論研究中，學(xué)者們也往往只關(guān)注土地使用權(quán)出讓的研究。但是，立法和理論研究的重點(diǎn)傾斜，并沒有壓制人們的創(chuàng)造力。農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制的改革中，一些地方往往將農(nóng)村集體土地直接通過出租，轉(zhuǎn)移其土地使用權(quán)，盡管國家三令五申，仍屢禁不上。城鎮(zhèn)國有企業(yè)的股份制改造中，國家一方面堅(jiān)持以國有土地使用權(quán)作價(jià)入股的方式，維護(hù)國家的利益，另一方面，又靈活地采用租賃的方式將國有土地租給公司，定期收取租金，使以前久已存在的土地租賃方式又重新復(fù)活起來，從而引起了學(xué)者與立法部門的重視。從1994年12月3日原國家土地管理局，國家經(jīng)濟(jì)體改委聯(lián)合發(fā)布的《股份有限公司土地使用權(quán)管理暫時(shí)規(guī)定》第9條的規(guī)定到1999年7月27日系統(tǒng)化的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》的下發(fā)，土地租賃已成為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度。然而，令人困惑的是，盡管理論與實(shí)務(wù)已經(jīng)意識(shí)到了土地租賃作為一項(xiàng)獨(dú)立法律制度存在的必要性，但無論學(xué)者們?cè)谧隼碚撽U述，或者立法者在詳細(xì)的規(guī)定時(shí)，都不可避免地將土地租賃制度與土地使用權(quán)出讓制度相混淆，（1）易讓別人以為土地租賃就是土地使用權(quán)的出讓?；诖耍P者從學(xué)理和現(xiàn)行的立法兩方面，對(duì)土地租賃加以詳述，以使今后引起立法部門的重視，避免上述弊端的產(chǎn)生。

　　一、土地租賃與土地使用權(quán)的關(guān)系

　　新中國建立以后，我國土地有償使用，最初對(duì)土地的轉(zhuǎn)移使用方式，主要采用租賃形式。建國初期，國家曾對(duì)城市國有土地實(shí)行有償使用。無論使用者是全民所有制單位，還是集體所有制單位，只要使用城市國有土地，都必須向國家交納租金（2）。54年以后，我國建立了高度集中統(tǒng)一的計(jì)劃管理體制，國營企業(yè)在財(cái)政體制上實(shí)行了統(tǒng)收統(tǒng)支，各國家機(jī)關(guān)，企業(yè)，團(tuán)體，學(xué)校使用經(jīng)國家批準(zhǔn)占用的土地，不再向國家交納土地使用費(fèi)或租金。此時(shí)，城市國有土地的使用已經(jīng)從有償?shù)淖赓U使用方式向無償?shù)匦姓茡芊绞睫D(zhuǎn)變（3）。對(duì)于在國有的土地依法從事耕種的，起初采取了向國家交納租金的方式，隨后又逐步采取了向國家交納農(nóng)業(yè)稅的措施（4）。在農(nóng)村，土改之后，農(nóng)民依法取得了土地所有權(quán)，可以自由經(jīng)營、買賣或出租（5），但為了鼓勵(lì)農(nóng)民自食其力，消除剝削的思想，對(duì)其的享有的土地出租的權(quán)利又加以限制，即農(nóng)民在缺乏或喪失勞動(dòng)能力的情形下，才可以出租土地（6）。農(nóng)業(yè)合作化時(shí)期，農(nóng)民的享有的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榧w所有，從此，禁止土地出租和買賣。（7）1982年12月4日所通過的《憲法》第10條第4款規(guī)定即任何組織或個(gè)人不得侵占，買賣出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，就是上述禁止性規(guī)定的延續(xù)。

　　既然法律明令禁止土地不得出租，實(shí)務(wù)界為了解決土地使用的迫切問題，只好另辟蹊徑，創(chuàng)設(shè)出了土地使用權(quán)制度用以代替原有既存的土地出租的制度。實(shí)際上，從土地使用權(quán)制度的歷史發(fā)展來看，土地使用權(quán)的雛形見于陜甘寧邊區(qū)政府于1944年制定的《陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例》（草案）第11條的公有土地使用權(quán)的規(guī)定。新中國成立以后，原中央人民政府于1950年6月30日公布了《土地改革法》，該法第27條規(guī)定：國有所有的土地，由私人經(jīng)營者，經(jīng)營人不得以之出租，出賣或者荒廢。原經(jīng)營人如不需用該土地時(shí)，須交還國家。此規(guī)定雖然沒有明確地提出“土地使用權(quán)”，但其“經(jīng)營”的含義是足以表明，當(dāng)時(shí)的立法者已經(jīng)意識(shí)到了土地的所有權(quán)與使用機(jī)可以分離。隨后，東北人民政府發(fā)布的《東北土地暫行條例》第二章則首先明確提出了“土地使用權(quán)”的概念。但是，概念的出現(xiàn)并沒有形成系統(tǒng)化的土地使用權(quán)理論。當(dāng)時(shí)的土地所有權(quán)制度的適用范圍極其有限，即僅適用于國有的耕地。1953年11月5日政務(wù)院通過的《關(guān)于國家建設(shè)征用土地辦法》又將其適用范圍擴(kuò)及“興建國防工程、廠礦、鐵路、交通，水利工程市政建設(shè)及其他經(jīng)濟(jì)，文化建設(shè)等所需用之土地”。不過，農(nóng)村土改之后，土地所有權(quán)已經(jīng)私有化，所以土地使用權(quán)制度在當(dāng)時(shí)僅限于國有土地。另一方面，基于公有制觀念的影響，當(dāng)時(shí)國有土地使用權(quán)取得，從使用所交納的租金來看，是采用出租的形式，以后，隨著所交納的“租金”由“農(nóng)業(yè)稅”或“出讓費(fèi)”的替代，甚至取消，土地出租的形式已經(jīng)蕩然無存。表面上看，當(dāng)時(shí)取得土地使用權(quán)是采用土地出租的形式，但此制度雙方主體的地位并不平等，用地者首先向縣級(jí)以上人民政府提出請(qǐng)示，經(jīng)同意之后，才可以領(lǐng)取。該程序的行政管理成份相當(dāng)大。隨著土地所有權(quán)的取得逐步采取行政制撥的方式，尤其是法律、法規(guī)的明確的規(guī)定，土地不得出租，無償?shù)氖褂脟型恋刂鸩降爻蔀橥恋厥褂玫闹鲗?dǎo)方式。改革開放的初期，為了吸引外資，搞活內(nèi)地經(jīng)濟(jì)建設(shè)，1979年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第5條規(guī)定：中國合營者的投資可包括為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權(quán)，如果場地使用權(quán)未作為中國合營者投資的一部分，合營企業(yè)應(yīng)向中國政府交納使用費(fèi)。隨后又制定的《中外合營企業(yè)建設(shè)用地暫行規(guī)定》，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》亦作了“交納使用費(fèi)，取得使用權(quán)”的規(guī)定。同時(shí)，沿海的一些經(jīng)濟(jì)特區(qū)又意識(shí)到了國有土地資源的重要性，在參照香港地區(qū)的土地批租制度下，為了規(guī)避《憲法》的相關(guān)規(guī)定，創(chuàng)設(shè)性提出了土地使用權(quán)出讓的理論。1987年，在國務(wù)院的批準(zhǔn)下，深圳，上海，天津，廣州等城市首先試行了城市土地所有權(quán)出讓的制度。更為重要的是，各地在試點(diǎn)的基礎(chǔ)上，紛紛總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，先后制定了關(guān)于此方面的地方性法律文件。如：1987年1月29日上海市人民政府發(fā)布的《上海市土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓辦法》，1987年12月29日廣東省七屆人大常委第二十次會(huì)次通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》，1988年1月6日珠海市人民政府發(fā)布的《珠海市城市土地管理暫行辦法》。1988年4月第七屆人大第一次會(huì)議對(duì)憲法作了適當(dāng)修改，增加了“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。1988年12月29日全國七屆人大常委第五次會(huì)議通過了對(duì)《土地管理法》的修改，明確規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，國家依法實(shí)行國有土地的有償使用制度”。1990年5月19日國務(wù)院頒布了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》。至此，土地使用權(quán)制度有了明確的法律依據(jù)，尤其國有土地使用權(quán)有償使用權(quán)的出讓方式，更為明確、具體。

　　從土地使用權(quán)出讓理論的提到立法機(jī)關(guān)正式確立其為制度的過程中不難看出，土地使用權(quán)出讓的出現(xiàn)是基于我國特殊的國情而產(chǎn)生。在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，一方面國家的根本大法明定土地不得買賣、出租，另一方面，土地作為重要的資源，具有廣大的市場，易增加收入。基于此，實(shí)務(wù)者在借鑒了國內(nèi)外有益的經(jīng)驗(yàn)，尤其是香港地區(qū)的土地批租制度的基礎(chǔ)上創(chuàng)造性提出了土地使用權(quán)出讓的理論，進(jìn)而，確立其為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度。這不僅規(guī)避了現(xiàn)行憲法的禁止性規(guī)定，而且又充分發(fā)揮了土地資源的使用價(jià)值，增加國家的收入。

　　須明確的是，從土地使用權(quán)的性質(zhì)上看，土地使用權(quán)為用益物權(quán)的重要組成部分，與大陸法系各國傳統(tǒng)的地上權(quán)比較，雖有細(xì)微不同，但共同頗多，不存在本質(zhì)差別（10）。也就是說，土地使用權(quán)與傳統(tǒng)立法所規(guī)定的地上權(quán)本質(zhì)是一致的，皆為物權(quán)中的以使用、收益為目的的用益物權(quán)。權(quán)利的稱謂不一，并不影響其在實(shí)際生活中所發(fā)揮的作用。需要明確的是，地上權(quán)與土地使用權(quán)的取得皆通過合同的方式而產(chǎn)生，只不過，土地使用權(quán)的取得是通過土地使用權(quán)出讓合同的方式，而地上權(quán)的取得主要是通過土地租賃合同的方式而產(chǎn)生的。那么，土地使用權(quán)出讓與土地租賃之間的關(guān)系如何界定？也就是說，土地使用權(quán)出讓與土地租賃本質(zhì)上是否一致？要明確此問題，必須了解其他國家或地區(qū)的相關(guān)立法規(guī)定。

　　在古代羅馬，地上權(quán)之制始于共和國時(shí)期，當(dāng)時(shí)，公有土地是不能出賣的，國家使將其出租給市民建筑房屋，從而獲取經(jīng)濟(jì)利益。但依照羅馬法的添附原則，土地所有人的所有權(quán)及于地上建筑物，為了保護(hù)承租人的利益，共和國末期，最高裁判官規(guī)定：如承租人征得出租人同意而建筑，其使用的期限又很長，則承租人對(duì)其建筑享有物權(quán)，此物權(quán)即為地上權(quán)。以后隨著土地的私有，私人可以沿襲采取此種做法，也出租土地以供他人建筑使用，致使地上權(quán)制度的適用范圍大大擴(kuò)允。（11）深受羅馬法影響的《法國民法典》并沒有出現(xiàn)地上權(quán)的權(quán)利類型，但為了解決鄉(xiāng)村的和森林的事務(wù)，以及在現(xiàn)代社會(huì)為了解決城市土地的嚴(yán)重匱乏，自19世紀(jì)以來，法院作出的一些判例，則使地上權(quán)受到重視且獲得了新貌。（12）德國在制定民法典之初，由于當(dāng)時(shí)處于農(nóng)業(yè)社會(huì)的末期，工業(yè)社會(huì)的初期，所以《德國民法典》最初并沒有規(guī)定不同層次的所有權(quán)或長期租賃。（13）隨著工業(yè)社會(huì)的發(fā)展，德國遂于1919年制定了《地上權(quán)條例》，從而取代了法典物權(quán)編第4章地上權(quán)的規(guī)定，同時(shí)又制定了《土地租賃法》，亦從債的角度規(guī)定了土地利用關(guān)系。在德國物權(quán)法理論上，地上權(quán)人以支付地上權(quán)地租獲得對(duì)他人土地加以利用并從事建筑的權(quán)利，僅從這一點(diǎn)來說，地上權(quán)與土地租賃權(quán)有相同之處，但是作為債權(quán)的租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓繼承，設(shè)置負(fù)擔(dān)和作為獨(dú)立物權(quán)的地上權(quán)轉(zhuǎn)讓、繼承、設(shè)置負(fù)擔(dān)等，有著完全不同的性質(zhì)、條件的結(jié)果。（14）施行于1898年的《日本民法典》在第4章規(guī)定了地上權(quán)，依據(jù)《日本民法典》第266條規(guī)定：“（1）地上權(quán)人應(yīng)向土地所有人支付定期地租時(shí)，準(zhǔn)用第274條至第276條（佃租）的規(guī)定。（2）其他地租準(zhǔn)用關(guān)于租賃的規(guī)定。”同時(shí)，從第3編第2章第7節(jié)有關(guān)債權(quán)中租賃契約的規(guī)定中，可以看出，通過對(duì)土地的租賃，亦可產(chǎn)生土地的承租權(quán)。1991年8月1日施行的《借地借房法》進(jìn)一步系統(tǒng)地規(guī)定了地上權(quán)和土地租賃權(quán)。由此可見，地上權(quán)和土地租賃權(quán)在日本民法中同時(shí)存在，通過土地的租賃，可以設(shè)定物權(quán)與債權(quán)兩類性質(zhì)不同的權(quán)利。同為大陸法系的意大利則對(duì)其持不同的立法態(tài)度，1942年通過的《意大利民法典》雖然在第3編第3章規(guī)定了地上權(quán)，但地上權(quán)的設(shè)定方式，依民法典第4編第2章契約總論中的規(guī)定，地上權(quán)的設(shè)立，變更或轉(zhuǎn)讓采取獨(dú)立的契約形式，而非土地租賃契約形式。在與我國過去具有相同的政治制度和經(jīng)濟(jì)體制的俄羅斯，正在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡，其轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律過多地反映了私有化的成份。1994年10月21日，俄羅斯國家杜馬通過的《俄羅斯民法典》（第一部分）第264條規(guī)定：土地和處于土地上的不動(dòng)產(chǎn)可以由其所有人提供給他人永久使用或有限期使用，其中包括出租土地；非土地所有人在法律或同土地所有權(quán)人的合同規(guī)定的條件下和限度內(nèi)，行使屬于他的土地占有權(quán)和使用權(quán)；第268條又規(guī)定：國有土地和自治地方所有土地的永久使用權(quán)，根據(jù)有權(quán)提供土地永久使用的國家機(jī)關(guān)或自治地方機(jī)關(guān)的決議，提供給公民和法人。此外，在1996年1月26日通過的《俄羅斯民法典》（第二部分）第607條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)租賃的客體范圍亦擴(kuò)及土地。不難看出，俄羅斯的土地使用權(quán)分為無限期（永久）和有限期兩種。正因?yàn)闊o期限的土地使用權(quán)的設(shè)立法典特別強(qiáng)調(diào)由有權(quán)機(jī)關(guān)的決議而設(shè)立，恰類似于我國的行政劃撥的方式。所以，我們有理由相信，有期限的土地使用權(quán)的設(shè)立采取雙方自愿協(xié)商的方式，而且法典又特別指出“其中包括出租土地”，更加確信在有期限的土地使用權(quán)的設(shè)立方式中不乏存在出租形式。深受英美法系法律傳統(tǒng)影響的我國香港地區(qū)，土地使用的模式中采取了英國地產(chǎn)權(quán)的模式，即香港政府通過批租方式把一定期限內(nèi)的土地使用權(quán)讓給私人發(fā)展商或機(jī)關(guān)或個(gè)人，到期將土地連同其上的建筑物一并無償收回，在不違背租約的條件下，允許持有人自由轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。臺(tái)灣地區(qū)由于施行的民法典受大陸法系的影響，法典第832條至841條明確規(guī)定了地上權(quán)。地上權(quán)的有償取得系通過基地的租賃而產(chǎn)生的，但基地租賃當(dāng)事人，因非當(dāng)然取得地上權(quán)，如未依土地法第102條規(guī)定為地上權(quán)登記，只不過不生地上權(quán)之效力而已，并不因此而影響租賃契約之成立，此際自仍適用基地租賃之有關(guān)法律規(guī)定。（15）可見，通過對(duì)土地的租賃，產(chǎn)生了兩類性質(zhì)的權(quán)利，一為物權(quán)即地上權(quán)，二為債權(quán)即土地租賃權(quán)，為地上權(quán)抑為租賃權(quán)，完全由土地所有者與土地使用者商定。
　　總之，上述不同國家或地區(qū)的地上權(quán)的有償設(shè)立所取得的立法模式中，除意大利外，都采取土地出租的方式而設(shè)立。既然承認(rèn)我國所規(guī)定的土地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法的規(guī)定的地上權(quán)本質(zhì)是一致的，那么其取得方式即土地使用權(quán)出讓與土地租賃本質(zhì)也應(yīng)該有一致性。因此，我國實(shí)無必要獨(dú)創(chuàng)出“土地使用權(quán)出讓”的理論。

　　二、現(xiàn)存立法現(xiàn)實(shí)的弊端

　　自從1988年憲法修正案規(guī)定：“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。以來，對(duì)于如何準(zhǔn)確地理解其涵義，爭議頗大。從該修正案中，不難發(fā)現(xiàn)憲法原規(guī)定“不得以出租形式轉(zhuǎn)讓土地”，修正案卻將“出租”二字刪去，增加了“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。如何理解比情形？有些學(xué)者認(rèn)為修正案將“出租”二字刪去，應(yīng)解釋為出租土地不再為憲法所禁止。（16）有些學(xué)者則認(rèn)為土地使用權(quán)的出讓實(shí)質(zhì)上為土地的租賃，（17）還有的學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)出讓是介于轉(zhuǎn)讓和出租之間的行為。（18）現(xiàn)行的立法實(shí)踐所采取的土地租賃與土地使用權(quán)出讓兩制度并存的模式，顯然采納了第一種見解。筆者以為，從前述土地使用權(quán)出讓制度的形成歷史以及其他國家或地區(qū)的法律規(guī)定來看，第二種見解符合憲法修正案的精神。理由如下：

　　其一，在第一種見解中，學(xué)者在解釋“出租”和“出讓”的差異時(shí)，仍認(rèn)為出租只是設(shè)定了一種租賃關(guān)系，土地使用權(quán)出讓合同所設(shè)定的土地使用權(quán)在性質(zhì)上是物權(quán)而不是債權(quán)。租賃的期限一般較短，而土地使用權(quán)出讓的期限一般較長（19），土地使用權(quán)的出讓中出讓金要一次性支付，而采用出租的方式設(shè)立土地使用權(quán)，則采取定期交付，這有利于房地產(chǎn)的開發(fā)。（20）若不加仔細(xì)分析，此差異肯定會(huì)存在，然而依《規(guī)范國有土地租賃若干意見》規(guī)定：“國有土地租賃可以根據(jù)具體情況實(shí)行短期租賃和長期租賃。長期租賃的最長期限不得超過法律規(guī)定的同類土地出讓最高年限。國有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。承租人有按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門或者根據(jù)租賃合同的約定，可以將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押。”可以看出，通過對(duì)土地的租賃，承租人依法取得土地使用權(quán)，履行了相關(guān)手續(xù)后，承租的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押，這與出讓所形成的土地使用權(quán)的效力日趨一致，具有了物權(quán)的特性，至于租賃土地期限的長短完全由租賃雙方協(xié)商。至于對(duì) “出讓金”，雖然現(xiàn)行的行政法規(guī)明確規(guī)定須一次性繳納，但早已有學(xué)者針對(duì)比規(guī)定明確指出，土地使用費(fèi)的繳納方式和繳納標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)允許當(dāng)事人依法定標(biāo)準(zhǔn)，在合同中約定。繳納方式可以由合同規(guī)定一次繳納，也可以是分期繳納。（21）其實(shí)，香港地區(qū)的土地租賃的方式依支付租金的不同分為批租制和零租制。批租制就是指將若干年的土地使用權(quán)一次出租給土地使用者，承租者一次支付若干年租金，而零租制則是指土地使用者取得土地使用權(quán)后逐年分次支付租金。兩種土地租賃的方式中，批租制往往起主導(dǎo)地位。我國以往的理論和立法實(shí)踐僅參照了批租制而忽視了零租制，致使產(chǎn)生了上述不必要的爭議。

　　其二，國務(wù)院于1990年5月19日所發(fā)布施行的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二章規(guī)定了土地使用權(quán)出讓制度后，又在第四章規(guī)定土地使用權(quán)出租，也就是說土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的義務(wù)，并且土地使用權(quán)出租后，出租人必須繼續(xù)履行原來土地使用權(quán)出讓合同?？梢?，在所謂的“土地使用權(quán)出租”的制度中存在兩層法律關(guān)系，即“出租人”與國家間土地使用權(quán)出讓關(guān)系和“出租人”與“承租人”間的土地使用權(quán)的租賃關(guān)系。實(shí)際上，此兩層關(guān)系與租賃關(guān)系中的出租和轉(zhuǎn)租本質(zhì)是一致的，只不過是立法者在創(chuàng)設(shè)出了土地使用權(quán)出讓制度代替土地出租制度后，為了解決租賃制度的轉(zhuǎn)租問題而迫不得已采取的措施而已。正是由于此種無奈的選擇才使條例規(guī)定的土地使用權(quán)出租制度的效力與租賃關(guān)系中轉(zhuǎn)租在本質(zhì)上具有同一性。

　　其三，依上述條例的規(guī)定，土地使用權(quán)的原始取得分為有償取得和無償取得兩類。有償取得的為出讓土地使用權(quán)，無償取得的則為劃撥土地使用權(quán)，這里所謂的“出讓”的涵義通常包括買賣、贈(zèng)與、互易、租賃等意思。然條例第八條則規(guī)定，土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有權(quán)的身份將土地使用權(quán)一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。顯然，土地使用權(quán)出讓的涵義僅指出租，并不包括買賣、贈(zèng)與、互易的意思。

　　其四，在統(tǒng)一合同法的起草過程中，1995年1月由專家學(xué)者提交的統(tǒng)一合同法建議草案（第一稿）有關(guān)合同種類的條文中第12章為租賃合同，第14章為土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓合同。隨后形成的1995年10月的第二稿，1996年6月的第三稿，1997年5月的第四稿卻刪去了土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓合同，1999年3月15日通過的《合同法》，亦采納了相同的立場。立法者放棄土地使用權(quán)出讓合同的事實(shí)，有力地證明了土地的租賃與土地使用權(quán)的出讓的質(zhì)的聯(lián)系，也就是說土地使用權(quán)的有償出讓，其實(shí)質(zhì)上就是一種土地出租，（22）從合同的角度分析，為一種財(cái)產(chǎn)租賃合同。（23）

　　三、結(jié)論

　　總而言之，在目前立法現(xiàn)實(shí)面前，通過出租和出讓兩種設(shè)立方式而取得的土地使用權(quán)已無實(shí)質(zhì)的差異。而對(duì)現(xiàn)實(shí)中立法的沖突和理論界的爭議，筆者以為土地租賃與土地使用權(quán)出讓的兩制度并存在的立法方式并不可取，土地使用權(quán)有償取得實(shí)質(zhì)上就是通過對(duì)土地的租賃而產(chǎn)生的。兩者之間無任何質(zhì)的區(qū)別，實(shí)無必要重復(fù)立法進(jìn)行規(guī)制。今后的立法中，應(yīng)拋棄土地使用權(quán)出讓的概念，采用土地出租的理論，以恢復(fù)其原貌，也就是說通過土地的租賃，依法所產(chǎn)生的兩類權(quán)利即土地使用權(quán)與土地租賃權(quán)，究竟產(chǎn)生何種效果，完全取決于當(dāng)事人的意思。另外，土地租賃合同應(yīng)統(tǒng)一適用《合同法》所規(guī)定的租賃合同，沒有必要再重復(fù)規(guī)定“土地使用權(quán)出讓”合同。

　　注解：

　?。?）王衛(wèi)國先生在《中國土地權(quán)利研究》一書中將土地租賃權(quán)視為土地他項(xiàng)權(quán)利的一部分加以研究，并且將土地租賃權(quán)視為土地使用權(quán)出租后所產(chǎn)生的結(jié)果來研究，把土地使用權(quán)的出租與土地的出租相混同。在江平先生主編的《中國土地立法研究》中，作者將土地租賃權(quán)視為土地承租人或土地使用權(quán)承租人所享有的權(quán)利，把通過出讓形成的土地使用權(quán)的出租與通過土地的出租而形成的土地租賃權(quán)相混同。立法方面，1999年7月27日所下發(fā)的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》中四、六、七所規(guī)定的內(nèi)容幾乎與1990年5月19日國務(wù)院所發(fā)布實(shí)施的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中第二章、第三章、第四章、第五章所規(guī)定的內(nèi)容相同。

　　（2）林增杰、沈守愚主編：《土地法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年8日第1版，第269頁。

　?。?）參見1954年2月24日原政務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于國營企業(yè)，機(jī)關(guān)、部隊(duì)、學(xué)校等占有市郊區(qū)土地征收土地使用費(fèi)或租金問題的批復(fù)》。

　?。?）參見1950年10月17日東北人民政府發(fā)布的《東北區(qū)土地暫行條例》第18條；1950年11月21日公布的《城市郊區(qū)土地改革條例》第17條；1955年8月6日，全國人大常委第20次會(huì)次通過的《華僑申請(qǐng)使用國有的荒山荒地條例》第9條。

　　（5）參見1950年6月30日中央人民政府發(fā)布的《土地改革法》第30條。

　?。?）參見1950年1月13日政務(wù)院通過的《關(guān)于處理老解放區(qū)市郊農(nóng)業(yè)土地問題的指示》；1950年10月17日東北人民政府發(fā)布的《東北區(qū)土地暫行條例》第35條；此兩個(gè)法律文件規(guī)定土地所有者可以在特定條件下出租土地的權(quán)利，恰好與中國共產(chǎn)黨全國土地會(huì)議于1947年9月13日通過的《中國土地法大綱》第11條所規(guī)定的內(nèi)容相符。

　?。?）參見1962年9月27日頒布的《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》。

　?。?）南路明、肖志岳：《中華人民共和國地產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社1991年第1版，第32-33頁。

　?。?）江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第408頁。

　?。?0）周枬、吳文翰、謝邦宇編定：《羅馬法》，群眾出版社1983年12月第1版，第195頁。

　?。?1）江平主編：《中國土地立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1991年4月修訂第1版，第153頁。

　　（12）羅伯特·霍思、海因·科茨、漢期·C·萊塞（德）：《德國民商法導(dǎo)論》，中國大百科全出版社1996年12月第1版，第196頁。

　?。?3）孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年7月第1版，第228頁。

　　（14）謝在全：《民法物權(quán)論（上）》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第360頁。

　?。?5）同（12），第339頁。

　　（16）南路明、肖志岳兩位先生在《中華人民共和國地產(chǎn)法律制度》一書認(rèn)為，《憲法》、《土地管理法》的修改表明，立法者把土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓看成是一種出租行為，并且允許了這種出租行為的存在。同時(shí)，在李尚杰主編的《土地出讓和轉(zhuǎn)讓的理論與實(shí)務(wù)》（科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1992年12月第1版，第144頁）一書中，作者認(rèn)為，國有土地使用權(quán)有償出讓的實(shí)質(zhì)是政府批租土地，是土地所有權(quán)與使用權(quán)實(shí)現(xiàn)分離的經(jīng)濟(jì)體現(xiàn)…，其理論依據(jù)是地租理論，政府所取得的“地價(jià)”實(shí)質(zhì)上是地租，只不過是政府一次性向土地使用權(quán)受讓者征收若干年的地租。

　?。?7）高富平、黃武雙：《房地產(chǎn)法新論》，中國法制出版社2000年第1版，第90頁。

　?。?8）王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年4月第1版，第598頁。

　?。?0）梁慧星等：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年3月第1版，第465頁。

　?。?1）孫憲忠：《國有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1993年6月第1版，第102頁。

　?。?2）謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年11月第1版，第403頁。

　?。?3）鄭立、王作堂主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1994年3月第2版，第343頁。

作者：馮樂坤