現(xiàn)年31歲的孫小云是云南省楚雄彝族自治州武定縣印刷廠辭退工人，1995年與武定縣財產保險公司職工譚瑞延結婚，婚后生有一女。1998年7月15日，譚瑞延向武定縣人民法院訴請離婚，稱“我與被告孫小云1995年6月結婚，被告系再婚，身帶一女孩，婚后一段時間夫妻感情尚好，生有一女。1997年6月，被告外出經商未歸，至今下落不明?，F(xiàn)訴請法院，依法判決我們離婚”。法院受理該案后，于1998年7月24日采用公告程序送達了訴訟文書。1998年10月10日，在法定期限內孫小云未到庭應訴，法院認為被告外出不歸，且下落不明，夫妻感情視為破裂。根據《中華人民共和國婚姻法》第二十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第八十四條、第十三條的規(guī)定，判決準予譚瑞延與孫小云離婚，并將其子女、財產及債務判歸譚瑞延，同時公告送達了這一離婚判決。

孫小云在投訴信中寫道：我于1997年8月外出工作，是丈夫和孩子送我走的，且每年底從廣州回家，年初才走，每個月從廣州寄包裹、匯款、打電話回家。丈夫這邊去郵局領取東西，那邊去法院報我失蹤，而法院竟在無任何證據證實我失蹤、無任何單位出據證明我下落不明的情況下，判我同譚某離婚，我無法理解。孫小云說：“現(xiàn)在，我和大女兒（9歲）有家不能歸，一直寄宿在外；我的小女兒（5歲）有母不能認。作為母親，我不辭辛勞在外掙錢是為了這個家、為了讓孩子受到更好的教育，可這一切都被法院的一紙宣判撕碎了?！?/p>

關于本案的處理，云南省婦聯(lián)信訪室的孫律師認為：法院既不查證有關被告下落不明的情況，亦未按法律要求公告查找、宣告失蹤，即以失蹤為由判決離婚，違反法定程序，應系錯判。中國人民大學江偉教授指出，民訴法之所以規(guī)定不能就已經發(fā)生法律效力的解除婚姻關系的判決申請再審，主要是由于對這類生效判決的再審，很難恢復原狀。本案中孫小云如認為判決錯誤，可以就財產分割和孩子撫養(yǎng)部分提起再審，但不能針對解除婚姻關系部分。造成錯案的法官，可根據法官法有關懲戒的規(guī)定由有關部門作出紀律處分。但對于法院，當事人則不能提出國家賠償，因為民事案件錯判不在國家賠償之列。此類問題引起了人們和社會各界的廣泛關注和同情，同時也使一方失蹤的訴訟離婚問題納入了法學視野并凸顯出討論的價值。由于一方失蹤的離婚涉及到復雜的實體法律問題和訴訟程序法律問題，故很有必要從法理和立法上正確認識與科學對待。

近些年來，一方當事人提出離婚，但對方當事人因失蹤或下落不明不應訴、不出庭的訴訟日益多見，法院公告送達法律文書、以缺席判決方式審理此類案件的做法也越來越常見。過去人民法院對一方失蹤（下落不明）的離婚案件予以受理并以缺席判決方式進行審理，主要是依據1989年《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》。該意見指出，“一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的，一方堅決要求離婚，經調解（這一解釋是前后矛盾的，如被告”確無下落“則根本不存在調解的條件或可能，它對審判或司法的誤導不可避免）無效，可依法判決準予離婚?！?992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第151條也相應規(guī)定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書?！?/p>

應當看到，允許法院以缺席判決方式審理一方當事人失蹤或下落不明的離婚案件，因舍棄了必要調解程序而缺乏充分的法律依據，而簡單地禁止法院作缺席判決，必然會使那些因一方失蹤或下落不明而名存實亡的婚姻關系及糾紛無法獲得必要且及時的法律調整與處理。這一矛盾或問題，在我國目前人口流動不斷加劇、當事人逃避婚姻家庭義務或逃避訴訟現(xiàn)象日趨嚴重的情形下更為突出。上述問題雖因婚姻法的修改而在一定程度上得到解決，但法院對此類離婚案件進行不適當缺席判決的可能性依然存在，而一方當事人下落不明或失蹤的離婚似乎變得更復雜和更難了。

修改后的婚姻法第三十二條第三款規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”由于該款獨立于該條第一款關于訴訟離婚的一般條件規(guī)定之外，使之以立法特例擺脫了訴訟離婚的一般條件及必經調解程序的制約，從而消除了修改前婚姻法中存在的制約法院對此類案件進行缺席判決的因素。但筆者認為，這一立法設計既不明智也不科學。它不僅無益于婚姻法的必要變革，使之適應現(xiàn)代民事訴訟制度與民事司法審判改革的需要，而且還產生了諸多新問題，并對立法的科學性構成危害：（1）增大訴訟成本和降低訴訟效率。以宣告失蹤制度支持缺席判決制度，雖可從立法層面上解決了部分因一方下落不明而提起的離婚案件（下落不明與失蹤是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，從其內涵上比較，“失蹤”為“下落不明”包含）的審理問題，但也因此增大了離婚訴訟的成本和降低了訴訟效率。一方當事人為了達到離婚目的，必須打兩次官司，勢必浪費大量人力、財力、時間而形成訟累。同時，也必將大大降低法院審理此類案件的辦案效率；

（2）造成訴訟離婚制度復雜化并對立法科學性構成危害。首先是導致訴訟離婚制度復雜化。在這種立法設計中，訴訟離婚制度被分解為一般訴訟離婚制度和特殊訴訟離婚制度。由于新創(chuàng)設的特殊訴訟離婚制度-一方當事人失蹤的離婚制度，是通過制度迭加（宣告失蹤＋訴訟離婚）構建起來的，從而導致了訴訟離婚制度的復雜化。其次是造成立法不科學。為解決訴訟操作上的問題而在民事實體法即婚姻法中專門增設一種既有復雜的實體法性質又有程序法性質的特殊訴訟離婚制度，無疑是本末倒置和得不償失的做法。而宣告失蹤與“準予離婚”直接劃等號也反映了立法本身存在嚴重的邏輯錯誤。一方失蹤為何能夠成為準許另一方離婚的理由（哪怕是間接理由），無法在立法中得到必要的反映，其法理缺陷也顯而易見；（3）不適當擴展了宣告失蹤制度的功能。宣告失蹤作為存在于民事主體制度中的一個相關性制度，本無解決離婚的功能。但被修改后的婚姻法規(guī)定為特別的訴訟離婚條件和程序后，宣告失蹤的民事法律后果已被不適當添加。而從法理上分析，在婚姻法中硬性添加宣告失蹤制度解決離婚的新功能卻并沒有任何法理依據。實際上，法院對一方當事人的離婚請求予以支持的訴訟法律依據和法理依據，應當是失蹤方以失蹤表現(xiàn)出的對訴訟的消極對待，如不應訴、不反駁和不請求等而并非當事人失蹤事實本身，準予離婚的實體法律依據乃是失蹤一方對婚姻義務的不履行或履行不能；

（4）導致訴訟操作的復雜與困難。除非對方已被其他利害關系人申請并經法院宣告失蹤，一方當事人為了離婚，必須在提起離婚訴訟之前提起宣告失蹤之訴，接受宣告失蹤制度的種種嚴格條件特別是舉證要求、復雜程序和時間條件漫長等條件的限制。這種程序繁瑣、條件嚴格的立法設計，必然會增大此類離婚訴訟操作的復雜程度，一方失蹤或下落不明的離婚難問題依然存在。事實上，若撇開立法的科學性單從解決實際問題即離婚的需要上考慮，這種立法設計倒還不如直接改動民法省事、簡便和高明，即明確規(guī)定宣告失蹤可以導致婚姻關系消滅之后果。何況，從修改后的婚姻法第三十二條第三款規(guī)定內容看，該款規(guī)定并未囊括對一切存在一方當事人下落不明現(xiàn)象的離婚案件的處理，沒有從立法上杜絕法院對所有一方失蹤的離婚案件進行不適當缺席判決的可能。對于繞過此規(guī)定繼續(xù)沿用老辦法即直接以缺席判決方式解決一方失蹤的離婚問題，而不先行宣告被告失蹤的錯誤做法，立法還處于無奈境地，這使一方失蹤的離婚訴訟及審判操作進一步趨于復雜；

（5）有悖現(xiàn)代訴訟原則與精神。筆者注意到，修改后婚姻法中的特殊訴訟離婚制度對宣告失蹤制度的利用，并未能從制度上使宣告失蹤與離婚訴訟合二為一。這種立法設計，無形中又制造了強迫當事人打官司-為了解決離婚問題而不得不提起“申請宣告失蹤”訴訟的尷尬局面，最終有悖現(xiàn)代民事訴訟“不告不理”的原則和使訴訟精神受到嚴重扭曲。

筆者認為，科學解決一方失蹤或下落不明的離婚問題，可循如下的立法思路或方法：取消調解這一必經程序和完善訴訟離婚的其他法定條件，消除缺席判決的適用障礙，使缺席判決方式能夠適用于一切婚姻糾紛案件的審理。相比之下，這一方法比婚姻法第三十二條第三款規(guī)定的方法更科學更理想：

（1）一方失蹤或下落不明的離婚不再難。肯定缺席判決在解決一方失蹤或下落不明的婚姻糾紛案件中的價值，可以解決此類婚姻糾紛的離婚難問題。法官可以依法大膽適用缺席判決制度的規(guī)定處理一方失蹤或下落不明的離婚案件，從而避免出現(xiàn)過去普遍存在的法院不愿受理、不敢處理此類離婚案件或對當事人的起訴無理推諉的現(xiàn)象；

（2）可以增強婚姻法的科學性。婚姻法屬于民事實體法，故剔除其中若干與一般訴訟程序法規(guī)定相異的程序性規(guī)定（如必要調解程序規(guī)定），不僅不會削弱婚姻法的地位，反而會增強其立法的科學性，還婚姻法的實體法本來面目。隨著客觀情況的變化和民事訴訟立法、民事審判方式及相關制度的變革，審判公正或司法公正已不再局限于實體公正而應兼顧公平與效率。調解作為訴訟離婚的必經程序的必要性及其現(xiàn)實意義已越來越小，婚姻立法也必須及時轉變觀念，以適應社會變革和現(xiàn)代民事司法審判改革的客觀需要；

（3）立法司法操作更簡便。循此立法方法，既不會對宣告失蹤制度構成不良影響或沖擊，立法司法操作也會因此更簡便。當然，在立法時還應注意完善訴訟離婚的法定條件，盡可能使之具體化，使以缺席判決方式審理訴訟離婚糾紛獲得充足的法律適用前提且富于可操作性。

也許有人會擔心，廢除必要的調解程序將不利于對婚姻糾紛這類特殊民事案件的處理和對婚姻關系的必要保護。其實，這種擔心是多余的。從立法層面上看，法院對婚姻糾紛的調解權并未因此喪失。同時，當事人也有權提請法院對婚姻糾紛進行調解，法院在這種特定情形或條件下負有對婚姻糾紛進行調解的義務。在相關立法改動之前，人民法院應視實際情況差異依法采取正確方式審理存在一方當事人失蹤情形的離婚糾紛案件：對于一方（主要是被告）確實失蹤且符合宣告死亡條件的，法院可建議原告依宣告死亡制度申請宣告其死亡，以此解決當事人的離婚問題；對被告確屬失蹤的，應先依法申請宣告被告失蹤（被告已被宣告失蹤的除外），然后再提起離婚訴訟；已進行過調解的離婚案件，后被告或被反訴人失蹤的，可以依法進行缺席判決；被告或被反訴人、被上訴人逃避訴訟的，應敦促原告等當事人查找，知其下落后法院可依法采取強制措施強制其到庭接受調解或庭審；對于其他情形，無法采取以上措施的，應依法中止訴訟，待找到失蹤人或下落不明者后再予以恢復。