案情簡介：
    A（女）和B（男）于1988年10月登記結婚，1994年10月左右女方懷孕并于1995年5月28日生下一女C。1999年5月7日，在女方多次以“沒有感情”和“感情破裂”為由提出離婚的情況下，經(jīng)雙方協(xié)商自愿離婚并辦理了離婚登記。離婚時，B本著一切從孩子的利益出發(fā)，希望能將對小孩身心健康成長的影響降至最低，同時考慮到女方當時只身撫養(yǎng)小孩的處境，同意全由女方一手起草“離婚協(xié)議書”，該“離婚協(xié)議書”中約定：“1、女兒C，1995年5月28日出生，3歲10個月，由女方撫養(yǎng)。男方按每月壹仟元人民幣承擔撫養(yǎng)費，有關孩子學習、生活等重大事項的費用，雙方各負擔50%，并于此協(xié)議生效之日起開始執(zhí)行，直到孩子自立生活為止；2、財產(chǎn)按分居時雙方共同擁有的七萬元人民幣現(xiàn)金計算，B三萬五仟元現(xiàn)金全部作為分居后小孩C的養(yǎng)育費用。其它財產(chǎn)無需處理；3、離婚后，雙方各自解決自己住房，費用自己負擔。B擁有女兒的探視權，按每三周一次計算，國家規(guī)定的重大節(jié)假日，雙方各自擁有50%陪伴孩子的時間。任何一方不得以任何借口剝奪對方的權力，如遇特殊情況，雙方協(xié)商解決。”然而，A在離婚后卻不斷以種種借口和托詞百般阻撓、破壞協(xié)議書中所確定的B作為父親的權利，幾乎到了能擋就擋、能拖就拖，并常常以一些“冠冕堂皇”的理由不斷壓縮和減少探視時間……，雙方因此多次發(fā)生爭執(zhí)。
    終于，在2001年9月8日A實在無法再以任何理由推拖的情況下突然自暴真情，說孩子不是B的親生女兒。B不相信，于是雙方便去做親子鑒定，鑒定結果正如A所說，B不是孩子的生物學父親。
    B在知道這一鑒定結果后，猶如晴天霹靂，只覺得天旋地轉(zhuǎn)。清醒后，B憤然拿起法律武器，向法院起訴，要求A承擔精神損害賠償、返還對孩子的七年撫養(yǎng)費、離婚協(xié)議書中規(guī)定的3.5萬元的撫養(yǎng)費、延誤“生育權”的損失以及離婚時A隱匿的一套本屬于共同財產(chǎn)的房子。
    兩種分歧意見：
    第一種意見認為，根據(jù)《婚姻法》和《婚姻法》的司法解釋（一）的規(guī)定，精神損害賠償只有符合法定的四種情形之一且須在離婚訴訟中才能提出，而本案既不存在法定的四種情形，也不是在離婚時提出，因此B提出精神損害賠償沒有法律依據(jù)，不予支持；關于返還對孩子的七年撫養(yǎng)費和延誤“生育權”的損失，也沒有法律依據(jù)；對于離婚時A隱匿的一套房子和離婚協(xié)議書中規(guī)定的3.5萬元的撫養(yǎng)費，因原離婚協(xié)議書已生效并且原離婚協(xié)議書中規(guī)定“其它財產(chǎn)無需處理”，所以不予支持該訴訟請求?？傊?，第一種意見不支持B的任何訴訟請求。
    第二種意見認為，精神損害賠償應予支持，因為這是一起特殊類侵權案件，修改后的新《婚姻法》只是一部過渡性質(zhì)的法，仍然存在諸多立法空白和不完善的地方，《婚姻法》和《婚姻法》的司法解釋（一）中精神損害賠償只有符合法定的四種情形之一且須在離婚訴訟中才能提出的規(guī)定，不符合法學原理的精神，不應適于此類案件，應適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》；關于返還對孩子的七年撫養(yǎng)費和離婚協(xié)議書中規(guī)定的3.5萬元的撫養(yǎng)費，應予支持，因為B對孩子撫養(yǎng)屬于無效的民事法律關系，B與孩子既非父女關系、亦非養(yǎng)父女關系、更非繼父女關系，但卻一直在行使著父母子女間的權利和義務，對C撫養(yǎng)至七歲，導致這種結果完全均因A的過錯造成；對于離婚時A隱匿的一套房子應予支持，原離婚協(xié)議書中雖然規(guī)定“其它財產(chǎn)無需處理”，但這部分協(xié)議規(guī)定無效，因為A采取欺詐的手段、隱匿夫妻共同財產(chǎn)。對于延誤“生育權”的損失也應支持。總之，第二種意見支持B的所有訴訟主張。
    筆者同意第二種意見。下面具體闡述如下：
    關于侵權的民事責任及其認定
    本案是一起典型的婚姻欺詐和嚴重侵權的案件。我們可以從法學理論上來闡明A侵權的民事責任構成及其認定。
在一般情況下，侵權行為人承擔賠償損失的民事責任，必須同時具備和符合法律規(guī)定的四個構成要件。即：行為人的形?哂形シㄐ裕凰鷙κ率檔目凸鄞嬖?；彝?叵擔恍形?酥鞴凵嫌泄?懟?/P>     一、行為人的行為具有違法性
      行為人實施了違法行為是其承擔侵權責任的前提條件。所謂行為的違法性，是指行為人實施的行為違反了法律的禁止性規(guī)定或強制性規(guī)定。
    （一）違反《婚姻法》中關于一夫一妻的婚姻制度和夫妻間相互忠實義務的規(guī)定，A侵犯了B的配偶權
    1、違反《婚姻法》中關于一夫一妻的婚姻制度和夫妻間相互忠實義務的規(guī)定
    A在婚姻關系存續(xù)期間與他人通奸并生下私生女，這一事實無可辯駁。通奸是違反法律和社會道德的不正當兩性行為，是與一夫一妻制不相容的，對婚姻家庭的穩(wěn)定和睦和社會安定團結及社會道德風尚產(chǎn)生不利影響，為法律所禁止。（見《婚姻法》第二條第一款和第四條的規(guī)定）
    2、配偶權及其內(nèi)容配偶是在法律上結為夫妻的人的對稱。配偶權是在婚姻關系存續(xù)期間，配偶一方對另一方享有的身份上的權利。在我國，配偶權在婚姻法中進行了規(guī)定。配偶權通常包括以下內(nèi)容：
    （1） 同居權：即夫妻雙方以配偶身份共同生活的權利；
    （2） 貞操請求權：即夫妻雙方有權要求對方保持貞操；
    （3） 協(xié)助權：在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻彼此合作、救濟的權利；
    （4） 撫養(yǎng)請求權：在一方遇到生活上的困難時，他方應擔負起照顧其生活的義務；
    （5） 代理權：對于財產(chǎn)上的一般事項有代理對方進行處理的權利等。
    （二）違反《婚姻法》中關于夫妻共同財產(chǎn)制度的規(guī)定，A侵犯了B的財產(chǎn)權
    A在離婚時，對屬于夫妻共同財產(chǎn)的價值三十余萬元的一套房產(chǎn)（即**經(jīng)典A座505號房），為達到隱藏夫妻共同財產(chǎn)的目的，謊稱南城污染嚴重、房子業(yè)已退掉。然而，事實上是未退房，至今仍由其所有并使用，這違反了《婚姻法》第四十七條的規(guī)定。
    （三）違反《婚姻法》中關于父母子女間的權利和義務關系的規(guī)定，A侵犯了B的親子權和男性生育權
    A從其與他人通奸懷孕、生女、離婚直至親子鑒定之前，在長達七年的時間里，一直在欺騙B、隱瞞事實真相，致使B遭受其蒙騙。在法律上，B與C原本既非親父女關系亦非養(yǎng)父女關系，但卻一直在行使著父母子女間的權利和義務，對C撫養(yǎng)至七歲。這一切均是A采取欺詐的手段強加于B的，違反《婚姻法》第二十一條第一款的規(guī)定。
    （四）違反《民法通則》有關知情權的規(guī)定并直接影響至民事法律行為的效力
    對于本案A，從其懷孕之初起，就應當告知其腹中孩子不是B的，應當如實向其坦白，但是A卻一直隱瞞該事實真相，然而，在離婚時，竟以欺詐的手段，使B誤以為C為親生女兒，在違背B的真實意思的情況下達成了離婚協(xié)議關于子女撫養(yǎng)的約定，應認定為無效民事法律行為，該離婚協(xié)議書中關于財產(chǎn)分割和撫養(yǎng)費的約定無效。（見《民法通則》第四條、第五十五條和第五十八條的規(guī)定）
   （五）違反《民法通則》和《婚姻法》中關于姓名權的規(guī)定
    子女的姓氏確定后，一般不得由父母一方擅自改變。根據(jù)我們在北京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某物業(yè)的調(diào)查，1999年12月22日A未經(jīng)B的同意，擅自將C的姓名改變?yōu)镈。這違反了《民法通則》第九十九條和《婚姻法》第二十二條的規(guī)定。但是，由于現(xiàn)在已經(jīng)知道孩子不是B的，是否還可以追究A的法律責任值得商榷。
    二、損害事實的客觀存在
    行為人的行為造成了損害的事實，是指不法侵權行為人的行為直接造
成了他人財產(chǎn)的減少、滅失、毀損以及經(jīng)濟利益和精神利益的喪失與減少。由于本案A實施的侵權行為，不僅使B在精神上遭受極大且常人難以想象的創(chuàng)傷，而且使B誆撇?顯斐刪薅釧鶚А?BR>（一）精神上的巨大創(chuàng)傷現(xiàn)在，親戚、朋友都用異樣的眼光看著B，他在單位同事和街坊鄰居面前都抬不起頭來。A的侵權違法行為，
    1、 侵犯了B的配偶權、名譽權
    2、 侵犯了B的人格權、親子權
    3、 侵犯了B的男性生育權、姓名權。
    毫無疑問，A的侵權違法行為，給B在精神上、名譽上和人格上造成了巨大的損失和嚴重的損害。
    （二）財產(chǎn)上的巨額損失
    1、關于撫養(yǎng)費的損失
    （1）離婚《離婚協(xié)議書》中約定的撫養(yǎng)費3.5萬元；
    （2）離婚前后共七年支出的實際撫養(yǎng)費用。
    2、關于房產(chǎn)的損失
    在婚姻關系存續(xù)期間（即1988年10月31日至1999年5月7日間），曾購買一套房產(chǎn)（即**經(jīng)典A座505號房產(chǎn)，實際面積51.49平方米），這套房產(chǎn)總價款達30余萬元（當時購買時每平方米六千多），離婚時，A并未告知這套房產(chǎn)還在，而是謊稱這套房產(chǎn)已退掉了，這是明顯地在欺騙B，隱瞞夫妻共同財產(chǎn)。這套房產(chǎn)，從法律上說，當時B作為財產(chǎn)共有人應有一半的權利，現(xiàn)由于A隱匿，所以B有權多得。
    3、其他財產(chǎn)損失
    在雙方婚姻關系存續(xù)期間，A曾將家里的幾乎所有的大額銀行存單都改變在她自己的名下。B因沒有充分的證據(jù)，故并未提出訴訟請求。
    三、因果關系
    行為人的違法行為與損害事實之間有因果關系，是指損害事實是由違法行為直接造成的，兩者之間有內(nèi)在的、必然的聯(lián)系。從本案來看，A所實施的侵權違法行為與其所造成的損害事實之間存在著法律上的、內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，關于這一點在此不予贅述。
    四、行為人主觀上有過錯
過錯是行為人承擔侵權責任的必備前提。在本案里，應認定A存在主觀上的過錯，理由如下：
    （一）親子鑒定報告
    作出親子鑒定報告的時間是2001年9月19日，這是A知道孩子不是自己親生的確切時間。在此之前，沒有任何客觀證據(jù)表明B知道孩子不是自己親生的。
    （二）A寫給B父母的一封信
    2001年9月21日，A寫給B父母的一封信中第一頁倒數(shù)第十六行清楚地寫明，“我只想告訴您們最近的幾件事：在我告訴他不是孩子的親生父親時”，這也說明了B在此之前（指2001年9月月份之前）根本就不知道孩子不是自己親生的。
    關于本案中值得探討的幾個法律問題
    一、 關于案由問題
    本案無疑會涉及到撫養(yǎng)費問題，但撫養(yǎng)費糾紛僅僅只是其中的一個重要方面，我們認為將本案案由確定為撫養(yǎng)費糾紛是錯誤的，應定性為侵權賠償糾紛。
    （一）關于“撫養(yǎng)費糾紛”這一案由最高人民法院關于印發(fā)《民事案件案由規(guī)定（試行）》的通知（法發(fā)[2000]26號）中附：民事案件案由規(guī)定（試行）（以下簡稱《規(guī)定》）。在《規(guī)定》中沒有撫養(yǎng)費糾紛這一案由，只有撫育費糾紛和扶養(yǎng)費糾紛的案由，很顯然本案案由不屬于扶養(yǎng)費糾紛。“扶養(yǎng)，是指家庭關系中夫妻雙方或同輩親艏湓諼鎦噬?、?釕匣ハ嚳鮒?⒒ハ喙┭?腦鶉?#8221;（見《〈民事案件案由規(guī)定（試行）〉釋解》第468頁）（最高人民法院研究室編，法律出版社，2001年1月第1版）。該《釋解》中對于撫養(yǎng)、扶養(yǎng)關系糾紛、撫育費糾紛和扶養(yǎng)費糾紛分別作出了闡釋（此處略，詳見461頁、464頁和468頁）。  
    （二）本案案由應定性為侵權賠償糾紛上面，我們已經(jīng)用大量篇幅、從法理學的角度論述了關于侵權的民事責任及其認定，實際上就已闡明了本案的實質(zhì)在于侵權，故案由應定為侵權賠償糾紛。
    本案不是一般的民事侵權案件，我們認為，它屬于婚姻家庭類糾紛中的特殊侵權賠償糾紛。當然，在《民事案件案由規(guī)定（試行）》中也沒有對于此類案件究竟屬于何種案由作出明確的規(guī)定，因為象本案這種情況屬于婚姻家庭類糾紛之中出現(xiàn)的新情況、新問題以前并不多見。但是不論出現(xiàn)何種新情況、新問題，終究萬變不離其宗，我們認為，從法理學的角度應該認定侵權。
    二、 關于精神損害賠償問題
    （一）適用精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)問題
    1、不適用《婚姻法》第四十六條及其相關司法解釋的規(guī)定
根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第四十六條的規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的”。從本案看，本案不屬于離婚訴訟，因而不適用該條規(guī)定。
《最高人民法院關于〈適用中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二十八條、第二十九、第三十條的規(guī)定都是對于《婚姻法》第四十六條的有關司法解釋，B與A之間的婚姻關系早已于1999年5月7日解除，故該司法解釋也不能適用。
    2、可適用《婚姻法》基本原則和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條和第八條第二款的規(guī)定
    （1）《婚姻法》第二條中關于一夫一妻制婚姻制度的基本原則的規(guī)定
    《婚姻法》第二條屬于婚姻制度的基本原則，其中包括一夫一妻制?！痘橐龇跋嚓P規(guī)定條文新釋》（梁書文主編、中國人民公安大學出版社、2001年5月第1版）第12-13頁，“通奸是違反法律和社會道德的不正當兩性行為，總之，通奸是與一夫一妻制不相容的，對婚姻家庭的穩(wěn)定和睦和社會安定團結及社會道德風尚產(chǎn)生不利影響，為法律所禁止。”
    （2）《婚姻法》第四條中關于夫妻間應當互相忠實義務的規(guī)定
     “夫妻之間的忠實義務，主要是指夫妻間應相互保持對對方的忠誠，不為婚外性生活的義務。忠實義務也稱貞操義務，是配偶權的一項重要內(nèi)容?！保ㄒ姟痘橐龇跋嚓P規(guī)定條文新釋》第45-46頁）
    （3）《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條和第八條第二款的規(guī)定
    該解釋第一條規(guī)定了自然人的姓名權、名譽權、人格尊嚴權及其他人格利益遭受損害可以提起精神損害賠償；第八條第二款規(guī)定，因侵權致人
精神損害，造成嚴重后果的，人民法院可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。
    （二）確定賠償?shù)木唧w數(shù)額問題的探討
對于此類案件，由于目前法律、行政法規(guī)并未規(guī)定明確、具體的精神損害的賠償數(shù)額，司法實踐中大多采用概算方法、同時參照非現(xiàn)實物質(zhì)利益損失計算法、參照案例計算法等進行綜合平衡、有所側(cè)重，交叉共同使用進行計算（參見《索賠須知》——徐瀾波著、2001年7月第一版、上海人民出版社出版）。另外，我們可參考最高院《解釋》第十條第一款規(guī)定：精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：
    1、侵權人的過錯程度
    2、侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)
    3、侵權行為所造成的后果
    4、侵權人的獲利情況
    我們始終認為，一審法院僅判賠1萬元精神撫慰金，明顯過低。根本
沒有體現(xiàn)法律的公正性和嚴肅性。這無異于支持了A的違法與不道德行為，使A和奸夫在暗地竊喜！B不僅替A和那個奸夫白白養(yǎng)了七年的私生女，而且絕大部分財產(chǎn)都被A隱藏并據(jù)為己有！
    三、 關于返還財產(chǎn)問題
    （一）關于撫養(yǎng)費返還的問題
    1、離婚前
    A懷孕至離婚前共58個月。我們是按照2000元/月的標準來計算的；
    2、離婚時
《離婚協(xié)議書》中約定的撫養(yǎng)費3.5萬元；
    3、離婚后
    離婚后2001年9月共26個月。我們是按照1000元/月的標準（參照原離婚協(xié)議書中約定的1000元/月）來計算的；
上述三項撫養(yǎng)費究竟返還多少，法官可以依據(jù)居民人均生活費來進行斟酌。
    （二）關于A座505號房產(chǎn)折價返還的問題
    1、返還的法律依據(jù)
    《婚姻法》第47條規(guī)定，“離婚時，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫
妻共同財產(chǎn)，或偽造債務企圖侵占另一方財產(chǎn)的，分割夫妻共同財產(chǎn)時，對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)?！?br />    2、返還的事實依據(jù)
    A竟然謊稱1996年以前就退掉此房（在二審法官約見談話時仍然如是
說），而根據(jù)北京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某物業(yè)的調(diào)椋?996年11月20日，A就已辦理了入住手續(xù)。
    3、返還的具體數(shù)額問題
    B可以主張該房產(chǎn)一半的權利即15萬元，現(xiàn)在，B也可以要求A將房屋折價款30萬元全部返還，主張A不分該筆房產(chǎn)折價款，同樣具有法律依據(jù)。賠償在15-30萬元之間的具體數(shù)額，法官可以自由裁量。
    （三）關于A懷孕和坐月子期間扶養(yǎng)費返還問題的探討
據(jù)A父母說，B在懷孕和坐月子期間，B及其父母親對于A給予了無微不至的關心和照料，無疑女人在懷孕和坐月子期間需要大量的營養(yǎng)和補品，所花費也大。是否涉及返還和返還具體數(shù)額，可以結合孩子的撫養(yǎng)費一并斟酌。
    四、 關于婚姻損失費問題
    實際上，這是關于延誤“生育權”損失，B因延誤生育期而導致增加的費用的問題。如果A從其懷孕初始即告知肚子里的孩子不是B親生，那么B當年僅僅31歲，正值風華正茂，離婚后，另營造美滿、幸福的家庭，生育一個屬于自己血緣的孩子?，F(xiàn)在，由于隱瞞長達七年之久，而B現(xiàn)在早已過了結婚和生育的最佳年齡，再找更好的伴侶，恐怕并非易事。況且，現(xiàn)在如果B再婚生育小孩子的各種撫育費用將肯定比1994-1999年的花費高得多。這是我們在起訴書和上訴狀中堅持提出的訴訟請求之一，關于婚姻損失費問題即延誤“生育權”損失，現(xiàn)行婚姻法及有關法律法規(guī)、司法解釋中均未有明確的法律條文，但是，如果判決A賠償婚姻損失費并非沒有任何理由：
    （一） 適用法理中的間接損害賠償
    一般侵權行為四個構成要件中的損害事實，既包括對公共財產(chǎn)的損害,也包括對私人財產(chǎn)的損害，同時還包括對非財產(chǎn)性權利的損害。無論損害后果能否以貨幣加以衡量，只要對他人人身或財產(chǎn)利益造成了受損的事實，均構成損害事實。對財產(chǎn)的損害而言，又包括直接損害與間接損害。直接損害又稱積極的財產(chǎn)損失，是指受害人現(xiàn)有實際財產(chǎn)的減少；間接損害又稱消極財產(chǎn)損失，是指受害人可得利益的減少。關于這一點，參見《民法》第306頁（2001年全國律師資格考試指定用書、司法部律師資格考試委員會編審、李仁玉主編、2001年3月法律出版社出版）。在本案中，由于A的原因，致使B因延誤生育期而導致增加的費用，即現(xiàn)在如果B再婚生育小孩子的各種撫育費用將肯定比1994-1999年的花費高得多的費用，就是間接損害。
    （二） 參照司法判例
    “四川省首例生育權索賠案塵埃落定”（2001年6月28日15：47：24、東方網(wǎng)），誤將他人之子視為己出且撫養(yǎng)了六年的丈夫向“紅杏出墻”的妻子討回了“生育權”損失的賠償。（復印件附后）
    五、 關于是否可以追究第三者的侵權法律責任問題的探討
    現(xiàn)行司法解釋第二十九條規(guī)定，“承擔婚姻法第四十六規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?！笨梢?，根據(jù)現(xiàn)行婚姻法的精神是不能追究第三者的法律責任的。
    我們認為，應該追究第三者的法律責任，理由如下：
    （一）適用民法通則的規(guī)定
    “二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！边@是民法通則第一百三十條的規(guī)定。適用通則符合法理。
    （二）法國、日本有此規(guī)定，值得中國借鑒
    “既允許無過錯方向第三人提起終止妨礙之訴，又賦予無過錯方向第三人要求損害賠償?shù)臋嗬?。”法國、日本有此?guī)定。（見《婚姻法及相關規(guī)定條文新釋》第46頁）
    
    綜上所述，我們認為，本案是一個很值得專家和學者們認真研究和探討的新課題，我們亟待最高人民法院抓住類似于本案的典型案例，作出相應的司法解釋，給各級人民法院提供成熟的判例。同時，各級人民法院也不應囿于法無明文規(guī)定不能處理的偏狹見解，大膽實踐，勇于探索，依據(jù)立法原則作出判決。
  
北京市泰福律師事務所陳劍峰律師
　　                      聯(lián)系電話：13910909615
QQ：756028050
MSN：chenjianfeng1973@hotmail.com
郵箱：chenjianfeng2007@sina.com