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　　一、舉證責(zé)任的名與實(shí)

　　舉證責(zé)任的拉丁文是onus probandi，德文是beweislast，英文為burden of proof.它的一般含義是指“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，即是指在訴訟中，當(dāng)事人必須為自己的訴訟主張?zhí)峁┳C據(jù)，如果舉不出證據(jù)或證據(jù)不能證明主張，將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。例外規(guī)則有“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或倒置”和“法庭主動(dòng)或協(xié)助收集證據(jù)”，前兩者是當(dāng)事人行使訴權(quán)所引出的必然規(guī)則，最后一點(diǎn)是法庭行使審判權(quán)的或然規(guī)則。

　　從理論傳承上看，民國(guó)以至解放后我們所使用的舉證責(zé)任一詞取自清末沈家本變法時(shí)對(duì)beweislast 一詞的理解，行百年而不改?？贾T我國(guó)的立法史，1910年起草的《大清民事訴訟草案》第230條所規(guī)定的“舉證責(zé)任”援自日本法上的舉證責(zé)任概念，而后者又導(dǎo)源于德國(guó)法上的beweislast一詞。日本法上的“證明責(zé)任”是對(duì)德語(yǔ)“beweislast”的日譯。[1] 在日本學(xué)界，證明責(zé)任、立證責(zé)任、舉證責(zé)任三個(gè)術(shù)語(yǔ)基本上分享同一含義。

　　在英文burden of proof一詞中，既有提供證據(jù)的含義，也有以證據(jù)證明其事實(shí)主張的含義。因此，就burden of proof應(yīng)譯成舉證責(zé)任，還是證明責(zé)任，在學(xué)者中存在爭(zhēng)議。上個(gè)世紀(jì)90年代初，劉海東等人提出，將“burden of proof”譯成“證明責(zé)任”更為恰當(dāng)。[2]

　　但是現(xiàn)實(shí)地分析，舉證與證明是一個(gè)事物的兩個(gè)階段，它們之間形成一種手段－目的關(guān)系，在長(zhǎng)期的理論研究和司法實(shí)踐中，它們之間渾成一體，幾無(wú)分別。更有學(xué)者認(rèn)為，舉證與證明實(shí)為一回事，舉證與證明在邏輯上前后聯(lián)系，在內(nèi)容上相互重疊。[3] 在“舉證責(zé)任”一詞中“實(shí)際上就包含有證明責(zé)任的含義，即不僅指舉出證據(jù)的行為責(zé)任，而且包括說(shuō)服責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。”[4] 當(dāng)然，也有部分學(xué)者主張，證明責(zé)任包含舉證責(zé)任。例如，李浩教授明確主張，證明責(zé)任在外延上包括舉證責(zé)任。[5]

　　就總體而言，舉證責(zé)任與證明責(zé)任雖然是兩個(gè)形式上不同的術(shù)語(yǔ)，但它們之間在含義上存在重合之處，因此它常被人們不加區(qū)分地使用。例如，在我國(guó)學(xué)者張衛(wèi)平教授的著述中，舉證責(zé)任與證明責(zé)任交互出現(xiàn)，沒(méi)有什么嚴(yán)格地區(qū)分。廖中洪教授對(duì)舉證責(zé)任與證明責(zé)任也是不加區(qū)分地使用的，他認(rèn)為，“舉證責(zé)任，又稱為證明責(zé)任。”[6] 鎖正杰博士也認(rèn)為，證明責(zé)任與舉證責(zé)任屬于同一概念，可以互換使用。[7]

　　因此，我們認(rèn)為，舉證責(zé)任與證明責(zé)任的含義大體一致，而且在我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者也習(xí)慣于使用舉證責(zé)任這一術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)證明的內(nèi)涵?？梢哉f(shuō)，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)舉證責(zé)任的含義、外延已大體上達(dá)成共識(shí)，使用上也約定俗成，再改成證明責(zé)任，已無(wú)太大意義和必要。

　　二、舉證責(zé)任的廣義化

　　當(dāng)然，我們也應(yīng)看到，在將舉證責(zé)任與證明責(zé)任混同使用的表象下，隱藏著學(xué)者在舉證責(zé)任含義上的歧見。在很長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，我國(guó)大部分學(xué)者將舉證責(zé)任與證明責(zé)任不加區(qū)分地使用，并且以為其含義是提出證據(jù)的責(zé)任。[8] 而一部分將舉證責(zé)任與證明責(zé)任分而論之的學(xué)者則將提供證據(jù)責(zé)任的含義賦予舉證責(zé)任一詞，同時(shí)將“要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)如何在當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任”的含義歸于證明責(zé)任一詞，在德國(guó)法傳統(tǒng)中，前者又被稱為主觀的舉證責(zé)任，后者又被稱為客觀的舉證責(zé)任，它們之間合稱為廣義的舉證責(zé)任。

　　舉證責(zé)任的設(shè)置，本為促進(jìn)訴訟的進(jìn)行，嚴(yán)格舉證責(zé)任的時(shí)效。最早提出舉證責(zé)任概念的，當(dāng)為德國(guó)刑事訴訟法學(xué)者格爾查（又譯為格拉斯，julius glaser）。在所有舉證責(zé)任的子概念中，以提供證據(jù)責(zé)任為內(nèi)容的主觀舉證責(zé)任首先誕生，其為《論民事訴訟之證據(jù)提出義務(wù)》創(chuàng)造。在19世紀(jì)初的責(zé)任法上，舉證責(zé)任是指提供證據(jù)責(zé)任。