一、增加商標審查人員是縮短審查周期的揚湯止沸之舉

　　商標審查周期過長，決不是我國商標審查人員工作效率低下的原因所致。據(jù)披露，我國商標審查人員人均年商標審查量約3000件，是美國同行的3倍、日本同行的2倍，達到世界最先進水平。商標審查周期過長的原因在于我國商標申請數(shù)量暴增和商標審查人員相對短缺。我國商標注冊申請從2000年開始，幾乎以每年10萬件的速度瘋長 [1]，從2002年至今連續(xù)7年位居世界第一。然而，與連年攀升的商標注冊申請量不相匹配的是，多年來商標審查人員編制并無增加。

　　為解決商標審查積壓問題，國家商標局采取了多項措施挖掘商標審查潛力增強商標審查力量。一方面，商標局不斷優(yōu)化內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置，在原有16個處的基礎(chǔ)上增設(shè)了4個審查處和1個異議裁定處，集中力量抓審查。另一方面，商標局在2008年向社會公開招聘了300名商標審查輔助人員，進行為期3個月的集中強化培訓后，于9月1日正式上崗。這些輔助人員分為18個輔助部，由相關(guān)處對應(yīng)負責管理。為保證商標審查質(zhì)量，商標局成立了審查質(zhì)量領(lǐng)導小組，設(shè)立商標審查質(zhì)量管理處，定期開展質(zhì)量抽檢，逐步形成三級審查質(zhì)量管理體系。國家商標局這些舉措取得了明顯的效果，2008年商標審查量達到近75萬件，比2007年增長85.27%，是自2000年以來，商標注冊審查量首次超過當年商標注冊申請量，商標審查周期由36個月縮短到30個月，實現(xiàn)了歷史性的轉(zhuǎn)變。 [2]

　　國家商標局通過整合內(nèi)部資源和吸收社會力量來提高商標審查能力，是解決商標注冊積壓嚴重的重要舉措，但其功效在很大程度上有點像頭痛粉一樣，能夠緩解頭痛的癥狀，卻不能根治頭痛病。我國商標審查周期過長的根本原因不在于審查人員，而在于“垃圾商標”泛濫成災(zāi)。

　　二、“垃圾商標”泛濫成災(zāi)是導致商標審查周期過長的罪魁禍首

　　我國商標注冊申請量連續(xù)7年榮膺世界第一的桂冠，在很大程度上都是拜“垃圾商標”所賜。所謂“垃圾商標”，是指注冊而不實際使用的商標。這種商標沒有通過使用真正成為消費者購物消費的識別標志，不會成為商標權(quán)人商譽的象征和代表，未獲得商標權(quán)的“靈魂”， 它只是通過注冊獲得了商標權(quán)的“軀殼”，是注冊商標中的“僵尸”，是一具沒有商標生命體征的“行尸走肉”。

　　“垃圾商標”天生的使命不在于發(fā)揮商標標識作用，而在于阻礙其他人對它的使用。“垃圾商標”的危害，就像電腦中的“蠕蟲病毒”一樣，剛開始不會置電腦于死地，但通過不斷復制嚴重地擠占有限的內(nèi)存資源，最終導致電腦運行緩慢甚至癱瘓。“垃圾商標”不僅本身占用一個可供注冊的商標標識，而且成為注冊相同或近似商標標識的“攔路虎”；不僅占用了有限的商標標識資源，而且擠占了非常有限的商標審查資源。“垃圾商標”的注冊同樣需要經(jīng)過形式審查和實質(zhì)審查，還可能涉及到商標異議和撤銷等程序，需要耗費相當?shù)膶彶槌杀尽：馁M大量社會資源的“垃圾商標”不僅不產(chǎn)生社會效益，反而成為阻礙商標使用和注冊秩序的“絆腳石”，是十足的垃圾產(chǎn)品。 [3] “垃圾商標”數(shù)量不多時，其危害不太明顯，達到一定量時，可導致誠實經(jīng)營者因“垃圾商標”擋道而根本無法注冊，商標審查機關(guān)辛辛苦苦審查出來的注冊商標卻大多是不會被實際使用的“垃圾商標”，這一點絕非癡人說夢、杞人憂天。

　　我國的“垃圾商標”到底有多少，沒有權(quán)威的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。據(jù)日本學者介紹，所有在日本注冊的商標（大約130萬件）中，有31.8%的商標從來就沒有被使用過，而且在將來也不會被使用。 [4]估計我國的情況也不會比日本樂觀，因為我國已將圈占有價值的商標作為一種新型的職業(yè)，并美其名曰“職業(yè)注標人”或“商標炒家”。 中央二臺的“財富故事會”節(jié)目中，曾將浙商章鵬飛的商標注冊故事作為一夜暴富的成功經(jīng)驗進行推廣。章鵬飛憑直覺認識到“現(xiàn)代”兩個字的重要價值，在20世紀90年代將“現(xiàn)代”注冊在了幾乎所有的商品類別上，以至于韓國現(xiàn)代集團在2002年成立北京現(xiàn)代汽車公司時，需要以現(xiàn)代汽車在浙江省的總經(jīng)銷權(quán)為代價換回“現(xiàn)代”汽車商標，僅此一舉就給章鵬飛每年帶來幾千萬的收入，其他幾百個商標的潛力更是難以估算。主持人在節(jié)目結(jié)束時，無不感慨的說到：“如果想致富，就趕快注冊有價值的商標吧。” [5]馬克思說過，有百分之十的利潤，資本就蠢蠢欲動了；有百分之百的利潤，資本就忘乎所以了；有百分之三百的利潤，那么上絞刑架的事都干得出來了。以1000元商標注冊費換取每年幾千萬的收益，這種利潤世間少有！通過章鵬飛們等“榜樣”的帶頭作用下，社會上掀起了商標注冊的狂潮。2001年商標法允許自然人申請商標注冊后，商標注冊的狂熱達到了無以復加的程度，越來越多的精明人士加入“職業(yè)注標人”大軍的行列中。據(jù)統(tǒng)計，2004年深圳成功注冊的1.3萬件商標中，有3成是自然人注冊的商標，成都則達到了50％。 [6] “職業(yè)注標人”中有不乏成功者，如鄭州的王建強先生在近7年的時間內(nèi)注冊商標200多個，其中“老鼠愛大米”商標標價3000萬，“我能”商標標價1000萬。 [7]在這些一夜暴富的成功案例的示范效應(yīng)下，我們有理由相信以商標注冊為業(yè)的“職業(yè)注標人”定然會越來越多，商標注冊申請量也會步步攀升，我國商標審查事業(yè)也越來越興旺發(fā)達，注冊商標的使用率卻越來越低，誠實的經(jīng)營者卻越來越難以獲得商標注冊。

　　三、商標權(quán)注冊取得模式是“垃圾商標” 泛濫的制度根源

　　為了規(guī)制“職業(yè)注標人”，防止“垃圾商標”的注冊，國家工商總局在2007年頒布了《自然人辦理商標注冊申請注意事項》（以下簡稱為《注意事項》），規(guī)定自然人提出商標注冊申請的商品和服務(wù)范圍，應(yīng)以其在營業(yè)執(zhí)照或有關(guān)登記文件核準的經(jīng)營范圍為限，或者以其自營的農(nóng)副產(chǎn)品為限。筆者認為，這種規(guī)定目的和動機是好的，但違背法理，實施效果也不理想。《商標法》第4條是該規(guī)定的法律依據(jù)，然而，第4條規(guī)定的是需要取得商標專用權(quán)的自然人應(yīng)當向商標局申請商標注冊，它沒有任何限制自然人申請資格的內(nèi)容，因此，該規(guī)定的法律依據(jù)不足。理論界一般認為自然人具有完全的行為能力，即便公司法人的權(quán)利能力和行為能力受到公司章程和營業(yè)執(zhí)照范圍的限制，超越超越公司章程和營業(yè)執(zhí)照核定范圍從事的經(jīng)營活動仍然有效，《注意事項》限制自然人申請商標注冊行為能力的理論基礎(chǔ)在哪？在實踐操作過程中，公司法人可以超越其經(jīng)營范圍申請商標注冊，憑什么自然人就只能以核準的經(jīng)營范圍或自營的農(nóng)副產(chǎn)品為限申請商標注冊？是否存在歧視自然人的傾向？因此該規(guī)定于法于理都說不通。誠然，限制自然人申請商標注冊，有助于防止“垃圾商標”的申請。然而，辦法總比困難多，規(guī)避該規(guī)定的方式多種多樣，例如，可以成立專門注冊商標的公司，可以借他人公司之手繞開該規(guī)定?！蹲⒁馐马棥返膱?zhí)行，可能進一步推動“垃圾商標”注冊向職業(yè)化、公司化發(fā)展。整體而言，《注意事項》對自然人商標申請資格的限制，不管從理論上、法律依據(jù)上，還是從實施效果上看，都值得再思考。

　　雖然《注意事項》存在種種不足，但它至少表明了國家工商總局治理“垃圾商標”的態(tài)度和決心。然而，治理“垃圾商標”，應(yīng)當找準其病因，對癥下藥。導致“垃圾商標”泛濫成災(zāi)的原因，不在于自然人超越其經(jīng)營范圍申請商標注冊，而在于我國的商標權(quán)取得模式和商標權(quán)保護制度。

　　我國《商標法》堅守注冊是取得商標權(quán)的唯一途徑，商標的實際使用不是取得商標權(quán)的前提條件，也對商標注冊沒有實質(zhì)性影響。商標申請人只要覺得某個標識將來有市場潛力，投入很小的成本便可捷足先登。正因為如此，我國注冊成千上百個注冊商標的公司屢見不鮮。例如，浙商章鵬飛在20世紀90年代將“現(xiàn)代”注冊在了幾乎所有的商品類別上，彭山縣祝威集團一下子注冊了幾百件商標，1995年杭州泰龍貿(mào)易公司自己不生產(chǎn)產(chǎn)品，卻申請注冊了其他企業(yè)的81件商標，1998年中國（深圳）對外貿(mào)易中心有限公司在不同類別商品上搶注其他企業(yè)的200多件商標。

　　我國不僅在商標注冊時幾乎不考慮商標使用情況，在商標權(quán)保護方面，未實際使用的商標也仍然能夠獲得充分的保護。例如，在 “家家”商標侵權(quán)案中，原告取得“家家”注冊商標后從未使用過，被告使用“家家酒”名稱上市。法院認為：“使用商標并不必然產(chǎn)生商標專用權(quán)利，商標只有經(jīng)注冊方可受到保護”，判定被告侵犯商標權(quán)，除停止侵權(quán)外，還需賠償侵權(quán)期間憑自己誠實勞動所獲得的800余萬元利潤。 [8]有些法院甚至還認為，即使連續(xù)三年停止使用而應(yīng)被撤銷的注冊商標，在被行政機關(guān)撤銷之前還應(yīng)當獲得保護。 [9]在我國這種商標權(quán)取得模式和商標保護制度下，“垃圾商標”泛濫絕非偶然。

　　四、改革商標權(quán)取得和保護模式是縮短商標審查周期的根本出路

　　我國商標審查周期過長的根本原因，不在于商標審查人員不足，也不在于商標審查人員的懈怠，而在于“垃圾商標”泛濫成災(zāi)。“垃圾商標”泛濫成災(zāi)，不在于自然人超越經(jīng)營范圍申請商標注冊，也不在于民眾追逐一夜暴富的逐利心理，而在于不強調(diào)商標使用的商標權(quán)取得模式和商標權(quán)保護制度。只有對癥下藥，才能從根本上遏制“垃圾商標”，才能真正破解商標審查周期過長的難題。

　　美國在商標注冊制度中強調(diào)商標使用的立法經(jīng)驗，值得我國借鑒。 [10]按照《蘭哈姆法》第1條和第10條的規(guī)定，商標的實際使用不是申請商標注冊的前提條件，卻是取得商標注冊和轉(zhuǎn)讓商標的前提條件。未實際使用的商標申請注冊時須提交真誠使用的聲明，且只頒發(fā)“準許通知書”。只有在特定期限內(nèi)舉證證明已被實際使用，才可注冊并頒發(fā)注冊證，才可以轉(zhuǎn)讓和許可。美國的這種商標權(quán)取得模式的立法，既吸收了注冊取得商標權(quán)模式的優(yōu)點，又兼顧了使用取得商標權(quán)的長處：有關(guān)使用意圖的規(guī)定，使得商標重復的可能性降到了最?。簧虡俗砸螅ㄗ罱K的）使用，消除了商標圈占的可能性，保證了注冊商標的實用性。 [11]

　　在商標保護上，除我國以外的國家和地區(qū)幾乎都以混淆的可能性為商標侵權(quán)判斷標準。 [12]消費者可能產(chǎn)生混淆，必須有被混淆的對象，即原告的商標已經(jīng)在消費者心目中形成一定的印象，成為被混淆的參照物。因此，以混淆的可能性作為商標侵權(quán)標準，實際上潛含了商標實際使用是商標權(quán)獲得保護的前提要求。這里的實際使用，是指在普通貿(mào)易過程中對商標的真誠使用，而不是僅僅為保留商標權(quán)而使用。如果僅僅象征性的使用，如少量地、秘密地使用，是不足以確立商標所有權(quán)。例如，在Paramount Pictures Corp. v. White案中，法院判定將商標附著于由三頁紙構(gòu)成的游戲中，并為宣傳樂隊的目的而散發(fā)，不構(gòu)成在普通貿(mào)易過程中的真誠使用。 [13]歐盟法院認為只有達到讓該商標實現(xiàn)其本質(zhì)功能（例如識別功能）的程度，才能稱之為商標使用。如果商標的使用行為不公開，或不是出于揭示該商標所標識商品或服務(wù)的商業(yè)來源之特殊目的，就不構(gòu)成商標使用行為。 [14]僅僅在商標權(quán)人的工廠內(nèi)使用（例如，僅僅將該商標粘貼在商品上和儲藏這些商品，而沒有將這些它們投放市場的后續(xù)行為），不能視為真正的商標使用行為。 [15]對商標權(quán)人商標使用行為應(yīng)當從嚴解釋，“以免投機取巧，徒增商標申請案而妨礙商標制度之正規(guī)運作”。 [16]

　　我國在第三次修改《商標法》時，建議改革我國商標權(quán)注冊取得模式，借鑒美國的做法，未實際使用的商標可以申請注冊，但在實際使用之前不能獲準注冊，且處于申請過程中的商標，在被實際使用前不得轉(zhuǎn)移。在商標權(quán)救濟制度中，強調(diào)商標使用的意義，無正當理由未實際使用的商標不能獲得救濟。