【出處】中國訴訟法律網(wǎng)
【摘要】刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成體系的理論包括犯罪本體要件與排除犯罪事由，前者為認(rèn)定犯罪提供基本的實體法依據(jù)，后者保障那些看似符合犯罪特征但是具有正當(dāng)性的行為不被認(rèn)定為犯罪。與主體的訴訟利益相適應(yīng)，刑事訴訟證明責(zé)任分配的一般原則即控訴方對犯罪本體要件承擔(dān)證明責(zé)任，而被告人對排除犯罪事由承擔(dān)一定的證明責(zé)任。我國犯罪構(gòu)成理論不但沒有體現(xiàn)定罪的邏輯體系，也沒有給被告人抗辯提供充分的空間，需要與刑事訴訟證明責(zé)任的分配理論結(jié)合進行研究和改造。
【關(guān)鍵詞】犯罪構(gòu)成體系；證明責(zé)任分配
【寫作年份】2010年


【正文】

　　我國訴訟法學(xué)界已經(jīng)普遍接受證明責(zé)任的雙層含義，即行為責(zé)任和說服責(zé)任。前者是指對于訴訟請求或抗辯所依據(jù)的案件實體事實，當(dāng)事人有責(zé)任提供證據(jù)加以證明；后者是指在審理終結(jié)時，案件事實真?zhèn)尾幻鞯模环疆?dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受主張不成立的風(fēng)險。刑事訴訟法和有關(guān)司法解釋也在一定程度上確定了說服責(zé)任的承擔(dān)，[1]但是關(guān)于證明責(zé)任分配的理論尚未成熟，實踐中的認(rèn)識和做法仍很混亂。比如針對被告人提出不在場的辯護理由、未達到法定責(zé)任年齡的辯護理由、被告人主張口供非法獲取等，法官分配證明責(zé)任的方法卻五花八門、大相徑庭。造成這種現(xiàn)狀的主要原因是我國證明責(zé)任理論有所偏失和制度存在重大缺陷。筆者認(rèn)為，刑事證明責(zé)任的分配制度很大程度上取決于對刑事實體法上犯罪構(gòu)成體系理論的分析和理解。但我國的犯罪構(gòu)成理論不但沒有體現(xiàn)定罪的邏輯體系，也沒有給被告人抗辯提供充分的空間。因此，在借鑒國外的證明責(zé)任理論的同時，必須深入把握和適當(dāng)變革我國犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)涵，才能構(gòu)建出適應(yīng)本土司法制度和環(huán)境并具備堅實理論支持的證明責(zé)任分配制度。

　　一、犯罪構(gòu)成體系之比較

　　（一）大陸法系的遞進式犯罪構(gòu)成[2]體系

　　大陸法系國家的犯罪構(gòu)成體系包括犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性，各要件之間具有遞進關(guān)系，將某一行為認(rèn)定為犯罪須進行三次評價。在第一階段對該當(dāng)性的判斷是事實判斷，即判斷行為是否符合刑法分則所描述的某個具體犯罪的客觀要素和主觀要素的特征，包括實行行為、結(jié)果與危險、因果關(guān)系、行為人的故意與過失等。行為符合該當(dāng)性只是具備了認(rèn)定犯罪的事實基礎(chǔ)，不能直接得出行為有違法性的結(jié)論，但是該當(dāng)性是行為違法性的認(rèn)識依據(jù)，行為與違法是“煙與火”的關(guān)系，即可以從構(gòu)成要件中推定行為的違法性，除非行為人提出“違法阻卻事由”。因此，第二階段對違法性的判斷屬于價值判斷，是從整體法律規(guī)范的價值體系出發(fā)，消極地判斷是否存在排除行為違法性的情形。如果行為具有刑法規(guī)定或法律秩序所認(rèn)可的如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自救行為、義務(wù)沖突等違法阻卻事由，則該行為就不屬于犯罪。如果沒有違法阻卻事由出現(xiàn)，就進入第三階段有責(zé)性的判斷，即確定行為人對犯罪行為是否負有責(zé)任，包括是否有責(zé)任能力、故意責(zé)任、過失責(zé)任、期待可能性等要素。有責(zé)性是主觀評價，為追究刑事責(zé)任提供主觀根據(jù)，也是從反面來考察行為是否有阻卻罪責(zé)事由。

　　大陸法系的遞進式犯罪構(gòu)成體系為定罪的司法判斷提供了一個正確的邏輯導(dǎo)向，即對行為按照從客觀到主觀，從事實到評價、從形式到實質(zhì)的順序進行判斷，并賦予是否成立犯罪的困難判斷以安定性{1} (P. 24)。

　?。ǘ┢胀ǚㄏ档碾p層犯罪構(gòu)成[3]理論

　　普通法系的犯罪成立條件包含雙層要求：犯罪本體要件（表面成立要件）和責(zé)任充足要件。犯罪本體要件包括犯罪行為（actus reas）和犯意（mens rea)。犯罪行為是指有意識的行為，是法律予以禁止的有害行為，它是構(gòu)成犯罪的首要因素；犯意又稱為犯罪心理，是指犯罪構(gòu)成的主觀要件，分為四種： (1)蓄意（intention) ； ( 2）明知（knowledge) ； (3）輕率（recklessness)；(4）疏忽（negligence)。而責(zé)任充足要件是指無合法的抗辯理由。合法的抗辯即“積極抗辯”、“肯定性答辯”( affirmative defense)，是指被告并不否認(rèn)控訴人所主張之事實的真實性，而是提出其他理由來說明為什么自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的答辯，以此否認(rèn)控訴人在法律上有起訴的權(quán)利。積極抗辯可分為兩大類：一類是正當(dāng)化事由（justification)，指行為雖違法但是值得鼓勵，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、執(zhí)行職務(wù)、體育競技等；另一類是可寬恕事由（excuse)，指行為雖然不值得贊揚和鼓勵，但是基于行為人的特殊原因不予刑罰處罰，如未成年、精神病、被脅迫、認(rèn)識錯誤、警察圈套等{2} (P.89-1oo)。積極抗辯是獨立于犯罪本體要件的事實，二者共同決定著裁判者認(rèn)定事實的范圍。

　　通常，實施了符合法定犯罪構(gòu)成要件的行為的人被推定為有實際危害和有責(zé)任，因此，如果被告人不提出合法辯護理由，陪審團或法官就可以根據(jù)本體要件成立而判決被告人有罪。而被告人如能說明自己不具有責(zé)任能力或說明自己的行為正當(dāng)合法、不具有政策性危害，或具有某種可寬恕事由，就可以不負刑事責(zé)任。這種雙層的犯罪構(gòu)成體系蘊含了刑罰的維持秩序和保障人權(quán)兩大功能，其形成與其判例法的特點和對抗式的訴訟制度密切相關(guān)，在認(rèn)定犯罪的活動中引入了被告人及其辯護人的積極性，利用這一民間司法資源使犯罪認(rèn)定更注重個別正義的實現(xiàn)。

　?。ㄈ┪覈姆缸飿?gòu)成四要件說

　　在我國刑法理論中，犯罪成立條件意義上的犯罪構(gòu)成是源自前蘇聯(lián)刑法理論的犯罪構(gòu)成四要件。蘇聯(lián)刑法學(xué)家將大陸法系的犯罪構(gòu)成該當(dāng)性加以改造，建構(gòu)了以犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客體和犯罪客觀要件為并列要素的犯罪論體系。一般認(rèn)為犯罪主體要件要素包括犯罪主體的刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、身份等；犯罪主觀要件要素包括：犯意、目的、動機等；犯罪客觀要件要素包括：行為、對象、結(jié)果、因果關(guān)系等。犯罪客體則具有整體性，因為它是指刑法所保護的而為危害行為所侵害或威脅的社會關(guān)系，社會關(guān)系雖然可以基于不同的標(biāo)準(zhǔn)進行分類，但社會關(guān)系是一個整體，無法再細分出組成要素。我國學(xué)者將犯罪構(gòu)成四要件稱為耦合式犯罪構(gòu)成體系，即四要件之間是一存俱存、一損俱損的共存關(guān)系，與大陸法系遞進式犯罪構(gòu)成體系不同，各要件必然依附于其他要件而不可能獨立存在，只有認(rèn)定四項要素同時成立，行為才可以被定罪{3}(P.13)。

　　實際上，我國的四要件說還不能被稱為完整的犯罪論體系。首先，對于行為是否成立犯罪還存在四要件之外的其他判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如排除社會危害性的行為（正當(dāng)化事由）以及犯罪概念中的但書規(guī)定（情節(jié)顯著輕微危害不大）等。這些從反面判斷行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)并沒有被納入犯罪構(gòu)成要件，但是實際構(gòu)成了違法阻卻事由，排除了犯罪的成立，說明四要件說還不是完善的、自足的犯罪論體系。其次，在四要件內(nèi)部也存在邏輯結(jié)構(gòu)的混亂性。耦合式犯罪構(gòu)成論要求對各要件的判斷“ 齊頭并進”，但是這并不符合定罪的司法邏輯。事實上，定罪的思維邏輯與犯罪的發(fā)展邏輯正好相反，是一個從客觀行為到主觀罪過的思維邏輯過程。而在耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)中，要件之間的排列順序并未顯現(xiàn)，以至可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)和理解任意進行排列，因而不能反映認(rèn)定犯罪的司法邏輯進程，與訴訟程序沒有直接關(guān)聯(lián)。

　　綜上可見，我國的犯罪構(gòu)成要件說存在嚴(yán)重的理論缺陷。針對這一問題，學(xué)者們提出了一些有益的改革理論，如陳興良教授提出了“罪體-罪責(zé)-（罪量）”[4]的三階層體系{4}，而有關(guān)司法解釋的規(guī)定也與該觀點不謀而合。[5]張明楷教授則提出將犯罪構(gòu)成的要件確定為兩個：客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件，前者是違法構(gòu)成要件，后者是責(zé)任構(gòu)成要件，從而實現(xiàn)了犯罪論體系研究的重要轉(zhuǎn)向 {5}(P.108下）。而周光權(quán)教授把犯罪成立要件分為犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪阻卻事由三個階層，以期實現(xiàn)從客觀判斷到主觀判斷、從事實判斷到價值判斷、從原則判斷到例外判斷的邏輯性司法思維{6}(P.103下）。這些理論有一個共同點，就是都試圖把排除犯罪理由當(dāng)作與犯罪構(gòu)成本體要件并存的獨立要素進行研究，構(gòu)建一種更為符合定罪司法邏輯的犯罪構(gòu)成理論。

　　二、犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明責(zé)任分配之關(guān)系

　　罪刑法定原則要求刑法明確表述各類犯罪的基本特征。不論是大陸法系的犯罪該當(dāng)性還是普通法系的犯罪本體要件，都以積極的肯定的表達方式描述行為構(gòu)成犯罪的基本特點，在訴訟中的基本功能都是為認(rèn)定犯罪提供基本的實體法依據(jù)。但是符合積極構(gòu)成要件的行為仍可以被正當(dāng)化事由排除出犯罪的范疇。這些排除犯罪的事由以例外的形式出現(xiàn)，保障那些看似符合犯罪特征但是具有正當(dāng)性的行為不被認(rèn)定為犯罪。犯罪本體要件與排除犯罪事由分別以人罪和出罪的思維共同完成了認(rèn)定犯罪的功能。那么是什么原理把犯罪構(gòu)成體系理論與證明責(zé)任的分配聯(lián)系在一起呢？

　　筆者認(rèn)為，這座連接犯罪構(gòu)成體系理論與證明責(zé)任分配規(guī)則的橋梁就是控辯雙方基本訴訟利益的對抗性，而行為理性和自由至上的原則要求提出有利主張[6]者承擔(dān)該主張的證明責(zé)任。理性人會趨利避害、從自己利益最大化的角度行事，在刑事訴訟中也不例外。為了使有利于己的法律規(guī)范得以適用，必須向法庭提出可以適用于該法規(guī)的事實主張。所以，有證明責(zé)任意義的“主張”具有主觀性、利益性的特點，是在實體上或程序效果上為自己爭取權(quán)益或積極否定和削弱對方權(quán)益的事實主張?？卦V方（通常是檢察機關(guān)）為了懲罰犯罪、維護社會秩序、適當(dāng)補償被害人的損失，指控被告人有犯罪事實；被告為了避免定罪或為了減輕刑罰而提出某些積極抗辯事實。人們行動應(yīng)當(dāng)理性，不僅體現(xiàn)為自己行為應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)理由，向他人提出一定主張和要求也應(yīng)當(dāng)具備適當(dāng)理由，才能夠為他人正確評價和接受。因此，主張者應(yīng)當(dāng)先提供證據(jù)支持自己的主張。自由至上原則也要求主張者承擔(dān)證明責(zé)任。英國哲學(xué)家和社會學(xué)家赫伯特·斯賓塞認(rèn)為，每個人都有權(quán)利享受他能從其本性中與能力中得到的利益，每個人都應(yīng)當(dāng)被允許維護自己的利益、表達自己的思想{7}(P. 264)。但是自由有一個最低限制就是不能任意侵害其他人所享有的自由。如果主張不利于他人的事實之人，不必舉證就可以要求他人履行義務(wù)或承擔(dān)責(zé)任，顯然是濫用了自由權(quán)并侵害了他人的自由。法律的目的不是侵犯而是保護和擴大自由，主張者承擔(dān)證明責(zé)任是法律保護自由的應(yīng)有之義。

　?。ㄒ唬┐箨懛ㄏ捣缸飿?gòu)成體系與刑事訴訟證明責(zé)任分配之關(guān)系

　　大陸法系遞進式的犯罪構(gòu)成體系具有動態(tài)性，構(gòu)成要件該當(dāng)性是一種事實判斷，如果事實判斷不成立，自然就無需進行價值判斷（違法性）和責(zé)任判斷（有責(zé)性）。行為一旦構(gòu)成該當(dāng)性，就可推定具備違法性和有責(zé)性，也就是說，控訴方通常只對犯罪構(gòu)成該當(dāng)性承擔(dān)證明責(zé)任而無需證明違法性和有責(zé)性。但是，如果訴訟中出現(xiàn)了或者被告方提出了違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由可能存在的資料，就意味著對違法性和有責(zé)性的推定出現(xiàn)了疑點。如果法官認(rèn)為該疑點構(gòu)成事實爭點應(yīng)當(dāng)納人審理對象的，就出現(xiàn)了證明責(zé)任由誰承擔(dān)的問題。

　　在現(xiàn)代刑事訴訟中，違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由的證明責(zé)任問題因無罪推定原則和檢察官客觀義務(wù)基本得以解決。無罪推定原則已成為國際公約和大陸法系各國憲法或刑事訴訟法的基本法律原則，如《歐洲人權(quán)公約》第6條第2項規(guī)定“直到罪責(zé)被法定證據(jù)證實前，被告將被推定無罪”，德國《刑事訴訟法》第261條等條文也以“罪疑唯輕”的表述體現(xiàn)了這一原則，在證據(jù)“有疑問時，應(yīng)當(dāng)作有利于被告之決定”。被告不需為自己不在犯罪現(xiàn)場加以證明或使人相信，相反地，別人（控訴方）需進行證明，其在特定行為時間，出現(xiàn)于犯罪現(xiàn)場，或者其以其他方式參與犯罪。如果對存在正當(dāng)防衛(wèi)或心神喪失、犯罪中止等免責(zé)事由有所懷疑的，必須做有利于被告的判決{8}(P.125-126)。檢察官的客觀義務(wù)是大陸法系國家檢察制度中的一個重要理論?，F(xiàn)代檢察官的角色已經(jīng)從“國王的守護人” 轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;法律的守護者”、“公共利益的看護人”，不能單純追求勝訴而更應(yīng)追求案件的事實真相，為了發(fā)現(xiàn)案件真實、平衡控辯實力懸殊和追求法律的公正，檢察官應(yīng)當(dāng)客觀全面地收集證據(jù)、審查案件和進行訴訟。如德國1879年《刑事訴訟法》引言中提出：“檢察機關(guān)并不是反對被告人的一方。用片面地搜集來的證據(jù)損害被告人，以及讓被告人或辯護人自己收集證據(jù)，都不是它的任務(wù)。相反的，檢察機關(guān)也必須調(diào)查有利于被告人的情況。”并在第160條第2款規(guī)定：“檢察院不僅要偵查證明有罪的情況，而且還要偵查證明無罪的情況，并且負責(zé)提取有喪失之虞的證據(jù)……。”

　　根據(jù)以上原則可以從理論上推導(dǎo)[7]出如下結(jié)論：犯罪該當(dāng)性必須由控方證明而被告人無需證明該當(dāng)性不存在，當(dāng)然被告人有權(quán)提出證據(jù)、行使辯護權(quán)，但是如果辯護不成功也不能因此被認(rèn)定構(gòu)成該當(dāng)性；而由該當(dāng)性推定成立的違法性和有責(zé)性出現(xiàn)疑問時，不論這種疑問的產(chǎn)生是因被告人的主張和舉證而引起還是因控訴方提出的證據(jù)而引起，都應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)說服責(zé)任，如果控方不能排除這些疑問，法官應(yīng)作出有利于被告人的判決。

　　大陸法系國家控辨雙方承擔(dān)證明責(zé)任的對象和種類，見下表：

　　┌────────────────┬───────────┬───────────┐

　　│ 證明對象 當(dāng)事人 │控訴方 │被告方 │

　　├────────────────┼───────────┼───────────┤

　　│犯罪該當(dāng)性 │初始行為責(zé)任及說服責(zé)任│無證明責(zé)任，有辯護權(quán)利│

　　├────────────────┼───────────┼───────────┤

　　│違法阻卻事由 │說服責(zé)任 │ 初始行為責(zé)任 │

　　│ │ │（提供證據(jù)或調(diào)查線索）│

　　├────────────────┼───────────┼───────────┤

　　│責(zé)任阻卻事由 │說服責(zé)任 │ 初始行為責(zé)任 │

　　│ │ │（提供證據(jù)或調(diào)查線索）│

　　└────────────────┴───────────┴───────────┘

　?。ǘ┢胀ǚㄏ捣缸飿?gòu)成體系與刑事訴訟證明責(zé)任分配之關(guān)系

　　普通法系國家早先的積極抗辯是通過判例積累總結(jié)而成，種類比較繁雜，包括精神失常、醉酒、自衛(wèi)、無意識行為、受脅迫等，而且隨著實踐呈不斷發(fā)展趨勢。因此法庭不要求控方逐一證明，控方只需證明犯罪表面成立要件存在即可推定被告人具有刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，如果辯方不能提出某一明確的抗辯主張，陪審團即可裁定犯罪成立。判例法中一條公認(rèn)的證明責(zé)任分配規(guī)則就是：控方有責(zé)任證明犯罪本體要件成立，如果控方不能達到表面證明，[8]被告人甚至不需要進行辯護，并有權(quán)要求法官不把案件交給陪審團而予以撤銷；如果控方能排除合理懷疑地證明犯罪本體要件的每一要素，辯方則有必要提出積極抗辯，并且將被要求承擔(dān)行為責(zé)任甚至承擔(dān)說服責(zé)任。這一規(guī)則的確立恐怕是與普通法系嚴(yán)格的對抗制訴訟模式分不開的，在當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟程序中，強調(diào)法官在裁判中的消極中立，當(dāng)事人的主張和證據(jù)約束和決定著法官審理的范圍，控辯雙方為了自己的訴訟利益必須提出主張和進行證明。

　　在英國和美國，明確解釋控方對犯罪表面成立要素承擔(dān)證明責(zé)任的原則的判例分別是1935年伍爾明頓一案（Woolmington v. DPP【1935】 AC 462 )[9]和1970年溫西普案（In Re Winship, 397 U. S. 385[1970]）。[10]但是，在這些案件之后，法院對于如何區(qū)分犯罪構(gòu)成要素（element of the crime)與積極抗辯的標(biāo)準(zhǔn)，仍然不夠清晰且富于變化，導(dǎo)致了實踐中裁判的做法不一，不過這也在一定程度上促進了成文法的發(fā)達，立法更加注重對積極抗辯理由的規(guī)定。以英國為例，1980年治安法院法（Magistrates' CourtsAct 1980）第101條（與1952年該法第81條同）概括性規(guī)定：“在沒有陪審團的簡易程序中，被告人針對某一起訴提出下列辯護事由，證明責(zé)任（burden of proof）由被告人承擔(dān)—例外（exception) ,豁免（ex-emption)、但書（ proviso)、免責(zé)事由（excuse）或限定事由（qualification)，而不論這些辯護事由是在制定法規(guī)定某一犯罪的罪狀時列出的還是出現(xiàn)于起訴書中的罪行描述”。實體法規(guī)定由辯方承擔(dān)法定責(zé)任[11]的抗辯主張如：1916年防止腐敗法（Prevention of Corruption Act 1916）關(guān)于公職人員提出所受物品并非濫用職務(wù)行為所得的主張、1957年殺人犯罪法（Homicide Act 1957）關(guān)于辯方提出行為時“精神失常”(abnormality of mind，它除了包括精神病外，還包括限制責(zé)任能力的其他智力障礙、精神不正常的理由）的主張、1971年濫用毒品法（Misuse of Drugs Act 1971 , s28）關(guān)于被告人提出不知道或未懷疑持有或使用的是毒品的主張、1988年道路交通事故法（Road Traffic Offenders Act 1988, section 15 (3) (a) ( i)）關(guān)于駕駛者提出飲酒發(fā)生在犯罪之后和接受血液或尿液的酒精含量測試之前的主張、[12]1996年進攻性武器法（Offensive Weapons Act 1996, s 139 (14) )關(guān)于攜帶進攻性武器的被告人提出的有合理理由或合法授權(quán)的主張，等等。

　　不過近年來，法官根據(jù)普通法和成文法中規(guī)定的積極抗辯理由要求被告人承擔(dān)行為責(zé)任甚至說服責(zé)任的歷史因無罪推定原則的影響而發(fā)生了重大變化，無罪推定原則反對明確區(qū)分犯罪本體要件和合法抗辯理由，因為有些抗辯理由與犯罪本體要件的要素很難相互區(qū)分，以至于讓被告人承擔(dān)抗辯理由的說服責(zé)任會違反無罪推定原則。無罪推定原則尤其對英國影響最大，《《1998年人權(quán)法案》( HumanRights Act 1998）實施后，將《歐洲人權(quán)公約》(the European Convention on Human Rights and FundamentalFreedoms）所確立的大部分權(quán)利適用于英國公民，其中第四條規(guī)定如果法院認(rèn)為某一法律的規(guī)定與公約中規(guī)定的權(quán)利不一致即可宣布該法與公約矛盾。于是，在證明責(zé)任分配方面，就出現(xiàn)了以2002年蘭伯特案件（Lambert 【2002】2 AC 545 )[13]和卡勒斯案件（Carass 【2002】1 WLR 1714.）[14]為代表的分水嶺。從此，在無罪推定原則下，被告人對積極抗辯承擔(dān)的證明責(zé)任僅限于行為責(zé)任。當(dāng)然，普通法系國家有著歷史悠久的司法裁量權(quán)歷史，因而法院不可能不給自己的裁決留有余地。比如在上述兩案之后，英國的上議院或上訴法院也維護了一些要求被告人承擔(dān)說服責(zé)任的法律規(guī)則，[15]在行使裁量權(quán)時主要衡量犯罪的嚴(yán)重性（對公共利益的危害）、控方獲得確證的難度等因素以確定是否堅持有關(guān)要求辯方承擔(dān)法定責(zé)任的立法。[16]在美國，有的州法院仍然堅持要求被告依照法律明文規(guī)定的積極抗辯理由承擔(dān)說服責(zé)任，且要求達到優(yōu)勢證明的程度，如1977年佩特森訴紐約案（Patterson v. New York, 432 U. S. 197(1977)）要求被告人對在“極度情緒混亂”( extreme emotional disturbance）情況下殺人的積極抗辯承擔(dān)說服責(zé)任、[17]1987年馬丁訴俄亥俄案（Martin v. Ohio, 480 U. S. 228 (1987 )）要求被告人對關(guān)于自衛(wèi)的抗辯承擔(dān)說服責(zé)任。[18]

　　總體而言，普通法系國家的證明責(zé)任分配體系仍然以二級分層式的犯罪構(gòu)成要件理論為基本根據(jù)，但是近年來由于受到無罪推定原則的約束或影響，對被告人提出的積極抗辯大多只要求其承擔(dān)行為責(zé)任，同時，法官還可以根據(jù)利益衡量原則行使較大的司法裁量權(quán)，保留某些由被告人對積極抗辯承擔(dān)說服責(zé)任的做法。

　　普通法系國家控辯雙方承擔(dān)證明責(zé)任的對象和種類，見下表：

　　┌───────┬───────────┬────────────────┐

　　│ │控訴方 │被告方 │

　　├───────┼───────────┼────────────────┤

　　│犯罪本體要件 │初始行為責(zé)任及說服責(zé)任│無證明責(zé)任，有辯護權(quán)利 │

　　├───────┼───────────┼────────────────┤

　　│合法的辯護理由│大多承擔(dān)說服責(zé)任 │大多為初始行為責(zé)任，少數(shù)還包括說│

　　│（積極抗辯） │ │服責(zé)任 │

　　└───────┴───────────┴────────────────┘

　?。ㄈ┪覈缸飿?gòu)成學(xué)說與刑事訴訟證明責(zé)任分配之關(guān)系

　　與兩大法系的犯罪構(gòu)成體系相比，我國的犯罪構(gòu)成四要件說不但沒有反映從客觀到主觀、從事實到評價、從形式到實質(zhì)的定罪司法邏輯，這種耦合式的要件關(guān)系也沒有給辯護和積極抗辯留有太多空間。四要件是我國的犯罪構(gòu)成的全部理論，行為符合四要件即可定罪，但是行為人卻無法借助四要件或其他理論進行辯護，可見犯罪構(gòu)成四要件在保障被告人權(quán)利方面存在嚴(yán)重的制度性不足。

　　犯罪構(gòu)成體系不完善、排除犯罪事由（正當(dāng)化事由）缺失，是刑事訴訟中控訴容易而辯護艱難的原因之一。[19]筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論進行改造，將排除犯罪事由納入犯罪構(gòu)成體系才更符合定罪的司法邏輯和功能性要求。這一理論改造如果能為司法實踐所接受，那么在控辯雙方之間合理分配證明責(zé)任也就成為現(xiàn)實可能。得出這一結(jié)論的理由是，第一，完善的排除犯罪事由理論，能更好地保障和實現(xiàn)被告人的辯護權(quán)。由于現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定，是將積極和消極層面的評價合而為一的，因此想要在四要件之外單獨考察是否具有“排除犯罪事由”，沒有可能性，也因此導(dǎo)致被告人不知道該提出哪些抗辯理由。如果除了法律明確規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險之外，還能將不可抗力、意外事件甚至精神病、未成年等合法或正當(dāng)理由（包括超法定的違法阻卻事由）都涵蓋進排除犯罪事由中去，被告人的辯護權(quán)就可以有的放矢、充分合理地展開。第二，對這兩類理論分別研究就使司法證明過程出現(xiàn)了階段性，對于犯罪構(gòu)成要件的證明和對于存在排除犯罪事由的證明先后進行，可以避免將意外事件、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、精神失常等排除犯罪理由在犯罪構(gòu)成四要件中合并交錯考慮所引起的思維混亂，有助于減少錯誤的有罪判決、提高被告人在訴訟中的地位和處遇。第三，排除犯罪事由作為在構(gòu)成要件之外考察的因素，是獨立于構(gòu)成要件的事實，它不是對構(gòu)成要件的單純否定，而是法律制定的個別的允許規(guī)范，它賦予表面符合構(gòu)成要件的行為以正當(dāng)化的理由。既然是不同的事實，由不同利益主體分別就自己的主張承擔(dān)證明責(zé)任符合行為理性和自由至上的要求。當(dāng)然，除了“誰主張誰舉證”之外，證明責(zé)任的分配還要考慮一些特別因素，這一點筆者將在本文第三部分特別進行說明。

　　三、如何構(gòu)建我國刑事訴訟證明責(zé)任分配制度

　?。ㄒ唬┬淌略V訟證明責(zé)任分配原理

　　1．一般公正的要求—誰主張誰舉證

　　除了前文中所說的行為理性和自由至上原則要求提出有利主張的人承擔(dān)證明責(zé)任之外，控辯雙方訴訟地位平等的強調(diào)也是要求主張者舉證的理由。現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則之一是促進控辯雙方的訴訟地位平等。雖然實際上各國的嫌疑人、被告人的舉證能力和條件都普遍低于控訴機關(guān)，但正是訴訟地位平等的法律原則促進了保障嫌疑人、被告人合法權(quán)益的相關(guān)制度的設(shè)置，如不得強迫自證其罪、律師幫助權(quán)的保障等。在此前提下，合理分配雙方當(dāng)事人的證明責(zé)任，使控辯雙方承受的敗訴風(fēng)險與其訴訟主體地位和舉證能力大體均衡，無疑是公正的，并且能夠促進與被告方擁有訴訟主體地位的相關(guān)制度的良性互動。

　　有證明責(zé)任意義的“主張”具有主觀性、利益性的特點，是在實體上或程序效果上為自己爭取權(quán)益（爭取適用有利的法律）或積極否定和削弱對方權(quán)益的事實主張— 控訴方主張被告人有犯罪事實，被告人則提出無罪或罪輕的積極抗辯事實。這些“主張”可以肯定命題表述也可以否定命題表述，例如“被告人用刀刺死了被害人 ”，或者“被告人未達到法定責(zé)任年齡”、“行為時神志不清”等。判斷一項事實是否有證明責(zé)任意義的“主張”，不在于區(qū)分語言表達形式上屬于肯定性還是否定性，[20]而在于根據(jù)理性原則對消極事實和積極事實在證明責(zé)任領(lǐng)域重新作一個劃分，這樣就可以克服德國“消極事實說”的弊端，那就是：二者在邏輯上的重大區(qū)別在于，得出消極事實要求證明一系列命題，而得出積極事實只需要證明一個命題。比如，要否定世上有黑天鵝需要證明每一只天鵝都不是黑的；而認(rèn)定世上有黑天鵝則只需要找到一只黑天鵝。在刑事訴訟中，對控訴方而言，消極事實是大部分人不是犯罪人，積極事實是某個特定人是犯罪人；對辯護方而言，證明的必要在于消極事實是控訴方已經(jīng)證明了犯罪構(gòu)成基本要件，積極事實是其行為具備阻卻犯罪事由。因此，控訴方需要證明的“主張”是某個特定人的行為符合犯罪構(gòu)成基本要件的事實，而抗辯方需要證明的“主張”是行為具備某一阻卻犯罪事由，例如正當(dāng)防衛(wèi)、受到強制、神智不清、合法授權(quán)等。

　　2．特殊分配原理

　?。?)訴訟經(jīng)濟

　　訴訟證明程序應(yīng)當(dāng)考慮效率原則，以實現(xiàn)最優(yōu)的資源配置和當(dāng)事人經(jīng)濟利益最大化。美國學(xué)者貝勒斯的理論就是要求將訴訟的經(jīng)濟成本、道德成本和程序利益等放在一起去衡量，從而根據(jù)所有因素之和來決定程序是否正義。訴訟經(jīng)濟原則在證明領(lǐng)域體現(xiàn)為通過考察證明的必要性、成本和證明的便利性，來決定某事項適宜由誰承擔(dān)證明責(zé)任。第一，根據(jù)經(jīng)驗可以推定的事實不必舉證，由反駁者承擔(dān)證明責(zé)任。由于這類事實可以根據(jù)高度蓋然性從另一事實推斷出來，為了節(jié)約證明成本可直接予以認(rèn)定，而反駁該推定事實者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，如果不能完成，則該事實將被裁判者最終認(rèn)定為真。刑事訴訟中的這類推定如：被告人被推定為行為時精神正常，立法準(zhǔn)許推定擁有新近被盜物的人明知該物是贓物等，反駁這類推定的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定證明責(zé)任。第二，屬于一方當(dāng)事人控制領(lǐng)域內(nèi)的事實，應(yīng)適當(dāng)減輕對方當(dāng)事人的證明責(zé)任。將證明責(zé)任置于控制、接近證據(jù)或便于收集證據(jù)的一方而不是難以或者無法取得證據(jù)的一方顯然更利于查明真相并且更經(jīng)濟。如關(guān)于被告人提出持有限制或禁止流通物有合法理由的，由主張者提供證據(jù)證明顯然更方便；再如被告人提出控方違法取證的，由控訴方承擔(dān)違法行為不存在的證明責(zé)任也是經(jīng)濟、便利并符合程序正義精神的。

　　(2）加強被告人權(quán)利的保障

　　在刑事訴訟中，被告人的證明能力處于弱勢地位，出于訴訟公正考慮，應(yīng)當(dāng)注重保護被告人的權(quán)利、盡量實現(xiàn)控、辯雙方證明能力的均衡。這一原則在重視正當(dāng)程序的現(xiàn)代刑事司法制度中，尤其具有重要意義。[21]

　　控辯雙方承擔(dān)證明責(zé)任具有不同的特點：第一是承擔(dān)證明責(zé)任的先后順序不同。由于刑事訴訟因控方的起訴而啟動，因此控方是先主張者，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)證明責(zé)任。而根據(jù)無罪推定原則，被告人在控方的證明負擔(dān)解除之前無需承擔(dān)積極抗辯的證明責(zé)任。從理論上講，在控方完成表面證明（prima facie)之前被告人甚至都無需提出無罪或罪輕的證據(jù)，即使提供證據(jù)證明自己不構(gòu)成犯罪要件，也屬于積極行使辯護權(quán)，不會因此承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。第二是承擔(dān)證明責(zé)任的方式不同。控方應(yīng)當(dāng)就其犯罪主張承擔(dān)先行舉證責(zé)任和說服責(zé)任，而辯方對抗辯主張一般只承擔(dān)行為責(zé)任，只有法律明確規(guī)定的少數(shù)例外情況下才可以要求其承擔(dān)說服責(zé)任。第三是要求主張者達到的證明程度不同?？胤綄Ψ缸锸聦嵜恳粯?gòu)成要素的證明都應(yīng)達到“排除合理懷疑”或者“內(nèi)心確信”，二者基本都要求達到95%以上的確定性。對證據(jù)容許性的證明如自白的自愿性不低于優(yōu)勢證明（“The prosecution must prove at least by a pre-ponderance of the evidence that the confession was voluntary.”），[22]英國甚至要求這類證明應(yīng)排除合理懷疑。[23]而被告人對自衛(wèi)等積極抗辯有的應(yīng)當(dāng)達到優(yōu)勢證明程度，[24]有的則只承擔(dān)一定行為責(zé)任使得控方證明得以削弱即可。[25]

　　(3)特殊刑事政策

　　刑事政策是指國家在一定時期對犯罪以及犯罪與刑事司法活動關(guān)系的穩(wěn)定的指導(dǎo)原則，是關(guān)于犯罪與刑事司法活動互動的描述和要求[26](P.1)。刑事政策既是實體法對犯罪與刑罰的規(guī)范傾向，還是刑事司法實踐活動的操作導(dǎo)向。立法者出于特定利益的考慮，可以改變某類事實的證明責(zé)任分配原則。雖然人們慣于把生命、自由和公平視為最高的價值，但是個人的生命、幸福以及民族的存續(xù)和發(fā)展必須在政府提供的基本的安全、和平及有序的基礎(chǔ)上才能實現(xiàn)。任何突發(fā)情況或形勢的改變?nèi)绻麌?yán)重沖擊到安全與和平，就需要進行政策上的調(diào)整。例如，隨著經(jīng)濟的發(fā)展繁榮，政府官員的職權(quán)越來越有含金量和權(quán)勢分量，導(dǎo)致公職犯罪的增加，而公職犯罪的增加既損害了政府廉潔服務(wù)的形象更侵害國家和人民的利益。為加強對這種嚴(yán)重危害社會的犯罪的打擊力度，調(diào)整證明責(zé)任的分配規(guī)則就是極佳的應(yīng)對方案—例如：《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條規(guī)定：“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實際情況予以推定 ”，這就減輕了控方的證明責(zé)任，提高了定罪率；再如，要求持有槍支、毒品等違禁品的人證明行為合法性，可以更好地保障公共安全。

　?。ǘ┬淌略V訟證明責(zé)任分配規(guī)則

　　筆者認(rèn)為，我國犯罪構(gòu)成體系除了本體要件（以四要件為基本內(nèi)容）之外，還應(yīng)當(dāng)包含阻卻犯罪事由（違法阻卻原因和責(zé)任阻卻原因），二者分別以積極方式和消極方式表述犯罪，共同構(gòu)成符合司法邏輯的犯罪體系，由控辯雙方分別承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

　　1．控訴方對犯罪本體要件承擔(dān)證明責(zé)任

　　犯罪本體要件事實是將犯罪構(gòu)成四要件加以整合，對行為是否符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪特征進行判斷?？胤綉?yīng)證明以下事實：行為、對象、結(jié)果、因果關(guān)系，犯意、目的、動機等，（自然人主體）刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、身份等。原有四要件中的犯罪客體無需進行證明，因為犯罪客體隱藏在其他要件背后且處于這些要件的層次之上，無法直接通過觀察而只能通過思維來間接把握，因此在司法實踐中，如果其他要件具備，就達到了對犯罪客體的認(rèn)定，不需要專門證明犯罪客體 {10}?？胤降淖C明應(yīng)達到“事實清楚、證據(jù)確實充分”的程度，完成這一證明標(biāo)準(zhǔn)的，即可推定行為具有違法性和有責(zé)性。

　　2．免證事實

　　出于訴訟經(jīng)濟的考慮，某些事實具有了高度蓋然性而無需證明；而出于特定政策考慮，法律也允許裁判者直接推定某些事實成立。免證事實主要包括兩類：一類是推定事實。推定是依據(jù)法律或經(jīng)驗法則，能夠根據(jù)已得到證明的基礎(chǔ)事實直接推出另一事實成立的一種事實確認(rèn)方法。刑法明確規(guī)定的推定以及依靠高度蓋然性的經(jīng)驗法則進行的推定都可免于證明，最常見是推定特定情形下持有人或行為人的主觀態(tài)度，如《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條規(guī)定：“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實際情況予以推定”；再如我國最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定“刑法第345條規(guī)定的‘非法收購明知是盜竊、濫伐的林木’中的明知是指知道或應(yīng)當(dāng)知道，具有下列情形之一的，可以視為應(yīng)當(dāng)知道，但是有證據(jù)表明確屬被蒙騙的除外：(1)在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；(2)收購以明顯低于市場價格出售的木材的；(3)收購違反規(guī)定出售的木材的。”另一類是司法認(rèn)知。司法認(rèn)知是事實裁判者對明顯為真實可靠的事實不經(jīng)證據(jù)證明而直接予以認(rèn)定的司法技術(shù)活動。其作用在于節(jié)約認(rèn)定事實的資源，提高訴訟效率?？梢灾苯铀痉ㄕJ(rèn)知的事實問題包括眾所周知的事實、公理、定理、能迅速查明的事實等。

　　3．被告人承擔(dān)證明責(zé)任的范圍

　　首先需要明確的是—被告人提出犯罪構(gòu)成要件不存在（阻卻要件事實）的主張時，是在行使辯護權(quán)，而非承擔(dān)證明責(zé)任，關(guān)于犯罪構(gòu)成要件成立的證明責(zé)任在控訴方。以不在現(xiàn)場[26]為例，該主張是被告方對犯罪本體要件的反駁，但是證明責(zé)任承擔(dān)者沒有改變。因為，在一對絕對相反的事實主張者之間，只能由一方當(dāng)事人就其主張承擔(dān)證明責(zé)任，而不能要求雙方當(dāng)事人對各自主張承擔(dān)證明責(zé)任，否則當(dāng)他們的證明都不能達到證明要求時，法官就只能認(rèn)定正反事實都假，這顯然是不合邏輯的。正確的理解是：如果不論哪一方提供的證據(jù)能使被告人在場這一爭點出現(xiàn)合理懷疑，都屬于控方未能完成證明責(zé)任，那么，不論被告人是否就不在場提供證據(jù)，指控的犯罪事實都不能成立。如果控方已經(jīng)初步證明了犯罪事實，對于被告人提出的不在場證據(jù)或線索，控訴方或法官都應(yīng)該本著客觀義務(wù)或司法公正理念去調(diào)查核實，[27]即使該不在場事實不存在，也不能反推在場事實存在，控方必須排除合理懷疑地證明每一犯罪構(gòu)成要素。

　　如果借鑒大陸法系的犯罪論重構(gòu)我國的犯罪論體系，在犯罪本體要件（構(gòu)成要件該當(dāng)性）之外確立一系列排除犯罪事由要素，那么被告人就可以據(jù)此提出積極抗辯主張。當(dāng)控方完成了犯罪本體要件的證明責(zé)任，就推定行為具備社會危害性、刑事違法性和有責(zé)性，被告若提出積極抗辯就需要承擔(dān)一定的證明責(zé)任。當(dāng)然，為了避免被告人權(quán)利遭到極大破壞，要求被告人承擔(dān)證明責(zé)任條件必須正當(dāng)，并能夠與無罪推定原則相協(xié)調(diào)。第一，如果錯誤定罪的危害性小，可以適當(dāng)減少被告人的權(quán)利；第二，如果需要禁止的犯罪行為危害極大，應(yīng)該更加注重保護公共利益。同時，如果控訴方證明犯罪有特殊困難，而無辜的被告可以輕易地擺脫嫌疑，被告人的責(zé)任承擔(dān)才會得到立法和司法的支持。基于以上的原則考慮，在我國刑事訴訟中，被告人應(yīng)當(dāng)對以下事實承擔(dān)初始行為責(zé)任或者說服責(zé)任：

　　(1)被告人主張無刑事責(zé)任能力的事實（即阻卻有責(zé)事實）的，如行為時未達到法定的刑事責(zé)任年齡、精神不正常等，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說服責(zé)任，并達到優(yōu)勢證明程度。

　　(2）被告人主張行為具有合法性或正當(dāng)性的事實（即阻卻違法事實）的，如行為是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、意外事件；有合法授權(quán)，持有執(zhí)照、批件或其他正當(dāng)理由等，被告人對于其獨知的事實應(yīng)承擔(dān)說服責(zé)任，對其他事實至少承擔(dān)初始行為責(zé)任。

　　(3)被告人主張影響刑罰的事實（即阻卻處罰事實）的，如被害人有過錯、被告人防衛(wèi)過當(dāng)、自首、立功、審判時系孕婦不能判處死刑、被告人患有傳染疾病不宜判處監(jiān)禁刑等，被告人對此應(yīng)承擔(dān)初始行為責(zé)任。

　　在現(xiàn)代刑事訴訟中，除了實體事實以外，程序事實也是重要的證明對象。程序事實的證明責(zé)任分配原則也是誰主張誰舉證，但是如果被告人提出某些審前程序不合法及證據(jù)無資格的抗辯主張，而該程序事實屬于控方的控制領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)根據(jù)控訴方的程序合法義務(wù)以及證明能力嚴(yán)重失衡情況下貫徹“有利于被告”的原則，只要求被告人承擔(dān)初始行為責(zé)任，而由控方承擔(dān)程序合法及證據(jù)合法的說服責(zé)任。具體包括：被告人提出影響程序進行合法性與公正性的事實主張（阻卻程序正當(dāng)事實）以及被告人提出影響控方證據(jù)合法性或可靠性的事實主張（阻卻證據(jù)能力事實）。前者例如被告人提出起訴已過追訴時效期限、超期羈押、未告知法定權(quán)利等程序違法事實；后者例如誘惑偵查、刑訊逼供、非法搜查等。

　　最后一點說明是，在現(xiàn)階段被告人的辯護權(quán)尚不夠充分、司法實踐中仍然比較輕視程序公正的形勢下，應(yīng)當(dāng)更強調(diào)檢察官的客觀義務(wù)，要求其在刑事訴訟中保持客觀的立場，不應(yīng)單方面謀求定罪，在收集有罪事實和證據(jù)的同時，也不能有意忽略有利于嫌疑人、被告人的事實和證據(jù)。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強對偵查機關(guān)的指揮、監(jiān)督，給嫌疑人、被告人實現(xiàn)律師幫助權(quán)、辯護權(quán)提供充分的支持，注重?zé)o罪證據(jù)線索的調(diào)查、將證據(jù)全面予以展示等。同時，法官有責(zé)任合理、公正地行使司法裁量權(quán)，對證明責(zé)任有關(guān)事項據(jù)情裁量：一是法庭有責(zé)任判斷某主張是否真正的爭點問題，尤其是被告提出抗辯主張時，以確定該事項是否需要證明；二是如果涉及到被告方舉證的問題，控方必須證明有急迫的必要性，法官才可以據(jù)情決定。法官通過自由裁量來分配證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在判決中予以充分的說明理由。對于法官濫用自由裁量權(quán)，不合理確定證明責(zé)任承擔(dān)的，當(dāng)事人可以此為由提起上訴或再審。如果被告人舉證能力受限制或沒有律師幫助，法官還可依法行使主動查明的職責(zé)。




【作者簡介】
李靜，單位為中國青年政治學(xué)院。


【注釋】
[1]有關(guān)司法解釋如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條明確規(guī)定，“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”再如《刑事訴訟法》第162條第2款規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”從而使風(fēng)險負擔(dān)意義上的說服責(zé)任進入法律規(guī)范領(lǐng)域。
[2]在大陸法系刑法理論中，犯罪構(gòu)成與構(gòu)成要件雖然經(jīng)?；煊茫⒎侨缤覀兺ǔＫ斫獾哪菢?，是指犯罪成立的條件。其所謂構(gòu)成要件(Tatbestand )是指某種行為具備犯罪構(gòu)成事實，僅是犯罪構(gòu)成要件之一—構(gòu)成要件的該當(dāng)性。大陸法系刑法理論中相當(dāng)于犯罪成立要件的犯罪構(gòu)成，一般稱為犯罪要件，更為經(jīng)常使用的是犯罪論體系。犯罪論體系是指犯罪成立要件整體，包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。
[3]在英美法系刑法理論中，沒有構(gòu)成要件這一概念。判例或刑法著述中稱之為犯罪要素（elements of crime）但我國學(xué)者認(rèn)為，英美刑法中犯罪構(gòu)成的表述大體上來自拉丁文Corpus delicti，可見與大陸法系構(gòu)成的同源關(guān)系。我國學(xué)者通常將英文中的the material ele-ment of a crime或the premises of a crime, constitution of a crime或ingredients of a crime譯為犯罪構(gòu)成要件，只是一種意譯，也可以將其稱為英美法系的犯罪成立條件。
[4]所謂罪體，是犯罪構(gòu)成的本體要件之一，指犯罪的基本存在形式、犯罪的客觀層面，包括行為、結(jié)果、因果關(guān)系、犯罪的時間、地點等因素。罪責(zé)意味著行為人主觀上的罪過，是在具備罪體的情況下行為的可歸責(zé)性，包括責(zé)任能力、責(zé)任形式、目的與動機等主觀的隨附情狀。罪量包括刑法分則各罪中的情節(jié)和犯罪數(shù)（額）量。但并非所有的分則罪名都有罪量的要求，因此這是一個選擇性的要件。
[5]1998年6月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第52條規(guī)定，需要運用證據(jù)證明的“案件事實”是：(1)被告人的身份；(2）被指控的犯罪行為是否存在；(3)被指控的行為是否為被告人所實施；(4)被告人有無罪過，行為的動機、目的；(5)實施行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節(jié)；(6)被告人的責(zé)任以及與其他同案人的關(guān)系；(7)被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，有無法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節(jié)；(8)其他與定罪量刑有關(guān)的事實。該條中的“案件事實”實際包含了罪體、罪責(zé)、罪量三方面事實，不過，該解釋要求證明的對象并沒有規(guī)定合理的次序性。
[6]當(dāng)事人在訴訟中的主張包括事實主張也包括法律主張，但是法律主張對裁判者只具有參考意義并沒有約束作用，而事實主張才是具有證明責(zé)任意義的主張，因此，本文只討論對事實主張的理解，包括實體法事實和程序法事實。
[7]之所以稱為“理論上”可以推導(dǎo)出一定結(jié)論，是因為第一，盡管檢察官有客觀義務(wù)，但是檢察官起訴的案件都是其認(rèn)為構(gòu)成犯罪并應(yīng)當(dāng)處罰的案件，那么在法庭審理階段，檢察官是否樂于履行客觀義務(wù)以及違背該義務(wù)時法院將如何處置案件，結(jié)論并不清晰；第二，在法官自由心證的領(lǐng)域，被告人一旦主張正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等抗辯理由，也很可能實際上承擔(dān)主張未被證明的后果。
[8]表面證明（prima facie)，是指如果沒有相反證據(jù)則足以確定事實或作出推定。
[9]伍爾明頓被控謀殺妻子。他辯稱槍支是意外走火，法官對陪審團作出指示：如果控方證明了死者是被被告人所殺，就應(yīng)該由被告人證明其行為不是謀殺（murder)。上議院認(rèn)為這是個錯誤指示，并明確指出：“在英國刑事法則中有一條黃金規(guī)則是不能打破的，那就是證明被告人有罪的責(zé)任由控訴方承擔(dān)。…案件終結(jié)時，不論是控方還是辯方提供的證據(jù)使被告人蓄意殺害他的妻子的事實出現(xiàn)合理懷疑，控告即不能成立，被告應(yīng)當(dāng)被釋放。這一條規(guī)則不因任何案件、任何法院而有所萎縮。”。該規(guī)則也表明被告人不必證明自己沒有犯罪事實，但是有權(quán)提供證據(jù)使控方的證明出現(xiàn)合理懷疑。
[10]在該案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：根據(jù)憲法正當(dāng)程序條款，定罪的根據(jù)是—控訴方對犯罪構(gòu)成的每一要素（every element ofthe crime）必須證明到排除合理懷疑的程度。此后的一些判例（Sandstorm v. Montana, 442 U. S. 510 (1979) ; Francis v. Franklin, 471 U.S. 307 (1985))認(rèn)為，溫西普案不允許在法官指示中提出任何關(guān)于犯罪要素的推定，不論是結(jié)論性推定還是可反駁的推定。
[11]英國證據(jù)法所稱“法定責(zé)任”(legal burden)，相當(dāng)于美國法要求的“說服責(zé)任”，即burden of persuasion,
[12]在Drummond一案（Drummond 【2002】2 Cr App R 352.）中，被告人被指控過度飲酒后駕駛過失致人死亡。被告人主張其在犯罪后才飲酒，而血檢樣品系此時采取的因此不能證明案件事實。法庭要求被告人承擔(dān)證明責(zé)任。
[13]在該案中，被告人被控以供應(yīng)他人為目的持有A類違禁毒品，其辯稱自己不知道也沒有懷疑背包里有毒品。一審法院根據(jù)1971年毒品濫用法第28條規(guī)定，要求被告對此抗辯承擔(dān)法定（說服）責(zé)任。上議院認(rèn)為為了符合歐洲人權(quán)公約的無罪推定原則，被告人的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)降低為提供證據(jù)責(zé)任。
[14]在該案中，被告人被控在公司終結(jié)前，隱瞞了其對另一公司的債務(wù)。一審法院根據(jù)1986年破產(chǎn)法（Insolvency Act 1986 s. 206(4)）的規(guī)定，要求被告人證明自己沒有欺詐目的。但是上訴法院認(rèn)為該規(guī)定違背了無罪推定原則，因而該證明責(zé)任僅限于提供證據(jù)責(zé)任。
[15]這類案件如繼續(xù)支持前文所述1988年道路交通事故法第15條、199年進攻性武器法第139條的有關(guān)規(guī)定等。
[16]David Hamer, “The Presumption of Innocence and Reverse Burdens: a Balancing Act” in Cambridge Law Journal, 66(1)，2007, pp.142-171.
[17]帕特森被控犯有二級謀殺罪，紐約州法律規(guī)定二級謀殺罪的構(gòu)成包括兩項要素：一是行為人主觀有致使另一人死亡的目的；二是行為人在結(jié)果上造成了該人或其他第三人的死亡。法律并沒有將事先預(yù)謀作為構(gòu)成要素，但允許被告人提出包括沖動殺人等（25種）積極抗辯。這意味著即使被告人因有理由的情感失控而導(dǎo)致了殺人行為，也不影響檢察官的控訴事實的有效性。法院認(rèn)為，在帕特森案中，積極抗辯的內(nèi)容與州檢察官已經(jīng)證實的犯罪事實沒有關(guān)系，它構(gòu)成了需要辯方擔(dān)負說服責(zé)任的獨立的事實。美國聯(lián)邦最高法院維持了紐約州上訴法院對帕特森案的決定，認(rèn)為州法律要求被告人應(yīng)當(dāng)就激情殺人的抗辯主張進行證明沒有違反正當(dāng)程序條款。
[18]法院認(rèn)為，積極抗辯的內(nèi)容與州檢察官已經(jīng)證實的犯罪事實沒有關(guān)系，它構(gòu)成了需要辯方擔(dān)負說服責(zé)任的獨立的事實。
[19]辯護艱難的其他原因還有很多，如法律規(guī)定的“如實陳述”義務(wù)、律師辯護權(quán)能受限制、法律援助制度不完善、司法機關(guān)對辯護意見的輕視等等。
[20]事實上，傳統(tǒng)的“消極事實說”早已經(jīng)受到質(zhì)疑。該說認(rèn)為，主張積極事實的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，而主張消極事實的人不必承擔(dān)證明責(zé)任。可是人們發(fā)現(xiàn)，積極事實與消極事實的劃分只是相對的，一些肯定事實可以用否定用語來表達，反之亦然，如“成年人”和“ 非未成年人”，雖然形式上看分屬積極事實和消極事實，其實質(zhì)含義卻相同。那么此時，由誰來承擔(dān)證明責(zé)任就會出現(xiàn)混亂。
[21]例如美國聯(lián)邦法院和各州法院均要求控方證明自白的合正當(dāng)程序及自愿性；而英國判例法也確立了對次要事實（secondaryfact）的證明責(zé)任分配問題，如果影響證據(jù)容許性（admissibility）或文件的原始性、可靠性的，應(yīng)當(dāng)由提出肯定主張的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。如某人主張代書遺囑是因為立遺囑人臨終前無法親筆書寫的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任；當(dāng)被告人提出書面供述是在受到強迫情況下制作的或證據(jù)非原始文件并有被篡改可能的，應(yīng)當(dāng)由控訴方證明證據(jù)容許性（Jenkins (1869) LR 1 CCR 187 (dying declaration) ; Thompson（1893) 2 QB 12 ( confession) ; Stevenson ( 1971)1 WLR 1.）。
[22]Lego v. Twomey. 404 U. S. 477.489（1972)．
[23]E. g. , DPP v. Ping Lin(1976) AC 574 ; Yacoob (1981072 Cr App R 313．但辯方證據(jù)的容許性產(chǎn)生爭議的，只須達到優(yōu)勢可能，seeMattey（1995)2 Cr App R 409.
[24]在Carr-Briant ( (1943) KB 607,610.）案中，英國法官指出被告提出的法定例外的辯護主張只需證明到對民事原告所要求的優(yōu)勢證據(jù)程度。
[25]如2002年英國關(guān)于刑事責(zé)任和精神失控的刑事法典草案（draft report of 28 August 2002 (Draft Criminal Code : Criminal Liabilityand Mental Disorder)）中提出了對精神失控的證據(jù)推進責(zé)任只需達到表面證明（“a prima facie case”）即可。
[26]2003年英國司法法第6條A之第3款對“不在現(xiàn)場證明”做出定義，認(rèn)為是能夠證明下列情形的證據(jù)：由于被告人在特定時間出現(xiàn)在特定地點或身在特定地區(qū)，以致他在指控所宣稱的犯罪發(fā)生時間，不在、或者不太可能到過指控中所宣稱的犯罪地點。
[27]我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)……。158條規(guī)定法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。這是檢察官負有客觀義務(wù)或法官行使調(diào)查權(quán)的法律依據(jù)。


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