[論文摘要] 不動產(chǎn)所有權移轉是否適用于《民法通則》第72條交付移轉財產(chǎn)所有權規(guī)則，法律并沒有明確規(guī)定。通說認為《民法通則》只適用于動產(chǎn)，而不動產(chǎn)適用于“其他法律”規(guī)定。但是，其他法律并沒有明確規(guī)定登記為不動產(chǎn)變動的生效要件，還是不動產(chǎn)買賣合同的生效要件；最高人民法院的司法解釋則將之解釋為合同的生效要件，這種作法貫徹到司法審判中，導致受讓人處于非常不利的地位。本文認為過戶登記僅為不動產(chǎn)物權移轉變動的生效要件，而非不動產(chǎn)買賣合同的的生效要件。但認為其理論基礎是物權表征的公信力規(guī)則和由此而決定的物權變動公示規(guī)則。同時，本方認為，交付在不動產(chǎn)買賣中仍然起著移轉標的物的作用，因此，不動產(chǎn)所有權移轉需要采納區(qū)別于動產(chǎn)的特殊法律規(guī)范。

　　[關鍵詞] 不動產(chǎn)、所有權、物權變動

　　一、引言：《民法通則》之規(guī)定

　　所有權移轉規(guī)則是關于法律行為引起的財產(chǎn)所有權移轉過程，所有權何時發(fā)生所有權移轉效力的規(guī)則，是物權變動生效規(guī)則的核心內容。該規(guī)則不僅關系著標的物毀損滅失的風險責任，而且關系著權利移轉的分界點，即原所有權人喪失其所有權、新的所有權人得到其所有權并取得對抗任何第三人的效力時點。因此在物權法中占有重要地位。為便于討論，我們這里主要涉及因買賣合同而發(fā)生的所有權移轉何時生效問題。

　　《民法通則》第72條第2款對所有權移轉時間作了明確規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”據(jù)此，作者有以下判斷：第一，所有權自實際交付時起移轉，如當事人雖然就某項財產(chǎn)轉讓達成協(xié)議，在尚未交付以前，不發(fā)生所有權移轉效力。第二，交付移轉所有權規(guī)則適用包括不動產(chǎn)在內的所有財產(chǎn)。該條既未區(qū)分特定物和不特定物，也未區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，條文中所用的財產(chǎn)一詞顯然包括不動產(chǎn)。第三，交付移轉所有權規(guī)則有兩個例外，一個是當事人有相反約定，另一個是法律另有規(guī)定。前一例外使交付成為一種任意性規(guī)范，當事人意思可決定所有權移轉時間；后一例外使其他法律規(guī)定可以排斥交付規(guī)則的適用。

　　新近頒布的《合同法》對買賣合同的規(guī)定也基本上采《民法通則》上述規(guī)則，繼續(xù)確立以交付作為我國財產(chǎn)所有權移轉的原則規(guī)定 .但是，這種不分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，統(tǒng)一以交付作為所有權移轉規(guī)則的原則性規(guī)定易生許多歧議。對于動產(chǎn)，以交付作為所有權移轉的一般原則并允許當事人自由約定，足以調整動產(chǎn)買賣中的所有權轉移時間問題。對這一點，似乎在各界已取得共識?，F(xiàn)在爭議最多的是不動產(chǎn)所有權移轉問題。

　　這是因為，對于動產(chǎn)而言，交付既意味著所有權客體物（合同標的物） 的轉移，又標識所有權權利（對標的物的所有權）的移轉；對于不動產(chǎn)，交付標的物并不意味著對標的物的所有權移轉，而后有一個過戶登記問題，也只有登記機關確認并頒發(fā)權利證書后才發(fā)生法律意義上的所有權移轉。顯然，交付轉移所有權規(guī)則就不能徑直適用于不動產(chǎn)。

　　針對這種情況，許多學者認為，《民法通則》第72條的“法律另有規(guī)定”實際上已經(jīng)將不動產(chǎn)排除在一般原則之外 .因為我國在《民法通則》頒布前后，已制定了許多關于不動產(chǎn)轉移的法律法規(guī)，確立不動產(chǎn)轉讓必須或應當?shù)怯浀脑瓌t。作者認為，不動產(chǎn)物權變動必須登記并不當然地推出“自交付時起不動產(chǎn)所有權不移轉”，因為，如果采登記對抗效力 ，那么不動產(chǎn)所有權完全可以在合同成立或實際交付時起移轉。

　　因此，我們還必須深入地探討一下不動產(chǎn)所有權移轉問題。為此，本文將首先檢討“其他法律”規(guī)定，然后探討我國確立以登記作為所有權移轉生效要件（或物權變動生效要件）的法理基礎，最后分析適用此規(guī)則實務中的一些問題。

　　二、登記為不動產(chǎn)物權移轉變動的生效要件

　　（一）其他法律規(guī)定

　　由于我國特殊的國情，不動產(chǎn)買賣一直處于抑制的狀態(tài)，隨著改革開放的深入，特別是可有限轉讓的土地使用權制度實施和住房商品化的推進，我國的不動產(chǎn)交易也日益增多和頻繁，成為急待規(guī)范的領域。為應付現(xiàn)實需要，從國家立法機關、主管部門到各個地方政府頒布了許許多多法律、法規(guī)和規(guī)章，對不動產(chǎn)轉讓和登記作出了規(guī)定。作者承認這些法律即構成第72條“另有規(guī)定”的法律。這里僅略要檢討一下具有全國效力的法律法規(guī)。

　　1983年國務院頒布的《城市私有房屋管理條例》是專門規(guī)范城市私有房屋產(chǎn)權登記、買賣等的一部法規(guī)。該條例第6條第1款規(guī)定：“城市私有房屋的所有人，須到房屋所在地房管機關辦理所有權登記手續(xù)，經(jīng)審查核實后，領取房屋所有權證；房屋所有權轉移或房屋現(xiàn)狀變更時，須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現(xiàn)狀變更登記手續(xù)。”第9條又進一步明確：“買賣城市私有房屋賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地房管機關辦理手續(xù)。”這兩條只是規(guī)定私有房屋和轉移或變更須辦理登記，但并沒有明確規(guī)定登記在所有權轉移中的作用，是將登記作為所有權轉移標志或物權變動的生效要件，還是將登記作為已轉移所有權對抗要件 .

　　隨著國有土地使用權出讓制度的建立和房地產(chǎn)市場的繁榮，我國陸續(xù)頒布了許多有關房地產(chǎn)的法律法規(guī)。其中1994年7月全國人大常務委員會第81次會議通過的《城市房地產(chǎn)管理法》是一部專門規(guī)范城市房地產(chǎn)的法律。該法第35條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉讓、抵押、當事人應當依照本法第五章的規(guī)定辦理權屬登記。”第五章共4條，其中第60條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，……”同樣，該法并沒有規(guī)定房地產(chǎn)轉讓變更時經(jīng)登記后才產(chǎn)生效力。建設部為實施該法而制定和頒布的《房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定》（1995年8月7日公布）第15條房地產(chǎn)轉讓當事人應當憑過戶單辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)，并依照《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定領取房地產(chǎn)權屬證書。因此，該規(guī)定也沒有進一步明確過戶登記與交付（過戶單或交接書為標志）或與所有權移轉是什么關系。同樣，1989年頒布1995年修改后的《土地登記規(guī)則》，也只規(guī)定登記為各種土地權利設定、變動的必要條件。因為有關條文均使用了“必須”或“應當”詞語，但是并沒有明確規(guī)定不經(jīng)登記不生變動效力。

　　1990年建設部發(fā)布的《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》明確規(guī)定了不經(jīng)登記的后果。該法第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權登記的，其房屋產(chǎn)權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”由此，可以推出未經(jīng)登記，由各種法律行為引起的物權變動即不生效力。盡管該辦法只是一個部門行政規(guī)章，是一個暫行辦法，但在缺少更高層次的法律依據(jù)的情形下，該暫行辦法即成為解釋生效要件的唯一法律依據(jù) .

　　筆者認為，登記應當作為物權變動的生效要件，這不僅僅是因為《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》有此規(guī)定，而且是因為我國不動產(chǎn)采德國法中的權利登記制度，對于不動產(chǎn)，唯有登記證書（登記?。┗虻怯洐C關頒發(fā)的產(chǎn)權證書才具有公信力，不動產(chǎn)產(chǎn)權變動也只能通過登記來加以公示，才能達到產(chǎn)生對世性效力物權的結果。這里涉及到物權表征手段的公信力和物權變動的公示原則兩個理論問題。

　?。ǘ┪餀啾碚髋c公信力規(guī)則

　　物權是一種對世權，具有對抗世人的效力。但是，這種對世效力主要是對抗知情人；對于不知道他擁有所有權等物權的人，物權的對世性只有理論意義 .而如何體現(xiàn)對世性，即使他人知情，知道誰是某物的所有者，權利范圍有多大或狀態(tài)如何，即是物權的表征問題。

　　物權表征是物權權利人向世人公開、顯露、表明其擁有權利的手段、方式或象征；換言之，它是權利人自覺或不自覺地向外人，表明其擁有某種所有權的事實和外觀，非權利人借以推定“表征行為人”擁有所有權權利的初步依據(jù)。表征因此也可以說是一種權利表象或權利外觀。

　　物權表征也即是展現(xiàn)權利人擁有物權權利的手段。這種表征方式首先是占有事實。因為物權首先是一種排他地占有和利用客體物的權利，在這里，占有既是實現(xiàn)所有權利益或行使所有權的前提，又是向他人公開其擁有所有權的一種手段。比如，駕駛汽車，居住房屋、集市上持物待賣的攤商等對物的實際支配，均可表征占有人享有某種權利。

　　但是占有只適用于直接使用、享用、支配或處分有形物的情形。只要正在管領、支配、控制某物，一般即推定他享有所有權或其他合法權利；但這并不等于所有的非占有人，即可被推定為不享有權利。占有只是受法律保護的事實狀態(tài)，而不是法律權利，有些針對物的權利并不以占有物為特定要件。比如，將客體物交給他人經(jīng)營管理或保管的所有權人在法律上仍然是這些物的所有權人；還有些財產(chǎn)權根本無法直接占有客體物，而只針對物的價值形態(tài)享有取得物的財產(chǎn)權，就不能通過占有來表征權利（典型地，如擔保物權）。這時就需要書面的憑證表明物權權利人享有某種權利。這些憑證包括私人之間的協(xié)議、經(jīng)公證的文書等，但經(jīng)登記的權利證書則最具有表征權利的效力。

　　面對這一紛繁復雜的表征手段，就增加人們判斷真實權利人的難度。但是，并不能要求每個人在與外人打交道的過程中，都得先證明對方是否擁有真實有效的權利，這樣會增加交易成本，甚至妨礙財產(chǎn)的流轉。因此，法律上就要建立一種規(guī)則，使世人可以容易判斷交易對方是否擁有正直的權利和這種權利上有沒有負擔。這種規(guī)則便是物權表征手段的公信力規(guī)則。

　　公信力規(guī)則是賦予某種表征手段以表示所有權的效力的一種規(guī)則。這種規(guī)則有二：對于動產(chǎn)，占有人被絕對地推定為所有權人，亦即占有具有公信力；對于不動產(chǎn)，經(jīng)登記的權利證書上的權利人為所有權人，亦即登記證書具有公信力 .也就是說，對于世人而言，僅信賴出賣人占有動產(chǎn)的事實，而購買動產(chǎn)，即受到法律保護；僅信賴登記證書而購買證書上記載權利人的不動產(chǎn)，即受到法律保護，在這兩種情況下購買人即可獲得具有對世效力的所有權或其他物權（如使用權）。這種公信力規(guī)則的確立，既大大減化了交易過程中調查和確認真正權利人的交易成本，又增加了交易的安全性。

　　這也就是說，占有的表征效力有兩種，一種是對于普通的非占有人的權利表征效力。這種表征效力主要在于說明，一切非占有人無權，而不在于表明占有人享有什么權利；而不管占有人是否擁有權利、擁有什么權利、非占有人都得象對待所有權人那樣，尊重或不侵犯占有人占有。這種效力及于一切有體財產(chǎn)，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。占有表征的第二種效力是賦予占有這種表征手段以推定所有權的絕對效力。這即是占有的公信力。占有的這種表征效力只適用于有形動產(chǎn)和可流通的財產(chǎn)權（如各種不記名有價證券）。

　　同樣，普通的書面權利憑證一般只具有證明效力，即成為證明權利憑證持有人已合法取得財產(chǎn)所有權或其他權利的證明手段。但是，它不具有直接推定證書上所載所有權取得人即為所有權人的效力，即不具有公信力。這種意義上的證明手段，適用于一切類型的財產(chǎn)權利。而經(jīng)國家專門登記機關的注冊登記和頒發(fā)的證書具有推定推定證書所載權利人即絕對地為所有權人的效力──公信力。也就是說單單信賴登記證書所為法律行為即受法律保護，即使這種證書與事實不相符合。登記證書的公信力適用于不動產(chǎn)等需要登記財產(chǎn)。

　　總之，為了減少交易成本，增加交易的便捷與安全，法律上賦予了某些所有權表征手段以表征所有權的絕對的效力。這種表征絕對效力便是公信力。凡具有公信力的表征手段具有這樣的效力，即凡信賴該表征所為的法律行為即受到法律保護或產(chǎn)生法律上的效力，縱使這種表征與實質權利不相符合 .

　　這樣，占有雖然在權利表征一般效力上，適用于不動產(chǎn)，但占有對于不動產(chǎn)沒有公信力。換言之，占有可以表征不動產(chǎn)權，但不具有公信力 .由此就使不動產(chǎn)物權變動公示和動產(chǎn)物權變動公示出現(xiàn)差異。

　?。ㄈ┪餀嘧儎庸疽?guī)則

　　物權不僅僅是處于靜態(tài)利用過程，更重要的是處于動態(tài)流轉過程中，物權的對抗世人的效力更主要體現(xiàn)在物權變動流轉過程中。因此，物權變動需要向世人公開，使世人了解物權的歸屬的真實狀態(tài)。這種對物權變動或交易的過程或結果的公開在學理上稱為公示。

　　物權變動的公示實際上是向世人公開某人喪失或取得所有權，或者某人所有權客體物范圍或其權能發(fā)生減少或增加變動，以使世人判斷變動后誰享有真實的所有權或其他物權。物權變動公示已成為物權移轉和變更的一項基本原則。它要求物權的各種變動必須以一種能夠表現(xiàn)這種物權變動的方式予以展示，并進而決定物權變動效力。由于物權靜態(tài)歸屬已確立了特定物權表征手段具有公信力，所以物權變動公示實質上物權表征手段的變動，其效力也就取決于公示結果是否取得公信力。換言之，要通過公示使權利受讓人獲得絕對對抗世人的物權，亦即取得具有公信力表征物權的手段。

　　對于動產(chǎn)，由于占有具有公信力，那么受讓人只有獲得對購買物的占有時，才具有物權權利，因此，占有權的移轉──交付即標志著物權移轉的實現(xiàn)，交付通常被作為動產(chǎn)物權移轉的公示手段。交付之后，受讓人即占有標的物，占有的公信力，使他可享有物權或所有權，它可憑占有進一步地處分客體物，行使完全物權 .此時第三人憑對占有的信任而受讓該標的物，則它即受到物權法的保護。

　　對于不動產(chǎn)，由于登記證書具有公信力，所以不動產(chǎn)物權變動的公示手段也與取得登記證書的手段有關。這一手段的典型形式被稱為注冊登記。注冊登記是經(jīng)國家授權的某國家機關或設立的專門機構對物權移轉和設定負擔（設定他項權）情況的確認和登記機關。通常要經(jīng)過審查、登記或變更登記、公告并頒發(fā)權利證書幾個環(huán)節(jié)。通過這個過程達到公示原權利人權利的喪失或減損，新權利人權利的取得目的，其中重要標志是權利人（所有權或他項權）取得相應的證書；這種證書即成為權利人表征其擁有所有權或他項權的手段，且具有公信力的手段。

　　因此，交付和登記被認為是物權變動的公示手段，一經(jīng)交付和登記，物權變動事實不僅向世人公開，而且，變動之結果──權利人物權的取得、喪失和變更即發(fā)生法律效力。實質上，公示在于使原物權人喪失具有公信力的表征手段，使新權利人獲得具有公信力的表征手段。物權的公示制度使物權變動有了明確的分界點（即物權在不同權利人取得與喪失、增加與減少等變動的分界點），從而使人們能夠信任經(jīng)公示變動后的物權表征的效力，信賴表征手段的公信力：不動產(chǎn)登記簿所記載的當事人為真正的權利人，動產(chǎn)的占有人為正確權利人。由此，物權變動公示是也是為確保特定物權表征手段始終具有公信力的必要措施，是維護交易安全的重要法律制度。

　　因此，盡管《民法通則》前后的頒布的法律法規(guī)并未統(tǒng)一明確地規(guī)定因合同移轉不動產(chǎn)所有權的，其所有權自登記時轉移，但是，登記作為所有權移轉和其他物權變動的生效要件有著堅實的法理基礎；登記為物權變動生效要件，應當成為我國不動產(chǎn)物權變動的統(tǒng)一規(guī)則。

　　三、登記與合同效力：是否承認物權行為

　?。ㄒ唬┧痉ń忉屌c案例分析

　　在接受登記為物權變動生效要件后，我們要弄清楚的一個問題是，登記對不動產(chǎn)買賣或他項權設定合同的影響。這一問題的實質是，登記為合同的生效要件，還是物權權利變動的生效要件。我們從司法實踐入手討論這一問題。

　　1984年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第（56）條規(guī)定：“買賣雙方自愿，并立有契約、買方已交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應認為買賣關系有效，但責令其補辦房屋買賣手續(xù)。”這一規(guī)定似采過戶登記與合同相分離的觀點。但這一觀點在此后被最高院所修正。1987年最高院給遼寧省高級人民法院批復中指出：《意見》第（56）條規(guī)定的精神只適用于解決1983年《城市私有房屋管理條例》實施前的歷史遺留問題；《條例》實施后，人民法院審理此類案件，即應嚴格按照《條例》的規(guī)定辦理 .從此，各級法院基本上按這一精神，對未辦理登記過戶手續(xù)房地產(chǎn)買賣合同一律判定無效。



　　1990年最高人民法院在給黑龍江高級人民法院《關于公房買賣的成立一般應以產(chǎn)權轉移登記為準的復函》中，即認為房屋買賣協(xié)議簽訂后，未辦理產(chǎn)權轉移登記手續(xù)，應認為該民事法律行為依法尚未成立，允許一方翻悔或解除買賣協(xié)議 .我們且不論該案當事人是否有合法理由要求解除第一個房產(chǎn)買賣協(xié)議，單就最高人民法院在復函中僅以未登記而否定房產(chǎn)買賣協(xié)議的成立即是值得商榷的。在這里，最高人民法院似乎將登記作為合同成立的形式要件 .即使這里承認合同的成立與生效有別，最高人民法院的觀點最多可以解釋為合同的生效要件。實際上，司法實踐中的許多判決即是根據(jù)登記為合同的生效要件作出的。下面即是以未登記來否定前一房屋買賣合同的一個真實案例。

　　案情：張某聽說某區(qū)的一片平房要綜合開發(fā)，于1991年4月與表兄齊某達成購買兩間西廂房協(xié)議。約定，房價7500元，先交3500元，余款年底交清。隨后搬入居住并宴請中證人等以示成交。后齊某又以1.5萬元與田某協(xié)議成交，并辦理公證和過戶登記手續(xù)，將戶名改為田某。1992年8月5日田某要裝修時，張才發(fā)現(xiàn)又賣給田，拒絕田某裝修。二人爭執(zhí)，田某起訴法院要求張某退還房屋。

　　法院判決：1. 齊某與張某買賣法律關系無效，齊某返還張某3500預付款；2. 齊某與田某之間買賣關系符合法定要件，因而有效，張某應于判決生效后1個月內搬出房屋。

　　在本案中，同一幢房屋先后賣給張某和田某，田先進行登記，故法院判決田某取得所有權。但是，問題是齊某與張某買賣法律關系是否無效呢？回答這一問題取決于登記到底是房屋買賣合同的生效要件，還僅僅是物權轉讓或變動的生效要件。正如前面指出，我國現(xiàn)有的法律并未明確規(guī)定登記過戶是房屋買賣合同成立或生效的形式要件，而且，實際上很少有國家將權利登記作為合同生效要件，即使實行債權形式主義的國家，登記也僅為物權變動的生效要件，而不是合同的生效要件。我國司法實踐認定缺少登記的不動產(chǎn)買賣合同為無效，是對登記效力的一種誤解，混淆了登記作為物權變動的生效要件和合同生效的形式要件?；蛘哒f這里混淆了合同的登記和物權變動的登記。我國的不動產(chǎn)登記是權利登記，即對不動產(chǎn)權歸屬的確認，而不是對不動產(chǎn)買賣合同的登記。這里登記不過是房屋買賣合同履行的法定方式和內容，對合同生效沒有影響力 ，而僅僅是合同引起的權利變動的公開和對變動后權利歸屬的確認。因此，我們認定登記僅為物權變動的生效要件，與合同有效無效無直接關系。

　　按照登記為物權變動生效要件原則，在上述案例中，兩份買賣合同都有效，只是田某因登記取得物權，而張某因沒有登記不生物權效力，但仍然可基于有效的買賣合同向齊某主張違約賠償。如果承認登記為合同的生效要件，那么只有田某與齊某的買賣合同有效，而張某與齊某的買賣合同無效，在這種情況下，只能按無效合同返還已取得財產(chǎn)和賠償損失。比較兩者，將登記作為物權變動的效力能夠給予因登記缺陷而不能取得物權的人以更有利的救濟，加重違反誠實信用原則一物二賣者的責任 .

　　因此，將登記作為債權引起的物權變動生效要件是比較合理的。這樣登記就不再被視為合同的形式要件，而僅僅是物權變動的生效要件。問題是承認登記為物權變動生效要件，那么是否就意味著承認物權行為呢？

　?。ǘ┖贤袨榕c物權行為

　　物權行為是引起物權取得（或發(fā)生）、喪失（或消滅）、變更等物權變動的法律行為的總稱。在這些法律行為中，有些法律行為的目的僅在引起的物權的產(chǎn)生和變動，如用益物權或擔保物權的設定行為，此類行為是典型的物權行為；有些合同，例如買賣合同，一般被視為債權合同。買賣合同這種債權行為之所以涉及到物權變動，是因為合同所產(chǎn)生的請求權的實現(xiàn)（合同的履行），不僅涉及到標的物的移轉（即交付），而且意味物權權利的移轉。但物權行為理論認為，標的物的交付或登記不是履行合同義務的行為，而是移轉或變更物權意思的外在表現(xiàn)，或者說物權行為是由物權的意思表示與登記或交付相結合而成的要式行為。這里的物權行為實際上是將標的物的交付或登記作為獨立于債權契約的一種法律行為，而且該理論旨在確立物權行為獨立于債權行為，物權變動不因原因行為（債權行為）的無效而無效的物權變動無因性理論。這一理論產(chǎn)生于德國并在德國民法典得到貫徹，但在我國及世界大多數(shù)國家（包括大陸法系中的法國法系國家、英美法國家）均認為，交付和登記視為履行合同義務的行為，認為這里不存在獨立的物權意思，也不把登記為作為物權變動意思的外在表現(xiàn)形式，而僅僅認為登記只是履行不動產(chǎn)交付義務的行為。尤其是我們難理解和接受物權變動的無因性理論，建立物權變動脫離原因行為的物權變動規(guī)則。因此，我國多數(shù)學者否認物權變動的無因性 .

　　作者認為物權行為理論的核心在于物權行為的無因性，如果否定無因性，而僅僅承認物權行為概念或者將物權變動看作是一種相對獨立的行為，對于整個財產(chǎn)交易制度的設計并沒有實質性影響。因為，如果不承認無因性，交付或登記是否有獨立的意思也就無關緊要了，即使承認這里存在獨立于債權意思的意思（物權意思），也沒有什么價值；即使將交付或登記稱為一種獨立物權行為，也已不是通常意義上的法律行為。因此，筆者主張我國物權變動采債權形式主義模式，將交付或登記視為履行合同的行為，視為引起物權變動的行為，將債權的意思和交付或登記視為一個法律行為，共同完整的物權移轉、變動；同時，正如不以是否交付來否定動產(chǎn)買賣合同的效力一樣，我們也不以是否登記判斷不動產(chǎn)買賣合同的效力。

　　正如前文指出，動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權權利移轉存在著特殊性。對于動產(chǎn)，交付使這兩種移轉同時完成；而對于不動產(chǎn)，權利的移轉往往需要履行特定的形式要件，這便是確權登記 .這里的登記如同動產(chǎn)的交付一樣，也只是不動產(chǎn)物權變動的公示手段，非經(jīng)登記公示即不生物權變動效力。在這一點上交付和登記的效力相同于德國的物權形式主義，但我們不承認登記過程獨立的物權行為（意思），不承認交付或登記為物權行為的形式，而只是合同義務履行的自然結果。

　　以上分析表明，在我國的司法實踐中，對于登記生效要件的理解和適用存在著不同理解。而筆者認為我國今后的立法應確認登記僅為物權變動的生效要件，而不是合同的生效要件；同時，物權變動也不宜理解為易生歧義的物權行為。

　　四、不動產(chǎn)交付的效力：不動產(chǎn)買賣的特殊規(guī)范

　　由于我國還沒有統(tǒng)一的關于不動產(chǎn)所有權移轉過程的程序性規(guī)定，各個地方制定的關于房地產(chǎn)的地方性法規(guī)中，對不動產(chǎn)所有權轉讓程序作了各具特色的規(guī)定。例如，根據(jù)《北京市房屋買賣管理暫行規(guī)定》（1988年）房屋所有權至少要經(jīng)過以下三個步驟：1）簽訂房屋買賣合同；2）到房地產(chǎn)交易所辦理買賣過戶手續(xù)，獲得房產(chǎn)賣契；3）到房地產(chǎn)管理局辦理房屋產(chǎn)權轉移登記，申領房屋所有權證，自簽發(fā)日，取得所有權。根據(jù)深圳市人民政府《關于加強深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)市場管理的試行規(guī)定》（1989年）第28條，房地產(chǎn)買賣除了要求向市房地產(chǎn)登記處辦理變更登記外，房地產(chǎn)轉讓合同還必須進行公證。各個地方均有名稱不一、效力不等的各種規(guī)定；另外，從建設部到各個地方，也有效力不等、內容不一的樣本合同，使我國房地產(chǎn)規(guī)范呈現(xiàn)復雜、多變、規(guī)則混亂不統(tǒng)一的局面。因此，現(xiàn)實需要一部詳細規(guī)范不動產(chǎn)物權變動大法，同時，也呼喚學者進行物權法理論研究，統(tǒng)一對不動產(chǎn)移轉規(guī)則的認識。這里僅就交付在不動產(chǎn)所有權移轉中的作用談一點個看法。

　　由于不動產(chǎn)買賣中權利的讓渡要以登記為要件，所以標的物的交付僅僅是為物權變動的前提條件或僅僅所有權移轉的開始。因此，不動產(chǎn)的特殊性在于：不動產(chǎn)物權變動存在標的物的移轉（交付）和權利的移轉（登記）兩個相繼但又不同的過程。實際上，實物交付和登記共同構成不動產(chǎn)物權的“交付”，即兩種行為相當于動產(chǎn)的交付。

　　在實務操作中，房屋買賣都是先交付后辦理過戶手續(xù)，而且交付和辦理過戶手段之間需要一段時間。那么在辦理完交接手續(xù)到正式簽發(fā)房屋產(chǎn)權證這段時間，占有房屋人享有什么權利或交付在買賣雙方之間發(fā)生什么效力呢？

　　筆者認為，買賣關系是基于買方和賣方之間的關系，而物權變動則是對世效力問題。同時，一旦不動產(chǎn)已經(jīng)交付，那么受讓人即獲得占有使用房屋的權利，也就是說從實際享用上受讓人已完全成為房屋的所有主。但是，在辦理登記之前他仍沒有法律上的所有權，他不能向世人表明他擁有所占居房屋的所有權。這句話的真實意思是，他不能對房屋進行法律上的處分，因為只有進行法律上處分時才涉及到不特定世人的利益或特定第三人利益，才有必要追問是否有所有權問題。法律的一個重要功能也在于杜絕沒有處分權的人處分財產(chǎn)，危及交易安全。因此，在辦理登記過戶手續(xù)期間，占居房屋的受讓人不得買賣房屋，不得將房屋設定抵押權。因此，受讓人雖然有權占有使用房屋，擁有一種實際的所有權，但是他的所有權缺少所有權最根本的權利──處分權；換言之，他的所有權沒有對世性。在這個意義上，我們不承認不動產(chǎn)自交付之日起即轉移所有權，也就是不承認交付即生物權變動效力。

　　但是，我們又不能說交付沒有引起物權權利的變動。實質上，自交付起原所有權人的權利即開始向受讓人移轉：對原所有權人而言，他的所有權利即開始喪失；對于受讓人而言，他也開始取得所有權。也就是說，由于不動產(chǎn)物權的特殊性，物權變動生效不是一個點，而是一個過程，自交付時起，便開始這一過程，即所有權權利喪失和取得過程。在這一時段，受讓人和出讓人實際上誰都不擁有完全的所有權，我們也無法準確地在法律上界定任何一方的權利性質，但這個權利移轉過程又需要法律給予特別的規(guī)范和保護。在這里，結合《上海市房地產(chǎn)轉讓辦法》（下稱《辦法》）對以下四個問題作一些探討。

　?。?）權利何時移轉

　　登記是所有權移轉和其他物權變動的生效要件，即不經(jīng)登記不生物權變動效力。但是登記──物權的生效變動又是一個過程，那么到底在這一個時點上移轉所有權呢？是申請日期，還是產(chǎn)權證頒發(fā)日期，或是其他時點？《辦法》第20條規(guī)定：房地產(chǎn)權利的轉移日期，以房地產(chǎn)交易管理機構受理轉讓當事人過戶申請的日期為準；但房地產(chǎn)交易管理機構審核后作出不予過戶決定的，以轉讓當事人再次提出過戶申請的受理日期為準。這樣規(guī)定的理由可能是，登記一旦受理，任何一方當事人均不可能再處分所交易的房地產(chǎn)。因為所有可表征不動產(chǎn)的證書均已由登記機關控制。它的好處是使受讓人較早地取得產(chǎn)權。但是，問題在于在登記申請受理之后，還存在登記申請被駁回或不予登記的可能性（或者因形式不合法，或者因所有權人無處分權，或者因其他原因而導致合同無效或被撤銷）。依筆者判斷，應當自登記機關正式登記并簽發(fā)權利證書后取得物權。因為，撇開申請被駁回的可能性，在理論上，在登記受理之時受讓人也無法表征自己的權利。也就是說即使此時被認定為享有所有權，但他無從表征和證明之，實際上還是無法行使對房屋的處分權。因此，在實務中，我們應認定自登記機關簽發(fā)產(chǎn)權證書時起所有權移轉或生物權變動效力。

　?。?）風險責任承擔

　　不動產(chǎn)的風險遠遠小于動產(chǎn)，但仍然存在損毀滅失的可能，比如因地震、臺風、火災等自然災害引起的損毀。因此法律上仍有必要確定風險移轉的時間。在法律上，標的物的風險移轉的一般原則為：標的物的風險隨權利移轉而移轉。因此，《辦法》也明確了房地產(chǎn)買賣的風險責任轉移的日期，該法確立了房地產(chǎn)的風險責任隨房地產(chǎn)權利轉移而轉移的原則，但又允許當事人約定自房地產(chǎn)轉移占有之日起轉移風險責任（第21條）。而上海市的房地產(chǎn)管理局所制定的標準合同，則多確立房屋的風險責任自房屋交付時起移轉，即簽署房屋交接書時起移轉。這里有一個兩難決擇的問題，如果采風險責任隨權利轉移而轉移，那么房屋驗收交接后和登記手續(xù)完畢前，原所有權人（已喪失占有和控制權）還得承擔房屋的風險責任；如果采隨房屋交付移轉而移轉，那么受讓人在未完全獲得物權前即得承擔房屋的風險責任。法律規(guī)定很難作到兩全齊美，使買賣雙方合理分擔風險。筆者認為，房屋實際交付后，風險責任即已轉移規(guī)則具有一定合理性。因為風險責任更重要的是買賣雙方之間的事情，在標的物交付后賣方即已履行了他的主要義務，而買方接受房屋后，即可實際占有利用標的物，并開始接受所有權的移轉。因此，理應承擔可能存在的風險。

　　（3）轉讓人消極義務和積極義務

　　由于受讓人取得所有權是在辦理完過戶手續(xù)或登記機關簽發(fā)權利證書時，在實際交付房屋和辦理完過戶手續(xù)期間，受讓人還不是完全的所有權人，而轉讓人（原所有權人）仍然可能擁有表征其擁有房屋產(chǎn)權的登記證書，這可能給外人以推定其擁有所有權的外觀，就使他能夠對房屋再次處分，導致所謂的一物二賣或多賣情形發(fā)生。因此，必須對出賣人再與他人簽訂買賣合同的予以限制。這種限制可以是通過當事人之間要求交房時即一同交付產(chǎn)權證書或產(chǎn)權證書交第三人暫保存，以防止不誠實賣主再次出賣（當事人約定方式），也可以法律明確規(guī)定轉讓人的消極不作為義務，以限制其處分權?！掇k法》第22條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉讓合同簽訂后，未依法解除合同關系的，房地產(chǎn)轉讓人不得就同一房地產(chǎn)與第三人簽訂轉讓合同。房地產(chǎn)轉讓人違反前款規(guī)定而造成他人損失的，應當承擔相應的民事責任。”以此來約束轉讓人濫用權利。另一方面，轉讓人還應負有協(xié)助受讓人盡快辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)的積極義務。由于經(jīng)登記才生物權變動的效力，登記的遲延毫無疑問地影響著不動產(chǎn)受讓人權利的實現(xiàn)。為了確保受讓人權利早日的實現(xiàn)，法律上也有必要將協(xié)助受讓人辦理產(chǎn)權過戶登記規(guī)定為一種法定義務。在這方面可參照《瑞士民法典》第665條的規(guī)定 ，在轉讓人故意拖延或不辦理產(chǎn)權登記時，賦予受讓人請求法院判決作出強制賣方協(xié)助辦理轉移登記的權利。

　?。?）受讓人權利限制

　　由于受讓在辦理完過戶手續(xù)之前，還不是法律意義上的所有權人，故對已占有房地產(chǎn)的受讓人處分權利的限制是必要的。因為在正式登記手續(xù)辦完之前，受讓人能否取得所有權還處于待定狀態(tài)，雖然在現(xiàn)實中大多數(shù)過戶申請都能夠順利通過登記，但正如前面指出，有可能因各種理由而被登記機關拒絕登記的情況，如果過早地賦予受讓人處分權，會危害交易安全，并可能增加糾紛的復雜性。因此，在辦理完登記手續(xù)之前，受讓人對客體物的處分權利是受到限制的。

　　綜上所述，不動產(chǎn)物權變動從標的物轉移交付，到物權權利的移轉存在著一個過程，這一過程使不動產(chǎn)交付后，受讓人即實際占有享用標的物，并應承擔房屋的損滅風險責任；但是，在辦理完登記手續(xù)前，受讓人對客體物沒有法律上的處分權，因此，直到登記證書簽發(fā)前，不生物權變動效力，即買受人不享有法律上的所有權。與此同時，原權利人（轉讓人）負擔完成權利讓渡所必要的手續(xù)的義務和不將已轉讓的物再次處分的義務；因此，即使原權利人仍然沒有完全喪失權利，它的權利也受法律上的限制，特別是要限制他再次出賣與第三人。總之，不動產(chǎn)所有權移轉是過程，在這個過渡狀態(tài)雙方當事人的權利都是不完全的，受限制。