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　　婚姻是產(chǎn)生家庭的前提，家庭是締結(jié)婚姻的結(jié)果;婚姻亦是家庭的紐帶，家庭又是社會(huì)的細(xì)胞?；橐龅牧炎円呀?jīng)成為社會(huì)不安定因素中重要原因之一。2001年4月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第21次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉的決定》，對(duì)1980年婚姻法進(jìn)行了修改和完善，根據(jù)我國(guó)社會(huì)生活的實(shí)際情況增加了一些制度，其中很重要的一條是夫妻離異后對(duì)子女的制度。修正案第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”這一規(guī)定，具有重大意義。但如何行使探望權(quán)，法律并沒(méi)有明確規(guī)定，而其作為“案源”引發(fā)的，諸如人身?yè)p害賠償、撫育費(fèi)糾紛及變更子女糾紛卻呈逐年增多的趨勢(shì)。該類糾紛不僅涉及父母本人而且往往牽扯到整個(gè)家庭及親朋好友日常生活的方方面面。其實(shí)探望未成年子女在新《婚姻法》確認(rèn)探望權(quán)之前在離婚夫妻間就實(shí)際存在，并且也有糾紛，但是因沒(méi)有法律依據(jù)，并未造成訴訟?，F(xiàn)代社會(huì)，人們的思想觀念已發(fā)生巨大的變化，傳統(tǒng)的家庭模式正受到?jīng)_擊，從而誘發(fā)的離婚案件也日益增多，加上民主法制觀念逐步深入人心，公民的權(quán)利意識(shí)日益覺(jué)醒，子女的探望權(quán)就越來(lái)越受到人們的重視，這也是當(dāng)今社會(huì)強(qiáng)調(diào)人權(quán)，重在實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值和社會(huì)價(jià)值觀念下應(yīng)運(yùn)而生的必須由法律確定下來(lái)的一項(xiàng)權(quán)利。

　　一、關(guān)于探望權(quán)的由來(lái)和法理

　　探望權(quán)，在國(guó)外通稱為探視權(quán)，為與對(duì)在押囚犯的探視制度和對(duì)在醫(yī)院就醫(yī)患者探視相區(qū)別，故而叫做探望權(quán)。所謂探望權(quán)，是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權(quán)利。我們知道，人格利益不是對(duì)人的身體的利益，而是對(duì)人的人身和行為自由、安全及精神自由等方面享有的利益。人格利益是行為與精神活動(dòng)的自由和完整利益，且以人的精神活動(dòng)為核心而構(gòu)成。探望人與被探望人利用其自身的權(quán)利和資格通過(guò)探望權(quán)行使這一精神活動(dòng)獲取人格和精神利益，探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)是探望人與被探望人面對(duì)面的情感交流的過(guò)程，滿足探望人撫養(yǎng)、教育、保護(hù)、照顧子女的感情需要，加深與子女的感情，子女從中繼續(xù)享受到父母雙方給予的關(guān)愛(ài)和家庭的溫暖，這是雙方情感上的滿足和精神上的愉悅，這種親子感情的幸福圓滿是其固有的人格利益內(nèi)涵。

　　不言而喻，探望權(quán)在婚姻家庭法律中是一項(xiàng)非常重要的權(quán)利。我國(guó)是具有幾千年的禮儀大邦，重感情，特別與具有血緣關(guān)系的子女，更是如此。它必將有利于彌合家庭解體給父母及其子女之間造成的感情傷害，有利于不直接撫養(yǎng)子女的父或母感情寄托，更有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)。

　　確立探視權(quán)符合世界婚姻家庭制度發(fā)展的潮流。它起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探視子女提供了法律依據(jù)，為各國(guó)立法和法理所接受?！睹绹?guó)統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407條專門就探視作出規(guī)定：“如法庭在審理后認(rèn)為進(jìn)行探視不會(huì)嚴(yán)重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準(zhǔn)予無(wú)子女權(quán)的父母一方享有合理探視子女的權(quán)利。”《德國(guó)民法典》第1634條規(guī)定，“(1)不享有人身照顧權(quán)的父或母一方有權(quán)與子女進(jìn)行人身交往。不享有人身照顧權(quán)的父母一方和人身照顧權(quán)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)不作任何有損于子女對(duì)另一方的關(guān)系或使教育產(chǎn)生困難的行為。(2)家庭法院可以對(duì)交往權(quán)的范圍作出裁判并對(duì)其行使作出也對(duì)第三人有效的詳細(xì)規(guī)定;在法院未作出規(guī)定的情況下，非為人身照顧權(quán)權(quán)利人的父母一方在交往期間行使本法第1632 條第2款規(guī)定的權(quán)利。(3)不享有人身照顧權(quán)的父母一方鑒于正當(dāng)利益，以符合子女的幸福為限，可以要求人身照顧權(quán)權(quán)利人告知子女的人身情況。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)將探視權(quán)稱作會(huì)面交往權(quán)，其民法典1055條第5項(xiàng)規(guī)定，“法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)，為未行使或負(fù)擔(dān)(未成年子女監(jiān)護(hù))權(quán)利義務(wù)之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其會(huì)面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)變更之。”我國(guó)《民法通則》也規(guī)定了監(jiān)護(hù)權(quán)，第16條規(guī)定，“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人”。最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干意見(jiàn)(試行)(以下簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》)第21條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無(wú)權(quán)取消對(duì)方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。”那么不直接撫養(yǎng)子女的一方如何有效行使監(jiān)護(hù)權(quán)?未與未成年子女共同生活的一方監(jiān)護(hù)權(quán)往往受到客觀條件的限制，探望權(quán)的確定正是行使監(jiān)護(hù)權(quán)的必然結(jié)果，是保障監(jiān)護(hù)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的有效途徑和具體外在表現(xiàn)?！度舾梢庖?jiàn)》第158條規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;如果獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可以責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任。”也就是說(shuō)未與未成年子女共同生活的一方享有監(jiān)護(hù)權(quán)，在子女侵害他人權(quán)益時(shí)也不能消除其承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)，體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)對(duì)等性，故探望權(quán)的義務(wù)體現(xiàn)在探望權(quán)被保護(hù)的利益不是權(quán)利人單方面的利益，不是只為權(quán)利人個(gè)人而存在的，而是包括子女、已離異的一方在內(nèi)的等人利益而存在。

　　由此，探望權(quán)應(yīng)是直接撫養(yǎng)權(quán)相對(duì)的一種權(quán)利，是基于父母子女身份關(guān)系的一種派生權(quán)利。父母離婚后，如果子女由一方直接撫養(yǎng)，撫養(yǎng)方就成為子女親權(quán)的主要擔(dān)當(dāng)人，取得直接撫養(yǎng)權(quán)，而非直接撫養(yǎng)方的親權(quán)則受到一定的限制，與此同時(shí)，不直接撫養(yǎng)子女的父或母也自然享有對(duì)子女的探望權(quán)。也就是說(shuō)，探望權(quán)不是產(chǎn)生于父母之間的協(xié)議，也不需要法院判決確認(rèn)。從立法目的上看，我國(guó)的親子關(guān)系是以社會(huì)為本位的，法律在確定父母子女關(guān)系時(shí)，既要保護(hù)子女的利益，也應(yīng)該關(guān)注父母的合法權(quán)益，以促進(jìn)父母子女的整體福利。探望權(quán)的規(guī)定，也就體現(xiàn)了這一立法目的。

　　基于未成年子女身心健康發(fā)展的考慮，未成年子女也可以向法院請(qǐng)求與父母會(huì)面。但遺憾的是，我國(guó)的新婚姻法在規(guī)定了父母的探望權(quán)時(shí)，沒(méi)有從被探望子女的角度作出相對(duì)應(yīng)的規(guī)定。

　　二、探望權(quán)法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)主體

　　由《婚姻法(修正案)》第38條，我們得知，探望權(quán)的主體，是其不直接撫養(yǎng)子女的一方。根據(jù)探望權(quán)的立法意旨，探望子女是基于親子關(guān)系所衍生之自然權(quán)利，不僅是父母之權(quán)利，更應(yīng)為未成年子女之權(quán)利。于是乎，探望權(quán)對(duì)于探望者而言，便成為集權(quán)利義務(wù)于一身的主體。對(duì)探望者而言，探望權(quán)是權(quán)利，對(duì)其探望的子女而言，探望權(quán)也就成為了一種義務(wù)。探望權(quán)的行使應(yīng)出自有利于子女身心健康發(fā)展的考慮，而不是以父母的利益為出發(fā)點(diǎn)。