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簡要案情：
    2000年7月上旬，D上市公司與北京、深圳二高科技公司達(dá)成收購協(xié)議，定于21日對外正式公布此消息及配送股方案。D公司董事長隋某認(rèn)為此信息的公布能使公司股票增值，遂指使其助理高某于18、19日使用公司自有資金700余萬元，以虛開的他人戶頭的名義，先后為公司買進(jìn)本公司股票144萬股。另外，D公司董事王某得上述內(nèi)幕信息后，籌集資金50萬元，于20日以個(gè)人名義買進(jìn)本公司股票10萬余股。后因其他原因，D公司股票并未升值，反而大幅下跌，D公司為此損失1000余萬元，王某也損失近30萬元。

    意見分歧：

    對于D 公司及王某的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的問題，產(chǎn)生了不同意見。

    一種意見認(rèn)為，D公司主要負(fù)責(zé)人隋某，知悉公司即將公布利好消息，動(dòng)用公司資金提前大量買入公司股票，意圖為本公司謀取非法利益；王某作為知情人員，在內(nèi)幕信息尚未公布之前，買入公司股票,符合刑法第180條及刑法修正案第4條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪的犯罪構(gòu)成要件。應(yīng)以內(nèi)幕交易罪分別追究D公司和王某的單位和自然人的刑事責(zé)任。

    一種意見認(rèn)為，根據(jù)刑法第180條、刑法修正案第4條的規(guī)定，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪必須具備的一個(gè)要件是“情節(jié)嚴(yán)重”。而本案中，D公司及王某雖然實(shí)施了內(nèi)幕交易的行為，但是并未實(shí)際取得任何非法利益，難以認(rèn)定其屬“情節(jié)嚴(yán)重”；且刑法規(guī)定對犯內(nèi)幕交易罪的自然人“并處或單處違法所得1倍以上5倍以下罰金”，由于王某未有違法所得，無法計(jì)算應(yīng)對其判處罰金的數(shù)額，并進(jìn)而導(dǎo)致難以據(jù)此對王某適用罰金刑。因而對D公司及王某等人的行為不宜認(rèn)定為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

    意見分析：

    本案的分歧焦點(diǎn)在于行為人未實(shí)際獲取非法利益的情況下，能否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。筆者贊同第一種意見，理由如下：

    1、刑法第180條、刑法修正案第4條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪并未將行為人實(shí)際牟取了非法利益作為本罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)幕交易罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，其主要侵犯的是國家對證券、期貨市場的管理秩序，這也是我國刑法將內(nèi)幕交易罪歸于破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序一類犯罪的原因。因而，只要行為人實(shí)施了侵害上述客體的行為就可以構(gòu)成本罪，至于是否實(shí)際牟得非法利益則在所不問。本案中，D公司和王某是知悉有關(guān)本公司股票內(nèi)幕信息的單位和知情人員，在公司未正式公布已收購他公司及公司股票配送方案之前，大量買入本公司股票意圖謀取非法利益，此種行為是一種證券欺詐的行為，嚴(yán)重違背了從事證券、期貨交易活動(dòng)所必須遵循的公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則，侵犯了國家對證券、期貨市場的管理秩序，盡管未實(shí)際牟得非法利益，D公司和王某等人的行為仍然可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

    2、未實(shí)際牟得非法利益并不等同于情節(jié)不嚴(yán)重。內(nèi)幕交易罪屬于情節(jié)犯，必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才能夠成本罪。而何為情節(jié)嚴(yán)重？目前尚無正式、明確的司法解釋，只有《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中列舉了4種應(yīng)當(dāng)追訴的情形。內(nèi)幕交易罪作為經(jīng)濟(jì)犯罪的一種，多以非法牟利為目的（在知悉證券、期貨即將貶值時(shí)賣出該證券而非法避免損失是一種變相的牟利），人們一般也都將行為人非法牟利數(shù)額的大小作為衡量情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)，但這并非唯一的標(biāo)準(zhǔn)，從刑法理論及司法實(shí)踐來看，非法買賣的證券價(jià)值數(shù)額是否巨大，實(shí)施內(nèi)幕交易的次數(shù)的多少，是否給其他投資者造成嚴(yán)重?fù)p失或其他嚴(yán)重后果，是否引起股市動(dòng)蕩導(dǎo)致證券交易紊亂的等等，都是判斷情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，D公司和王某等人盡管未實(shí)際牟得非法利益，但其用于非法買賣股票的金額巨大，較嚴(yán)重地?cái)_亂了正常的金融活動(dòng)秩序，根據(jù)上述《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中“內(nèi)幕交易數(shù)額在20萬元以上的，應(yīng)予追訴” 的規(guī)定，可以認(rèn)定D公司和王某等人的行為已經(jīng)具備了內(nèi)幕交易罪所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”的要件。

    3、難以適用罰金刑并不影響內(nèi)幕交易罪的認(rèn)定。我國刑法中規(guī)定對內(nèi)幕交易罪的處罰應(yīng)當(dāng)附加適用或單獨(dú)適用罰金刑。本案中，就D公司而言，并不存在無法對其適用罰金刑的情形。因?yàn)槲覈谭ㄖ袑λ械膯挝环缸锒疾捎贸橄罅P金制（有的學(xué)者稱為無限額罰金制），只規(guī)定對單位判處罰金，具體數(shù)額由法院根據(jù)刑法第52條的規(guī)定結(jié)合犯罪情節(jié)酌情決定。而對王某而言，則確實(shí)存在著難以適用罰金刑的問題。根據(jù)刑法第180條、刑法修正案第4條的規(guī)定，自然人“犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金”?？陀^地說，此規(guī)定在一定程度上存在疏漏之處，依該條之規(guī)定，罰金數(shù)額的確定以違法所得為基礎(chǔ)，在犯罪分子未有違法所得時(shí)如何計(jì)算沒有明確，而本案中，王某又恰恰屬于這種情況，由此導(dǎo)致難以適用本條對其判處罰金。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法的基本法理，犯罪是刑罰的前提 ，而刑罰是犯罪的后果，刑罰不能逆向地決定犯罪，即不能因?yàn)樾塘P難以適用與執(zhí)行就不認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪。何況王某尚可以適用有期徒刑或拘役等主刑，僅以難以對其適用罰金刑為理由而認(rèn)為王某不構(gòu)成犯罪顯然是欠妥當(dāng)?shù)摹Ｓ捎谛谭ㄒ?guī)定對犯內(nèi)幕交易罪的自然人必須判處罰金，可以參考《證券法》第183條“對于內(nèi)幕交易人員……處以……非法買賣的證券等值以下的罰款”的規(guī)定及《期貨交易暫行管理?xiàng)l例》第61條“對沒有違法所得的處以10萬元以上，50萬元以下的罰款”的規(guī)定對王某酌情決定罰金數(shù)額。