【出處】《法學(xué)雜志》2009年第9期
【摘要】以恢復(fù)性司法理念為基礎(chǔ)的刑事和解制度目前正逐漸成為我國(guó)刑事法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的熱門話題。刑事和解在尊重被害人、促使加害人認(rèn)罪悔過改過自新方面，具有恢復(fù)失去的正義，盡快平息加害人與被害人之間矛盾的作用和促進(jìn)社會(huì)和諧有不容忽視的優(yōu)勢(shì)；同時(shí)，刑事和解還體現(xiàn)了公正、謙抑、人道的刑法價(jià)值。刑事和解并非對(duì)刑法基本原則的背離，而是刑法基本原則的一種實(shí)現(xiàn)方式。
【關(guān)鍵詞】刑事和解；刑法價(jià)值；罪刑法定；刑法平等適用；罪責(zé)刑相適應(yīng)
【寫作年份】2009年


【正文】

　　所謂刑事和解，是指在刑事訴訟程序運(yùn)行過程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解以后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對(duì)其從輕處罰的一種案件處理方式，即被害人和加害人達(dá)成一種協(xié)議和諒解，促使國(guó)家機(jī)關(guān)不再追究刑事責(zé)任或者處罰的制度。[1]筆者認(rèn)為，隨著構(gòu)建和諧社會(huì)理論和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出，刑事和解制度與刑法的基本原則在理念上并不沖突，反而彰顯了其價(jià)值取向上的魅力。由于分析刑事和解與刑法基本原則的關(guān)系需要以認(rèn)識(shí)刑事和解的價(jià)值取向?yàn)榛A(chǔ)，因此，本文首先分析刑事和解與刑法價(jià)值的關(guān)系，進(jìn)而分析刑事和解與刑法基本原則的關(guān)系。

　　一、刑事和解與刑法價(jià)值

　　一般認(rèn)為刑法具有三大價(jià)值：公正、謙抑和人道。[2]

　?。ㄒ唬┬淌潞徒馀c公正

　　首先，公正，也稱公平和正義。它自古以來就是一個(gè)復(fù)雜的問題。僅就正義而言，正如博登海默所言：“正義有著一張普羅秀斯似的臉，變幻無常、隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀而具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開其背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑”。[3]要想對(duì)歷史上公平正義的觀念做一個(gè)梳理，也并不是本文所能做到的。但公正作為刑法的首要價(jià)值，刑事和解又怎么能體現(xiàn)出刑法的公正呢？從整體上看，刑事和解以化解矛盾，維護(hù)社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧為追求目標(biāo)的，以及在刑事和解中對(duì)犯罪人予以輕緩處理，它具有鮮明的功利色彩。但是這些功利目的的達(dá)到，離不開正義價(jià)值的基礎(chǔ)保證。刑事和解的理論基礎(chǔ)之一是恢復(fù)正義理論，是對(duì)傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)正義的修正。而恢復(fù)性正義則是從另一種不同的思路出發(fā)。當(dāng)犯罪行為實(shí)施的時(shí)候，恢復(fù)性正義所反應(yīng)的重點(diǎn)在于犯罪行為給被害人、社會(huì)甚至行為者本人帶來的損害，對(duì)這些損害進(jìn)行的補(bǔ)救被認(rèn)為是正義的，犯罪人應(yīng)承擔(dān)起補(bǔ)救的主要責(zé)任?；謴?fù)性正義的重點(diǎn)放在對(duì)被害人所作的補(bǔ)償、被害人與犯罪人之間關(guān)系的恢復(fù)以及犯罪行為最直接傷害的被害人。[4]

　　傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)正義理論———無論是康德的等害報(bào)應(yīng)還是黑格爾的等價(jià)報(bào)應(yīng)，都是基于這樣一種理念：犯罪有害，刑罰亦給犯罪人以損害，刑罰之害與犯罪之害相當(dāng)，構(gòu)成了一種害害相抵，正義因此而得到恢復(fù)。[5]而現(xiàn)在，無論是報(bào)應(yīng)制約功利，還是功利制約報(bào)應(yīng)，抑或是單純的目的刑論，所體現(xiàn)的正義觀都不再是傳統(tǒng)意義上的罪刑等價(jià)。只要有被告人承擔(dān)刑事責(zé)任、接受譴責(zé)即可，而不再糾纏是否承擔(dān)等價(jià)或等值的報(bào)應(yīng)。經(jīng)過人道、寬容所修正的現(xiàn)代報(bào)應(yīng)正義的理論既是刑事和解的價(jià)值基礎(chǔ)，也使當(dāng)代刑事責(zé)任體現(xiàn)了相對(duì)正義的特點(diǎn)。同時(shí)，正義不應(yīng)當(dāng)只是抽象的、形而上的理念，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在各種價(jià)值與利益的平衡。

　?。ǘ┬淌潞徒馀c謙抑

　　關(guān)于刑法謙抑，無論是稱謂還是內(nèi)容、實(shí)現(xiàn)途徑，都有相當(dāng)多的不同看法。日本學(xué)者平野龍一指出：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法，可以的話，采用其他社會(huì)統(tǒng)制手段才是理想的。只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段過于強(qiáng)烈、有代之刑罰的必要時(shí)，才可動(dòng)用刑法。這是刑罰的謙抑性。”[6]也就是說，刑罰應(yīng)盡量少的干預(yù)社會(huì)生活，其它替代手段可以解決社會(huì)沖突時(shí)，就不動(dòng)用刑罰。即使是萬不得已需要?jiǎng)佑眯塘P，也要盡量輕緩。刑法只能適用于那些嚴(yán)重侵害或威脅法益的行為，如果不加抑制地運(yùn)用刑法制裁所有的危害行為，它不僅需要社會(huì)大量的司法成本的投入和耗費(fèi)，更為重要的是，刑法本質(zhì)上是通過國(guó)家機(jī)器肯定一種感性害惡的存在，如果用之不當(dāng)，不但不能達(dá)到運(yùn)用刑法的目的，反而會(huì)引起社會(huì)的嚴(yán)重不安，造成社會(huì)的極大危害。[7]

　　刑事和解，是加害人在和解的過程中能夠通過聆聽被害人的傾訴從而感覺到自己的行為給其帶來的傷害和痛苦，通過其面對(duì)面的感情交流能產(chǎn)生負(fù)罪感和悔改的決心，行為人為免受刑罰處罰或者只是承受短期的監(jiān)禁刑處罰，從而有利于回歸社會(huì)。這正是刑事和解的優(yōu)點(diǎn)之所在，也在一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性，即能不動(dòng)用刑罰則不動(dòng)用刑罰，能輕緩則盡量輕緩，由于刑罰具有天然的負(fù)價(jià)值，是最嚴(yán)厲的社會(huì)管理手段，能和解的話可以減少司法執(zhí)行的成本，且有利于修復(fù)已經(jīng)破壞的社會(huì)關(guān)系。正如法國(guó)法學(xué)家孟德斯鳩所言：“一個(gè)良好的立法者關(guān)心預(yù)防犯罪多于懲罰犯罪，注意激勵(lì)良好的風(fēng)俗多于施行刑罰”。[8]

　　（三）刑事和解與人道

　　人道即為人之道，講的是把人當(dāng)作人看待，包括把犯罪嫌疑人、犯人當(dāng)人看待，追求人類終極關(guān)懷，講究人性、人倫，尊重人的本性。人道的思想源于寬容，中國(guó)古代的許多思想家都主張平和、寬容的心態(tài)對(duì)待他人。寬容是一種基本的人文精神。人與人之間不可能不存在矛盾與沖突。人都會(huì)犯錯(cuò)誤，當(dāng)錯(cuò)誤產(chǎn)生之后，我們應(yīng)當(dāng)指出錯(cuò)誤而不是指責(zé)。指責(zé)不會(huì)解決任何問題。寬容、理解、關(guān)愛會(huì)讓身邊的人少犯錯(cuò)誤。反之，指責(zé)只會(huì)讓對(duì)方反感而不是反省。容易使得矛盾激化，使得犯錯(cuò)誤的人會(huì)在錯(cuò)誤的道路上越走越遠(yuǎn)。所以，每個(gè)人都要尊重別人，同情人，關(guān)心人的生命，以寬容的心對(duì)待別人。把寬容看成和赦免相關(guān)的一個(gè)法律概念是德國(guó)的拉德布魯赫（GustavRadbruch），他認(rèn)為赦免不僅是一種和善的法律形式，而且是完全與法律無關(guān)的領(lǐng)域映射進(jìn)法律的……[9]法律中的寬容實(shí)際上包括了兩個(gè)含義：一是指某個(gè)國(guó)家的法律體系和部門法律體系對(duì)某些非法行為或?qū)δ承┓缸镉枰詮妮p、減輕或者免除處罰的容忍精神；二是指形成有關(guān)減輕責(zé)任、免除責(zé)任，對(duì)某些犯罪予以從輕、減輕或者免除處罰的原則和精神。[10]在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)時(shí)代背景下提出的刑事和解制度，被害方、加害方通過相互溝通協(xié)商，就加害方的道歉、悔罪和賠償，被害方表示原諒，司法機(jī)關(guān)對(duì)其不予追究或者從輕處罰，這對(duì)加害人而言無疑是一種寬大、寬容。同時(shí)，良好的社會(huì)制度的規(guī)范與引導(dǎo)是人與人之間的和諧的關(guān)鍵，也是人與社會(huì)和諧的關(guān)鍵。

　　在林山田先生看來，慎刑和人道也是刑法的基本原則。刑罰只是為社會(huì)治病的“勉強(qiáng)繼續(xù)沿用的不完美手段”，而“人道原則乃指刑法的規(guī)定與施行均須符合人性的良善與博愛”，維護(hù)人性尊嚴(yán)、禁止以人充當(dāng)為達(dá)刑罰目的之工具、禁止使用殘酷而不人道的法律手段系其內(nèi)涵。[11]我們不能說嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定追究犯罪行為人的刑事責(zé)任是非人道的，但可以肯定，對(duì)符合條件的犯罪行為人適用刑事和解既是慎刑的表現(xiàn)，也體現(xiàn)了人道的關(guān)懷。只要這種關(guān)懷成為一種體現(xiàn)機(jī)會(huì)相對(duì)平等的分配規(guī)則，就可以擺脫法外施恩的指責(zé)。

　　綜上所述，刑法的調(diào)控對(duì)于和諧社會(huì)的構(gòu)建在于使各種價(jià)值與社會(huì)利益的協(xié)調(diào)與平衡，從而使得整個(gè)社會(huì)處于良性發(fā)展?fàn)顟B(tài)之下，使得整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)和諧。然而，刑罰只是社會(huì)控制的一種手段，不得已而為之，很多時(shí)候不是最有效的手段。刑事和解制度的設(shè)計(jì)一方面有助于克服監(jiān)禁刑在實(shí)現(xiàn)犯罪處置目標(biāo)方面的弊端，另一方面使被破壞的關(guān)系得到全面的恢復(fù)，使其具有更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的功能。

　　二、刑事和解與刑法的基本原則

　?。ㄒ唬┬淌潞徒馀c罪刑法定

　　刑事和解的內(nèi)涵是在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人使加害人和被害人直接相談、協(xié)調(diào)，使雙方達(dá)成和解協(xié)議，將本該按照刑法規(guī)定以犯罪論處并科以法定刑罰的行為，不作犯罪處理或者從輕、減輕、免除刑罰，以解決社會(huì)糾紛和沖突。這與“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑的罪刑法定原則是否存在沖突呢？從表面上看，兩者可能存在一定沖突。但是，我們?cè)诳紤]任何一個(gè)制度時(shí)應(yīng)將它置于整個(gè)刑法體系之中進(jìn)行綜合、深入地考慮。不僅要比較具體制度之間的異同，還要考慮制度背后所體現(xiàn)的價(jià)值，并將兩者之間的關(guān)系置于特定的歷史、社會(huì)條件下，來尋求矛盾解決辦法。罪刑法定原則并不排斥刑法規(guī)范具有一定的彈性，其確定性也是相對(duì)的。這是法律文本的靜止性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的變動(dòng)不居性之間矛盾的永恒性決定了的。因此，給司法實(shí)踐針對(duì)具體情形預(yù)留了一定空間，刑事和解并不違反罪刑法定原則。

　　首先，在對(duì)刑事和解案件的處理，不管是停止追訴還是減免刑罰，但它們的共同點(diǎn)都是把刑事和解作為犯罪處置的一種方式來考察的。刑事和解的前提是犯罪的存在。眾所周知，刑罰是犯罪處置的基本形式。形事和解針對(duì)的是犯罪行為，案件的基本處理形式是適用刑罰刑事和解以輕緩化為重要特征，特別是以非犯罪化處理為突出特點(diǎn)，這一點(diǎn)恰恰說明了，刑事和解在案件處理方面，是圍繞刑罰適用這個(gè)核心的?？梢哉f刑事和解又是犯罪處理的一種特殊形式。

　　其次，作為近代刑法的一項(xiàng)基本原則，罪刑法定原則的精髓在于保障人權(quán)、限制國(guó)家刑罰權(quán)。罪刑法定原則的具體內(nèi)容可以分為形式的側(cè)面和實(shí)質(zhì)的側(cè)面。前者旨在限制司法權(quán)，后者是為了尋求刑法的實(shí)質(zhì)合理性。然而，罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面并不是對(duì)形式側(cè)面的完全否定，而是在形式理性的基礎(chǔ)上以及框架內(nèi)追求實(shí)質(zhì)理性，因而是將更多的雖然符合法律規(guī)定但卻不具有處罰必要性或者合理性的行為排斥在犯罪范圍之外。在刑事司法中，既要以罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面為基礎(chǔ)，又符合廣義的形式的罪刑法定的要求。實(shí)質(zhì)的罪刑法定要求法律的正當(dāng)性。刑事司法的正當(dāng)性應(yīng)體現(xiàn)在妥當(dāng)解決社會(huì)糾紛上，而刑事和解是在盡量消弭社會(huì)矛盾的同時(shí)，讓行為人為免受或者只是短期承受監(jiān)禁刑處罰，使其有利于回歸社會(huì)，因而與罪刑法定原則的價(jià)值目標(biāo)具有內(nèi)在的一致性。

　　罪刑法定原則是在保障人權(quán)、謙抑性司法理念的指導(dǎo)下才能全面實(shí)現(xiàn)。刑罰并不是解決社會(huì)問題的靈丹妙藥，甚至刑罰本身是具有負(fù)價(jià)值的。我們往往想通過重刑來取得刑罰的威懾效果，從而起到預(yù)防犯罪的功效。實(shí)際上，過多地使用重刑（包括死刑），會(huì)使刑罰的效果發(fā)生貶值。更嚴(yán)重的是，這種刑法的威懾效果的取得不是通過一種刑罰來取得，而是通過刑罰體系，不同的刑罰相互作用來取得的。[12]刑法最重要的功能是限制國(guó)家發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)。刑罰作為社會(huì)的控制手段不是制造社會(huì)矛盾，而是解決社會(huì)矛盾的。而刑事和解正彌補(bǔ)了此不足。在較大范圍[13]的刑事犯罪的處理中，通過刑事和解程序，讓加害人深刻反省和道歉，以彌補(bǔ)受害人的心理傷害，讓加害人進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，既起到懲罰加害的效果，又能彌補(bǔ)受害人的一定損失（包括精神層面的損失和物質(zhì)層面的損失），同時(shí)刑事和解也關(guān)注了刑法的法律效果和社會(huì)效果，最大可能減少了社會(huì)的矛盾，最終達(dá)到構(gòu)建和諧社會(huì)的目的。當(dāng)然，刑事和解不能突破罪刑法定的界限，在刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式中，刑罰只是其中之一。而在基于恢復(fù)性司法理念為基礎(chǔ)的刑事和解中，加害人并不是被動(dòng)地接受刑罰的處罰，而是要真誠(chéng)地面對(duì)被害人，了解自己的行為所造成的后果，并通過賠償、道歉等行為消除自己行為帶來的不良影響。對(duì)其被害人的懲罰一方面加害方表示諒解并要求不追究加害方刑事責(zé)任，符合法律規(guī)定的條件，從而采取撤銷案件、不起訴或判處免于刑罰的方式，不追究加害方刑事責(zé)任的情形；另一方面，被害方表示諒解并要求不追究或從輕追究加害方刑事責(zé)任，但只符合法律規(guī)定的從輕處罰條件，從而司法機(jī)關(guān)對(duì)加害方予以從輕處罰的情形。所以說，刑事和解是在罪刑法定原則的范圍內(nèi)進(jìn)行而非超法規(guī)的適用。

　　（二）刑事和解與適用刑法人人平等

　　說到適用刑法人人平等原則，首先弄清的是何謂”平等“。”平等“乃是一個(gè)具有多種不同涵義的概念。它所指的對(duì)象可以是政治參與權(quán)利、收入分配制度，也可以是不得勢(shì)的群體的社會(huì)地位與法律地位。其范圍涉及法律待遇的平等、機(jī)會(huì)的平等以及人類基本需要的平等。[14]按照羅爾斯對(duì)公正的解釋，”平等“可以分為分配規(guī)則的平等、分配機(jī)會(huì)的平等和分配結(jié)果的平等。而機(jī)會(huì)和結(jié)果的均等是平等最直接、最樸素的一種認(rèn)識(shí)，然而這種認(rèn)識(shí)在現(xiàn)實(shí)生活中是不可能存在的。也就是說，我們所謂的”平等“并非絕對(duì)均等，現(xiàn)實(shí)中的平等觀念應(yīng)立足于相對(duì)的平等也即由分配規(guī)則所決定機(jī)會(huì)的相對(duì)平等。而刑法平等是指刑法領(lǐng)域中對(duì)相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待。但”相同情況“并不是對(duì)象之間不存在任何差異，而是類的相同性。換言之，被評(píng)價(jià)的對(duì)象之間存在著各種各樣的差異，有的差異是平等可以容納或者說是可以忽視的差異，而有的差異則影響被評(píng)價(jià)對(duì)象之間類別劃分，以致決定著被評(píng)價(jià)對(duì)象類的歸屬，從而對(duì)具有此類差別的對(duì)象應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，這也是實(shí)質(zhì)平等的要求。因此，在立法和法的適用中，我們?cè)趫?jiān)持平等對(duì)待的同時(shí)又兼顧著差別原則。從刑事立法方面看，刑法一方面強(qiáng)調(diào)刑法面前人人平等，另一方面又在規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰時(shí)在諸多方面給區(qū)別對(duì)待保留了余地。[15]

　　刑事和解與適用刑法人人平等原則關(guān)系的抨擊莫過與說刑事和解是”富人的游戲“，會(huì)造成以錢贖刑的一種局面。對(duì)此，筆者持相反觀點(diǎn)。

　　首先，刑事和解并不等同于經(jīng)濟(jì)賠償。例如，《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》第12條有關(guān)刑事和解的內(nèi)容，就把犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達(dá)成和解并切實(shí)履行作為不逮捕或者不起訴的條件。[16]雖然說，現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)濟(jì)賠償是刑事和解的主要內(nèi)容，但它還是不能取代其他內(nèi)容，如，對(duì)話交流、真誠(chéng)悔悟、賠禮道歉等。

　　其次，刑事和解作為一種制度的設(shè)計(jì)，更多追求的是由分配規(guī)則所決定的機(jī)會(huì)上的平等而非分配規(guī)則上的平等。機(jī)會(huì)平等是每個(gè)人自由發(fā)展的基本權(quán)利。機(jī)會(huì)平等是所有的人不分高低貴賤、窮富美丑，只要付出了足夠的努力，滿足了相應(yīng)的條件，達(dá)到了規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，都有同樣的機(jī)會(huì)來贏取同一個(gè)社會(huì)職位，也就是羅爾斯所說的”使所有職位對(duì)所有人開放“的原則。由于機(jī)會(huì)平等是對(duì)所有人正義的，所以它是真正意義上的平等。羅爾斯的正義論一開始針對(duì)的就是人們出生伊始在社會(huì)地位和先天稟賦上的不平等，正義的第一原則是在享有平等自由的前提下承認(rèn)這種不平等，第二原則是對(duì)這種不平等進(jìn)行限制，并使地位和機(jī)會(huì)向所有人開放。也正如黑格爾認(rèn)為：”人們所談?wù)摰钠降葢?yīng)該是這個(gè)意義上的平等，即他們作為人民在占有的來源上，也就是他們必須擁有財(cái)產(chǎn)，是平等的。至于每個(gè)人占有多少財(cái)產(chǎn)的問題卻是不屬于平等的范圍。“[17]換言之，由于社會(huì)成員的素質(zhì)、能力等各方面的差異，在任何一個(gè)社會(huì)制度中，要實(shí)現(xiàn)分配結(jié)果乃至分配機(jī)會(huì)上的絕對(duì)平等是不可能的。

　　最后，刑事和解也并不會(huì)因?yàn)榻?jīng)濟(jì)差異造成這樣一種局面：經(jīng)濟(jì)條件好的，就很容易達(dá)成刑事和解，反之，則不然。刑事和解的突出特點(diǎn)在于加害人與被害人可以通過對(duì)話交流來解決糾紛。換言之，加害人與被害人如果能通過刑事和解解決糾紛，并不是以其財(cái)力狀況為其決定因素。在此過程中，首先必須是雙方都是自愿地進(jìn)行對(duì)話交流，以此實(shí)現(xiàn)被害人精神的慰藉、修復(fù)被害人心理創(chuàng)傷，增加安全感。況且，經(jīng)濟(jì)條件不好的，也并不會(huì)因?yàn)橘r不起錢而無法進(jìn)行刑事和解。例如，黑龍江省哈爾濱市道外區(qū)人民法院處理的一起案件是最好的例證。2007年1月11-13日，6個(gè)未成年人連續(xù)三次持槍搶劫，搶得手機(jī)一部，現(xiàn)金100元，存折一個(gè)。6人中，最大的15歲，最小的剛滿14歲，要么生活在單親家庭，要么父母雙雙下崗，生活都極其困難，家庭教育的時(shí)間和心情都被沒日沒夜的辛勤勞作所取代。歸案后，6人認(rèn)罪態(tài)度都非常好。辯護(hù)人以犯罪情節(jié)比較輕微，沒有造成人身傷害，認(rèn)罪態(tài)度好為由，建議法院從輕處罰。最后，法院判決6人有罪，全部適用緩刑。[18]在此案中，6個(gè)未成年人并未對(duì)被害人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償，而是對(duì)被害人賠禮道歉后，考慮其家庭情況便對(duì)6人的行為予以諒解。

　　因此，從刑法的相對(duì)平等的角度而言，刑事和解與適用刑法人人平等原則并不沖突。

　?。ㄈ┬淌潞徒馀c罪責(zé)刑相適應(yīng)

　　在刑事和解與刑法基本原則的討論中，批判最多的是刑事和解是對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的違背。在我國(guó)刑法理論中，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義是：犯多大的罪，就應(yīng)該承受多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪；在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀社會(huì)危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，從而確定其刑事責(zé)任程度，適用相應(yīng)輕重的刑罰。[19]

　　罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是罪刑相適應(yīng)原則和刑罰個(gè)別化原則的統(tǒng)一。前者是舊派（刑事古典學(xué)派）客觀主義刑法學(xué)的觀點(diǎn)，它立足于犯罪行為，以客觀的犯罪事實(shí)為論罪科刑的基礎(chǔ)。后者是新派（刑事實(shí)證學(xué)派）主觀主義刑法學(xué)的觀點(diǎn)，它立足于犯罪人，主張根據(jù)人身危險(xiǎn)性的大小決定其刑罰輕重，實(shí)行刑罰個(gè)別化。當(dāng)然，主觀主義并不是對(duì)其行為的完全否定，而是更多的是注重其行為人的人身危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性，作為犯罪人的人身特征，往往被理解為某種犯罪傾向性。所以我們?cè)诓昧繘Q定刑罰時(shí)，不僅要回顧犯罪的實(shí)害，以滿足報(bào)應(yīng)犯罪的觀念，也要前瞻犯罪的可能性，以適應(yīng)預(yù)防犯罪的需要。刑事和解是一種特殊的犯罪處置方式，其對(duì)人身危險(xiǎn)性的關(guān)注，主要體現(xiàn)在再犯可能性上。同時(shí)，在刑事和解中，被害人與加害人進(jìn)行協(xié)商是以加害人認(rèn)罪為前提的。而只有那些承認(rèn)自己罪行、積極悔改、愿意向受害人賠禮道歉、賠償損失并得到受害人諒解和寬恕的加害人，才可能在刑事和解的框架內(nèi)依法得到從輕處罰，甚至被免于追究刑事責(zé)任。同時(shí)，從人身危險(xiǎn)性的角度講，能夠積極刑事和解的加害人其人身危險(xiǎn)性、反社會(huì)性，較之于那些拒不認(rèn)罪悔過的犯罪分子要小的多或者說基本上已經(jīng)不存在。尤其輕微犯罪、過失犯罪的人，在與被害人達(dá)成和解協(xié)議的過程中，會(huì)進(jìn)一步喚醒自己的良知并使之改過自新，最終甚至已不具有人身危險(xiǎn)性，司法機(jī)關(guān)對(duì)其不再追究刑事責(zé)任，使其復(fù)歸社會(huì)。另外，一個(gè)行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)刑事責(zé)任大小的依據(jù)不只是客觀危害及行為人行為時(shí)的心理狀態(tài)，還需考慮事后態(tài)度及是否采取補(bǔ)救措施，說明其人身危險(xiǎn)性及社會(huì)危險(xiǎn)性。在犯罪嫌疑人認(rèn)識(shí)到自己行為錯(cuò)誤并采取有效補(bǔ)救措施的情形下，如果嚴(yán)格依照其客觀危害及行為時(shí)的心理狀態(tài)定罪量刑，而不考慮其事后悔罪態(tài)度及是否采取補(bǔ)救措施的話，對(duì)其不公正，容易引起其本人及其家屬的反感甚至反抗社會(huì)，甚至可能激化矛盾而造成其繼續(xù)犯罪，刑事和解由于充分考慮其對(duì)被害人采取的有效補(bǔ)救、補(bǔ)償措施及悔罪表現(xiàn)，從而不追究其刑事責(zé)任或從輕、減輕處罰，有利于社會(huì)的穩(wěn)定，也有利于鼓勵(lì)犯罪嫌疑人改過自新，有利于預(yù)防犯罪。從這個(gè)意義上來說，刑事和解恰恰是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實(shí)現(xiàn)而不是違背。畢竟，刑罰的目的不是制造更多的犯罪，而是預(yù)防犯罪。

　　如果我們從實(shí)質(zhì)的正義的角度考察，刑事和解也不與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背。因?yàn)樾淌潞徒獾墓詢r(jià)值并不僅僅局限于恢復(fù)報(bào)應(yīng)正義即國(guó)家---犯罪人單項(xiàng)懲罰性結(jié)構(gòu)模式，而是恢復(fù)正義即由加害人、被害人和社會(huì)（調(diào)停）共同組成的三方互動(dòng)的結(jié)構(gòu)模式。在刑事和解中，正義的實(shí)現(xiàn)途徑不僅僅是刑罰和服從，而是社會(huì)關(guān)系的良性互動(dòng)；正義的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不是有罪必罰，而是被加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系能否得到修復(fù)。同時(shí)，恢復(fù)性正義理念還可以使被害人與社會(huì)的利益，被害人、社會(huì)與加害人之間的利益的分配得到重新的均衡。另外，這種利益的平衡與報(bào)應(yīng)正義而言，是一種質(zhì)的平衡、一種全面的平衡。[20]如果我們從人格責(zé)任論的角度考慮，刑事和解與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也不違背。一方面，人格是在特定的素質(zhì)和環(huán)境的制約下形成的，是被決定的，對(duì)行為人因素質(zhì)和環(huán)境必然制約人格所形成的部分，不能對(duì)行為人追究責(zé)任；另一方面，人格又是在行為人的主體性努力下形成的，對(duì)于這一部分在具有自由意志的情況下所形成的不良人格，可以要求其承擔(dān)責(zé)任。而刑事和解的啟動(dòng)一般必須以加害人的有罪答辯及當(dāng)事人雙方的自愿參與作為前提條件。在此過程中，加害人作為一個(gè)具有自由意志的人，其真心悔罪，并愿意積極彌補(bǔ)犯罪行為造成的危害后果，對(duì)其進(jìn)行減輕或者免除處罰也不與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則違背。

　　三、結(jié)語

　　要想使刑事和解在罪刑法定原則框架內(nèi)相對(duì)平等地進(jìn)行，我們還必須要考慮的是哪些犯罪案件可以進(jìn)入刑事和解的程序，即刑事和解的范圍。我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界一般主張把刑事和解的范圍限定在可能被判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制的案件。但筆者認(rèn)為，刑事和解的范圍應(yīng)不限于輕微犯罪。因?yàn)樵谶@些案件中當(dāng)事人之間的利益沖突相對(duì)來說不是很嚴(yán)重，因此，也不易激發(fā)大的社會(huì)矛盾，當(dāng)事人之間也容易達(dá)成和解。反過來說即使這類案件當(dāng)事人之間不能達(dá)成和解，對(duì)社會(huì)的危害也不會(huì)太大。反而更需要和解的是某些重罪（但應(yīng)排除危害國(guó)家安全罪、無被害人犯罪特別是其中的毒品犯罪恐怖活動(dòng)犯罪等某些重罪）。中國(guó)傳統(tǒng)的訴訟文化中訴訟成仇的心理容易使當(dāng)事人之間形成較深的矛盾，因此盡量平息他們之間的矛盾，化解其糾紛，對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)具有重要的意義。同時(shí)，在司法實(shí)踐中，確實(shí)有一些可能被判處重罪的案件，經(jīng)過多方努力，被告人有取得加害人及其親屬諒解，從而獲得相對(duì)從輕處罰的基礎(chǔ)和條件，如果對(duì)其關(guān)上刑事和解的大門，恰恰與刑事和解的價(jià)值目標(biāo)相背離。

　　所以說，我國(guó)刑事和解模式的選擇，并不與刑法價(jià)值相沖突，也不與刑法基本原則相悖。同時(shí)，無論從我國(guó)傳統(tǒng)文化的角度還是從當(dāng)今和諧社會(huì)理論和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的角度考察，刑事和解作為一種能夠平抑社會(huì)沖突而且還更為人性化的一種模式，都是一種較明智的選擇可以說，刑事和解既體現(xiàn)了刑法的法律效果又體現(xiàn)了社會(huì)效果，既有利于預(yù)防犯罪又有利于對(duì)受害人的精神和物質(zhì)的補(bǔ)償，能最大限度的減少社會(huì)矛盾與沖突，最終達(dá)到了構(gòu)建和諧社會(huì)的目的。目前我們需要做的，不是質(zhì)疑而是肯定其價(jià)值，是盡快通過實(shí)體與程序雙向的立法賦予刑事和解法定的效力和操作規(guī)程，使其范圍確定化操作程序化、過程規(guī)范化、結(jié)果合法化。




【作者簡(jiǎn)介】
曾粵興，單位為昆明理工大學(xué)法學(xué)院。李霞，單位為昆明理工大學(xué)法學(xué)院。


【注釋】
[1]陳光中:《刑事和解的理論基礎(chǔ)和司法適用》，載《人民檢察》2006年第5期。
[2]關(guān)于刑法的價(jià)值，有多種表述方式，本文采用陳興良教授的觀點(diǎn)。
[3][美]博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第26頁。
[4][美]丹尼爾·W·凡奈思:《全球視野下的恢復(fù)性司法》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))2005年第4期。
[5]邱興隆:《關(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第22頁。
[6][日]大谷實(shí):《刑事政策學(xué)》，法律出版社2000年版，第86頁。
[7]張建軍:《刑法最后手段性的根基及實(shí)現(xiàn)》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版)2008年第7期。
[8][法]孟德斯鳩:《論法的精神(上)》，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第82頁。
[9][德]拉德布魯赫:《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第176頁。
[10]陳根發(fā):《寬容的法理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第24頁。
[11]林山田:《刑法通論》(上冊(cè).增訂10版)，林山田發(fā)行2008年，第95-100頁。
[12]陳興良:《罪刑法定思想的司法實(shí)現(xiàn)》，資料來源://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=15722.訪問日期:2009年4月21日。
[13]目前最高檢察院提倡的刑事和解的試點(diǎn)范圍僅限于輕微犯罪，但筆者主張擴(kuò)大到多數(shù)重罪。事實(shí)上，一些地方司法機(jī)關(guān)已經(jīng)將其擴(kuò)大到故意傷害(致人死亡)罪、具有加重處罰情形的搶劫罪等。
[14][美]博登海默:《法理學(xué)—法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第285頁。
[15]賴早興:《刑法平等原則辨析》，載《法律科學(xué)》2006年第6期。
[16]最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007年2月2日。
[17]陳嘉明:《黑格爾的市民社會(huì)及其國(guó)家關(guān)系》，資料來源://19720605.fyfz.cn/blog/19720605/index.aspx?blogid=227066.【2009/04/21】
[18]劉建、金鎰:《六名未成年持刀搶劫犯被判緩刑的背后》，載《法制文萃報(bào)》2007年11月22日。
[19]高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第30頁。
[20]馬靜華:《刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國(guó)的制度構(gòu)想》，載《法律科學(xué)》2003年第4期。