【出處】《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期
【摘要】觀念的力量大于法律規(guī)則和技術(shù)，觀念的滯后制約法律規(guī)則和技術(shù)作用的發(fā)揮，同樣，觀念的解放必然帶來規(guī)則和技術(shù)的進(jìn)步。反腐敗刑事司法的實(shí)質(zhì)性進(jìn)步，最終取決于法治觀念的進(jìn)步程度。唯有以先進(jìn)而正確的觀念為指引，刑事司法規(guī)范和技術(shù)才能發(fā)揮應(yīng)有的作用。
【關(guān)鍵詞】觀念；技術(shù)；反腐敗；賄賂罪
【寫作年份】2010年


【正文】

　　一、語境

　　預(yù)防腐敗是一個(gè)具有重要價(jià)值的話題。聯(lián)合國(guó)在其法律文獻(xiàn)中指出：腐敗是“對(duì)人的可持續(xù)發(fā)展的威脅”{1}，是“對(duì)社會(huì)穩(wěn)定與安全所造成的問題和構(gòu)成的威脅的嚴(yán)重性，它破壞民主體制和價(jià)值觀、道德觀和正義并危害著可持續(xù)發(fā)展和法治”{2}，而且“腐敗已經(jīng)不再是局部問題，而是一種影響所有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的跨國(guó)現(xiàn)象”，“非法獲得個(gè)人財(cái)富特別會(huì)對(duì)民主體制、國(guó)民經(jīng)濟(jì)和法治造成損害”{3}。

　　2003年58屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下稱《公約》）已于2005年12月14日正式生效。作為締約國(guó)，我國(guó)十屆全國(guó)人大常委會(huì)已于2005年10月27日審議并批準(zhǔn)了該《公約》。截至2006年10月，全球共有140多個(gè)國(guó)家簽署了該公約，70多個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)或加入該公約，使《公約》成為具有廣泛國(guó)際共識(shí)和進(jìn)行反腐敗國(guó)際合作的國(guó)際法基礎(chǔ)。如何協(xié)調(diào)國(guó)內(nèi)法與國(guó)際公約，是當(dāng)前法學(xué)界和實(shí)務(wù)界都十分關(guān)注的問題。

　　注重對(duì)腐敗的預(yù)防，也是我國(guó)反腐敗工作的一項(xiàng)基本方針。中共十七大報(bào)告指出，中國(guó)共產(chǎn)黨的性質(zhì)和宗旨，決定了黨同各種消極腐敗現(xiàn)象是水火不相容的。堅(jiān)決懲治和有效預(yù)防腐敗，關(guān)系人心向背和黨的生死存亡，是黨必須始終抓好的重大政治任務(wù)。十七大報(bào)告還指出，要堅(jiān)持懲防并舉、注重預(yù)防的方針，更加注重預(yù)防，更加注重制度建設(shè)，拓展從源頭上防治腐敗工作領(lǐng)域。

　　無論是中共十七大報(bào)告，還是《公約》，至少有兩點(diǎn)是共同的，其一，都非常強(qiáng)調(diào)對(duì)于腐敗犯罪的預(yù)防。十七大報(bào)告和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人講話都反復(fù)強(qiáng)調(diào)要“注重預(yù)防”、“更加注重預(yù)防”。而強(qiáng)調(diào)對(duì)于腐敗犯罪的預(yù)防正是《公約》與其他打擊犯罪方面的國(guó)際公約相比一個(gè)突出的特點(diǎn)。其二，都使用了極為莊嚴(yán)的詞語來表達(dá)對(duì)腐敗問題的關(guān)切。十七大報(bào)告使用的“水火不相容”、“人心向背”、“生死存亡”和聯(lián)合國(guó)決議使用的“人的可持續(xù)發(fā)展”、“價(jià)值觀”、“法治”和“正義”都是如此的重大，我們很難再找到比這更加莊嚴(yán)的語詞來表達(dá)對(duì)于腐敗的共同關(guān)切。這種共同的關(guān)切為在我國(guó)司法領(lǐng)域進(jìn)行反腐敗法律制度研究探索營(yíng)造了很好的語境和氛圍。

　　二、觀念大于技術(shù)

　　預(yù)防腐敗，是一個(gè)無論國(guó)內(nèi)執(zhí)政黨的文件還是國(guó)際公約都賦予其重要價(jià)值的話題。但是在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，特別是刑法學(xué)者重點(diǎn)關(guān)注的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，“預(yù)防腐敗”好像是一個(gè)很虛的話題。在“關(guān)于聯(lián)合國(guó)反腐敗公約與中國(guó)刑法完善”這個(gè)大題目之下，好像應(yīng)該談?wù)勅绾味ㄗ锪啃?、如何調(diào)整立法并且提出立法建議才顯得研究更務(wù)實(shí)、結(jié)論更具可操作性，因而也才更符合大家對(duì)刑法學(xué)研究成果的心理預(yù)期。如此，一篇論文如果不去研究具體罪名的條文和應(yīng)用及其立法和司法上的完善，好像就不能算是一篇嚴(yán)肅的刑法學(xué)論文，這已然成為一種學(xué)術(shù)范式。

　　筆者統(tǒng)計(jì)了2000年以來在國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表的關(guān)于聯(lián)合國(guó)反腐敗公約與中國(guó)刑法這一主題的所有論文類學(xué)術(shù)成果，在255篇學(xué)術(shù)論文中，標(biāo)題中包含“預(yù)防”一詞的僅7篇，只占全部論文的2.7% 。當(dāng)然，這只是一個(gè)很粗略的統(tǒng)計(jì)，但是可以看到一個(gè)基本事實(shí)，對(duì)于“犯罪預(yù)防”這樣的看上去比較“虛”的話題，研究還很不充分。

　　的確，在我們所處的時(shí)代，在反腐敗法制領(lǐng)域，正如其他法律領(lǐng)域一樣，立法和司法的完善是我們追求的最終目標(biāo)，而對(duì)刑事法律技術(shù)（包括立法技術(shù)和司法技術(shù)）的研究是至關(guān)重要的和最迫切的。這255篇論文給筆者的直觀印象是，幾乎所有的論文在內(nèi)容上都可以分成三部分：（一）《公約》很好；（二）《刑法》有缺陷；（三）應(yīng)該參照《公約》修改《刑法》。大家的論點(diǎn)、論證和結(jié)論基本是趨同的。

　　筆者認(rèn)為，在我們深入研究具體刑事法律技術(shù)的同時(shí)，不應(yīng)該忽略對(duì)于觀念的研究，因?yàn)闆Q定一個(gè)時(shí)代法治面貌的，可能主要不是刑罰制度，而是國(guó)民良好的法律觀念。觀念決定規(guī)則以及規(guī)則的總成—制度。

　　刑罰之于社會(huì)，好比藥物之于人體。刑罰猶如藥物中的抗生素，抗生素用多了人體會(huì)產(chǎn)生抗藥性，所以濫用抗生素的危害是很大的。而刑罰這種抗生素在中國(guó)社會(huì)的機(jī)體上已經(jīng)一定程度的濫用了。刑罰更大程度的濫用是非常危險(xiǎn)的，這一點(diǎn)我們已經(jīng)很清醒地認(rèn)識(shí)到了，所以現(xiàn)在我們崇尚刑罰寬緩，但是如果沒有其他措施的配合，刑罰寬緩的效果是得不到任何保證的。這好比對(duì)于一個(gè)已經(jīng)產(chǎn)生了抗藥性的人來說，以前一天注射10支青霉素，現(xiàn)在改為一天注射5支，如果沒有其他的配合治療措施，效果會(huì)怎么樣？這是顯而易見的。效果只能更差。

　　很顯然，基于刑罰這種事后處罰的社會(huì)控制方式的效果是很差的。歷史上天下大治的“良政”時(shí)期沒有哪一個(gè)是依靠嚴(yán)刑竣罰而實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)今國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的比較清廉的國(guó)家也沒有哪一個(gè)是依靠刑事法律的高壓和打擊而實(shí)現(xiàn)的。

　　所以，（依靠刑事法律）打擊犯罪和預(yù)防犯罪的關(guān)系猶如醫(yī)學(xué)與保健，預(yù)防與治療的關(guān)系。藥物的作用是很有限的，如欲國(guó)人健康，不光要發(fā)展醫(yī)藥事業(yè)，造出更猛的藥來，更重要的是要保護(hù)環(huán)境，保護(hù)食品安全，倡導(dǎo)健康的生活方式。同理，法律的功能是很微弱的，單靠法律是無法實(shí)現(xiàn)法治的。

　　在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，法律承擔(dān)了太多的社會(huì)責(zé)難。法律很多時(shí)候是“冤枉”的。比如，一說到某個(gè)領(lǐng)域出了問題，一個(gè)思維定式立刻把問題推給法律，說是因?yàn)槟硞€(gè)領(lǐng)域法制不健全，立法滯后，執(zhí)法不力。事實(shí)上，這些問題不是法律造成的，也不會(huì)因法律而終結(jié)。法院好比醫(yī)院，醫(yī)院救死扶傷，但不能包治百病。如果一個(gè)人喝的是三聚氰胺，吃的是農(nóng)藥化肥，吸的是工業(yè)廢氣，住的甲醛房子，飲食無度、從不鍛煉身體，結(jié)果得了一身病，神仙也救不了他。我們的國(guó)家和國(guó)民（包括我們法律人自己），對(duì)于法律寄予的期望太多了，太高了，是“法律不能承受之重”，是不切實(shí)際的。

　　因此，必須深刻地認(rèn)識(shí)和重新認(rèn)識(shí)，對(duì)于包括腐敗在內(nèi)的社會(huì)問題的治理，措施必須前置，不能最后都推到法律面前。正如一個(gè)人如想健康長(zhǎng)壽，就應(yīng)當(dāng)注意飲食起居，而不能到有了病才去醫(yī)院，寄希望于藥物來延續(xù)生命?？克幬镅永m(xù)的生命是沒有質(zhì)量的，同樣，靠執(zhí)法（而非守法）實(shí)現(xiàn)的社會(huì)秩序也是沒有質(zhì)量的。

　　從世界范圍來看，有關(guān)腐敗治理模式從20世紀(jì)70年代以來有一個(gè)明顯的轉(zhuǎn)變趨勢(shì)，即從側(cè)重懲治腐敗轉(zhuǎn)向側(cè)重預(yù)防腐敗。這種戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向的原因主要在于這些國(guó)家都注意到了僅僅依靠嚴(yán)刑峻法并不能達(dá)到遏制腐敗的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，最多只能作為一種運(yùn)動(dòng)式的腐敗清理措施，如果不能從源頭上找到腐敗產(chǎn)生的原因，并據(jù)此采取措施斷絕腐敗產(chǎn)生的源頭，則仍會(huì)出現(xiàn)“前腐后繼”的現(xiàn)象。

　　他山之石，可以攻玉。在考察全球反腐敗法律的過程中，筆者偶然接觸了一些關(guān)于芬蘭廉政的資料，其中介紹了一些關(guān)于芬蘭的事件和數(shù)據(jù)，因?yàn)檫@些資料給人一種芬蘭“過于清廉”的印象，筆者曾以為這些是道聽途說的不能在嚴(yán)肅語境中使用的材料，直到最近閱讀了中共北京市紀(jì)委2006年芬蘭廉政建設(shè)制度考察團(tuán)撰寫的《芬蘭廉政建設(shè)考察報(bào)告》，該報(bào)告證實(shí)了部分事實(shí)[1]{4}。

　　此外，上海市司法局、中共合肥市紀(jì)委等地方黨政機(jī)關(guān)的官方網(wǎng)站，以及一些私人博客都提供了一些關(guān)于芬蘭廉政建設(shè)方面的信息[2]。

　　芬蘭的廉政經(jīng)驗(yàn)，正如芬蘭總檢察長(zhǎng)馬蒂·庫西邁跡所說，“公民的自律是防止腐敗最有效的手段”{5}。

　　越來越多的觀點(diǎn)認(rèn)為，防治腐敗應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，而非僅憑司法機(jī)關(guān)或者專門設(shè)立的反腐機(jī)構(gòu)就能實(shí)現(xiàn)的。透明國(guó)際為了說明這個(gè)觀念，曾經(jīng)繪制了一個(gè)廣為流傳的國(guó)家廉政體系“神廟圖”{6}，如下：

　　透明國(guó)際指出：建立國(guó)家廉政體系的終極目標(biāo)是讓腐敗成為一件“高風(fēng)險(xiǎn)”和“低回報(bào)”的事情。為此，系統(tǒng)的設(shè)計(jì)是為了一開始就防止腐敗發(fā)生，而不是依賴事后去處罰[3]。

　　在這個(gè)著名的神廟圖中，處于屋頂上的三個(gè)圓球分別代表國(guó)家的“可持續(xù)發(fā)展”、社會(huì)的“法治”和人的“有質(zhì)量的生活”。透明國(guó)際解釋，三者被設(shè)計(jì)為圓形意在傳達(dá)這樣的信息：如果這個(gè)體系失去平衡，他們就會(huì)滾落下來。支撐這座神廟的是一系列的大柱子，依次是：立法、司法、行政、審計(jì)、專員、監(jiān)督機(jī)構(gòu)、公共服務(wù)、媒體、民間社會(huì)、私營(yíng)部門、國(guó)際參與。而處于最基礎(chǔ)層次的構(gòu)成對(duì)整個(gè)體系支撐的是“公眾覺悟”和“社會(huì)的價(jià)值觀”。

　　神廟圖可以概括為三個(gè)層次：最基礎(chǔ)層是“觀念”（“公眾覺悟”和“社會(huì)的價(jià)值觀”都是觀念層次的東西）；中間層是“規(guī)則”（或稱為制度，因?yàn)橹贫炔煌馐且?guī)則的集成）；最高一層是“目標(biāo)”。由此，這個(gè)體系可以重新表達(dá)為：“觀念—規(guī)則—目標(biāo)”。沒有規(guī)則，目標(biāo)就會(huì)失落，而沒有觀念，規(guī)則就無法存在，所以，說到底，是觀念在支撐著整個(gè)廉政體系。這一點(diǎn)，我們可以從芬蘭總檢察長(zhǎng)“公民的自律是防止腐敗最有效的手段”這一論斷所體現(xiàn)的芬蘭廉政文化中得到很好的解釋，也可以由此反觀我們自身，理解為什么反腐在中國(guó)任重道遠(yuǎn)。中國(guó)反腐敗的困難，三分在規(guī)則，而七分在觀念。

　　正如貝卡利亞所說：“如果讓人們看到，他們的犯罪可能得到寬恕，或者刑罰不是犯罪的必然結(jié)果，那么就會(huì)煽起犯罪不受處罰的幻想。” {7}基于前述芬蘭的例子和透明國(guó)際的分析，作為一項(xiàng)反腐敗的根本戰(zhàn)略，國(guó)家應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地倡導(dǎo)、培育一種“不容忍”或者最起碼是“低容忍”的觀念和文化氛圍。

　　正是基于對(duì)“公眾覺悟”和“社會(huì)的價(jià)值觀”在反腐敗中的決定性作用的充分認(rèn)識(shí)，《公約》在第13條“社會(huì)參與”中規(guī)定：各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國(guó)法律的基本原則在其力所能及的范圍內(nèi)采取適當(dāng)措施，推動(dòng)公共部門以外的個(gè)人和團(tuán)體，例如民間團(tuán)體、非政府組織和社區(qū)組織等，積極參與預(yù)防和打擊腐敗，并提高公眾對(duì)腐敗的存在、根源、嚴(yán)重性及其所構(gòu)成的威脅的認(rèn)識(shí)，“開展有助于不容忍腐敗的公眾宣傳活動(dòng)”。

　　三、觀念限制技術(shù)

　　與聯(lián)合國(guó)公約提倡的“不容忍腐敗”形成鮮明對(duì)比的是，我國(guó)長(zhǎng)期存在著一種對(duì)腐敗“高容忍”的社會(huì)環(huán)境。人們對(duì)腐敗已經(jīng)見怪不怪，習(xí)以為常了，甚至在有的時(shí)候，我們?cè)谧杂X不自覺地為腐敗和腐敗者辯護(hù)。這是一個(gè)非常普通但也非?？膳碌氖聦?shí)，而這種事實(shí)本身是一種觀念的缺失或萎縮。

　　從法治觀念與法律技術(shù)關(guān)系的視角看，這種有害的觀念對(duì)于刑事司法的消極作用是持久、頑固而難以克服的。其突出的表現(xiàn)是，侵蝕社會(huì)基本價(jià)值觀、道德觀和正義觀，蠶食法律基本原則，阻礙對(duì)腐敗的更為廣泛的刑事追究，最大限度地壓縮對(duì)于腐敗的定罪，侵入實(shí)體法和程序法的各個(gè)局部抑制刑事法律機(jī)制對(duì)腐敗發(fā)揮更加積極的作用，使反腐敗刑事法律規(guī)范內(nèi)涵膨脹而外延萎縮，限制法律解釋和司法邏輯正常發(fā)展，最終使刑事法律機(jī)制失靈。而更為可怕的是，這種觀念對(duì)技術(shù)的限制是以一種微妙的不易被察覺的“潛”的方式而不是“顯”的方式進(jìn)行的。

　　仔細(xì)審視現(xiàn)行刑法相關(guān)條文和相關(guān)研究中一些學(xué)者的論點(diǎn)和論證，不難發(fā)現(xiàn)，無論是法條還是論文，字里行間處處透露著對(duì)腐敗的寬容和仁慈。茲以幾個(gè)法律規(guī)范和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)為樣本作一分析。

　　樣本一：受賄罪須“為他人謀取利益”

　　分析：根據(jù)《公約》的規(guī)定，只要索取或者收受不正當(dāng)好處的行為是與其職務(wù)行為相關(guān)的，就構(gòu)成賄賂犯罪。而《刑法》則規(guī)定構(gòu)成受賄罪，不僅要利用職務(wù)便利，索取或收受賄賂，而且還要求“為他人謀取利益”。這一“為他人謀取利益”的附加要求，與《公約》規(guī)定的受賄罪的構(gòu)成要件不符，而且徒增歧義。因?yàn)檫@種“謀取”是客觀要件還是主觀要件，立法上沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中難以操作，理論上更是爭(zhēng)議不斷。若將其作為客觀要件，則行為人收受了賄賂尚未為他人謀取利益，或正在為他人謀利但未成功，就難以追究其刑事責(zé)任；若將其作為主觀要件，則行為人收受賄賂卻根本不打算為別人謀取利益的行為，又被排除在刑法否定評(píng)價(jià)之外，使得司法機(jī)關(guān)在定性的問題上處于兩難的境地。大部分學(xué)者認(rèn)為，這一要件沒有存在的必要。世界上大多數(shù)國(guó)家，除了俄羅斯之外，一般也都是拋開為他人謀利這一條件不談，只針對(duì)各種以權(quán)謀私行為的本身設(shè)置罪名{8}。

　　“為他人謀取利益”究竟該如何理解？筆者認(rèn)為充其量只能作為某種主觀愿望理解，而且這種對(duì)主觀愿望的解釋本身就是多余的，“為他人謀取利益”是對(duì)“收受他人財(cái)物”已經(jīng)當(dāng)然包含的意思的無意義的重復(fù)，反而在司法實(shí)踐中成為為腐敗者出罪的口實(shí)。寥寥數(shù)字，卻放縱了何止千萬腐敗者！也許立法的初衷是好的，立法者多說了幾句，本意是為了把事情說清楚，但是我們的司法實(shí)踐是以一種咬文嚼字的方式進(jìn)行的，法律條文里的每一個(gè)字，即使法律的起草者并無意識(shí)，卻可以成為司法中被“咬”和“嚼”的對(duì)象，并且可以被咀嚼出許多立法者料想不到的意思來。造成這種現(xiàn)象的原因，一方面是早期立法的不嚴(yán)謹(jǐn)，一方面是司法中（主要是律師）對(duì)法律的不良解讀。這種不良解讀從表面看并沒有違反法律，因?yàn)榉傻拇_是這樣說的，所以法庭作為法律的守護(hù)者，也只能無可奈何。立法者是把一段話作為一個(gè)整體來說的，而司法中這段話卻是被拆成數(shù)塊并且每一塊都是獨(dú)立使用的，這是明顯的斷章取義。有時(shí)條文為了考慮定義的嚴(yán)密性，為了盡力把各種情形列舉得全面，反而使得概念掛一漏萬而具有不周延性{9}；有的定義強(qiáng)調(diào)商業(yè)賄賂的“秘密”、“暗中”方式，這純系畫蛇添足，反而使得那些公然進(jìn)行商業(yè)賄賂的不法分子得到了規(guī)避法律的借口{20}。以律師為主的對(duì)法條的不良解讀，表面看是因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)“收人錢財(cái)，為人消災(zāi)”的利益動(dòng)機(jī)，而更深刻的原因則是我們文化中對(duì)腐敗的“高容忍”的觀念在作怪。

　　類似的不良解讀還有很多，一種對(duì)挪用公款罪中的“挪用”的解讀，可謂是極端而荒謬。筆者在司法實(shí)踐中曾經(jīng)遇到這樣的案例，被告人已經(jīng)將公款轉(zhuǎn)移，只是因?yàn)榘赴l(fā)而被及時(shí)追回。有律師便提出一個(gè)“挪而未用”的理論，為腐敗者辯護(hù)“雖挪而未用，不符合挪用的要件，不能定罪”。而這樣徹頭徹尾的荒謬說法居然也讓一審法官無可奈何。在不良解讀“挪用”時(shí)候，我們的法律職業(yè)者，已經(jīng)不是在把一個(gè)完整的法條切成詞語而使用，而是切成字而使用，把法條不是切成塊，而是剁成沫了，無論是文義還是法意，都蕩然無存了。也許這都怪我們的法律是中文寫成的，如果是英文寫成的，“挪用”便是“ misappropriate”，這樣法律職業(yè)者便無法再把這個(gè)英文單詞拆開使用了，總不能說一個(gè)人已經(jīng)“mis了，但沒有“appropriate”吧？順著“挪而未用”的荒謬邏輯，也許我們可以造出別的更有新意的說法來，比如“貪而未污”，“腐而未敗”，如此種種。

　　再比如“挪用”一詞中的“用”，用的方式是多種多樣的，有的時(shí)候，不用也是用。決不能把用解釋為數(shù)量的減少或徹底歸于滅失。公款的存在本身也是一種使用，比如公款只在私人賬戶上放一放，以作為私人財(cái)富或資金狀況的證明。好比核武器，核武器的存在，本身就是一種發(fā)揮作用（即使用）的方式，超級(jí)大國(guó)把核武器從內(nèi)地移動(dòng)到邊境或者只是簡(jiǎn)單地把核武器的瞄準(zhǔn)方向調(diào)整一下就能發(fā)揮它的巨大作用而使國(guó)際法恢復(fù)秩序。

　　還有必要解釋一下為什么說“為他人謀取利益”的意思已經(jīng)當(dāng)然包含在“收受他人財(cái)物”中，因而單獨(dú)再提“為他人謀取利益”就構(gòu)成意思的重復(fù)。這是一個(gè)非常簡(jiǎn)單的道理，“天上不會(huì)掉餡餅”，“天下沒有免費(fèi)的午餐”，這是人盡皆知的常識(shí)，給予賄賂當(dāng)然是有所圖謀的，否則行賄者豈不是白癡？這種明擺著的事實(shí)還要爭(zhēng)論，如果行賄受賄雙方當(dāng)事人都在場(chǎng)看著兩個(gè)法律職業(yè)者這樣辯論的話，估計(jì)當(dāng)事人都在暗笑我們法律職業(yè)者的可愛了。“接受賄賂”這一行為本身就是以行動(dòng)表達(dá)的愿意“為他人謀取利益”的意思表示。

　　在解釋包括受賄罪的條文在內(nèi)的所有與反腐敗相關(guān)的條文時(shí)，我們應(yīng)該顧及法律的立法宗旨和根本法意，應(yīng)該考慮到法律的精神，最起碼應(yīng)該顧及四大要件之一的犯罪客體。不能說如果沒有謀取利益就不侵害受賄罪的法益，就不侵害所謂職務(wù)廉潔性。換言之，只拿錢不辦事難道說明這個(gè)官員依然是廉潔的？或者這種行為不侵害職務(wù)的不可收買性？這實(shí)在是荒謬的邏輯。更何況，“沒有為他人謀取利益”至少有兩種可能性：（一）沒有辦事，只管收錢；（二）謀而未得，心盡到了，但事沒辦成。其中（一）又包含了至少4種可能性：(1)不敢謀??；(2)時(shí)機(jī)尚不成熟；(3)根本不打算謀??；(4)最近比較忙，沒來得及謀取。凡此種種，都能得到法律的原諒。仿佛只有看到腐敗者在我們的寬容下終于順利完成了所有步驟才能放心。有良知的人們不難發(fā)現(xiàn)，我們的文化對(duì)腐敗寬容到了什么程度！刑事法律的表達(dá)缺陷和司法對(duì)法條的不良解讀正在使定罪要件成為權(quán)力尋租的突破口{11}。我們對(duì)法理和規(guī)范的解釋很多時(shí)候太形式化，太表面化，而且在解釋的過程中漸漸淡忘了我們?cè)陂_始之前所崇尚的社會(huì)價(jià)值。我們由信誓旦旦地宣稱不放縱一個(gè)腐敗者開始，論證到最后是放縱相當(dāng)大部分腐敗者。

　　關(guān)于“為他人謀取利益”這一贅語的紛爭(zhēng)，也許部分要?dú)w咎于漢語言文字的概括性和模糊性。如果切換到英文，問題也許就不再是問題了。與《刑法》“為他人謀取利益”相似的語句比如《公約》中的“以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為”。《公約》使用的詞語是“in order that”或者“with the viewto”。很顯然，《公約》里面的“以使”不是“已使”，是意圖，不是已然實(shí)現(xiàn)。

　　樣本二：行賄罪須“為謀取不正當(dāng)利益”

　　分析：行賄罪須“為謀取不正當(dāng)利益”，如果謀取的利益屬于“正當(dāng)”，行賄罪便不能成立。與前述受賄罪中的“為他人謀取利益”相似，行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”也是法律文本中的贅語，是不良解釋為腐敗出罪的另一個(gè)通道。

　　首先，“不正當(dāng)”三個(gè)字是多余的。因?yàn)橥ㄟ^行賄這種不正當(dāng)?shù)姆绞街\取來的利益，從邏輯上講不可能是正當(dāng)?shù)?。這里有兩點(diǎn)需要注意：其一，“正當(dāng)”與“不正當(dāng)”首先是價(jià)值判斷，通常要靠道德等法律以外的東西才能判斷，具有模糊性和不確定性。把有罪無罪這樣的大事推給道德去判斷，表現(xiàn)了刑法的懦弱和無能。其二，在類似“如果謀取的利益屬于正當(dāng)?shù)?rdquo;這樣的表達(dá)中，所謂“正當(dāng)”是一種先驗(yàn)的虛擬，而現(xiàn)實(shí)生活是無法假設(shè)的，大多數(shù)情況下，無法證明如果行賄人不行賄也能得到這個(gè)利益。

　　即使在個(gè)別情形中我們可以說某個(gè)利益是某人應(yīng)得的“正當(dāng)?shù)?rdquo;利益，比方說，按規(guī)定某人應(yīng)該分得100平方米房子一套，但是房子還有個(gè)朝向（樓房不可能都是同一朝向的）、結(jié)構(gòu)（如果多套房子結(jié)構(gòu)不同的話）、得到房子的時(shí)間、批次，乃至房子風(fēng)水（如果迷信的話）等問題?？傊诖蟮膽?yīng)得正當(dāng)利益的框架內(nèi)，還有很大的活動(dòng)空間留待享有決策權(quán)的人去做出具體分配。如果一個(gè)人通過行賄的方式“第一時(shí)間”拿到了一套結(jié)構(gòu)最滿意的朝陽的房子，也屬于不正當(dāng)利益—雖然他應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭惶追孔舆@件事作為一個(gè)整體看上去是正當(dāng)?shù)摹?

　　其次，謀取不正當(dāng)利益本身就是行賄的當(dāng)然暗語和潛臺(tái)詞，一個(gè)頭腦正常的人無論多么富有都不會(huì)瘋狂到在毫無謀取任何利益期待的前提下給官員賄賂的程度。這是中國(guó)百姓都能明白的道理，是常識(shí)，在法律上無須證明。手握公共權(quán)力的官員，作為政治上講的“人民的公仆”，理應(yīng)“不拿群眾一針一線”。任何財(cái)物或利益的給予本身都包含著一種不良的利益期待。打個(gè)比方，賄賂就好比一張紙，正面寫著“一點(diǎn)小意思，不成敬意”，反面一定寫著“請(qǐng)多關(guān)照”。如果有一張紙反面沒寫“請(qǐng)多關(guān)照”，那不是因?yàn)椴恍枰P(guān)照，而是雙方心領(lǐng)神會(huì)、高度默契，無須說明。

　　作為生長(zhǎng)在一種對(duì)腐敗“高容忍”環(huán)境中的個(gè)體，我們總是有意無意地為腐敗辯護(hù)，不經(jīng)意地為腐敗多留一些生存空間，而對(duì)法律進(jìn)行自我限制。如前所述，我們的某些法律職業(yè)者在對(duì)法律條文咬文嚼字的時(shí)候，不僅完全忘記了法律的精神、宗旨和初衷，忘記了黨中央“對(duì)腐敗分子發(fā)現(xiàn)一個(gè)，查處一個(gè)，決不姑息，決不手軟。對(duì)任何腐敗分子，都必須依法嚴(yán)懲”，“決不姑息！決不讓一個(gè)‘蛀蟲’存活！”這樣的莊嚴(yán)宣告。我們?cè)诼耦^做著一種近乎文字游戲的邏輯推導(dǎo)，甚至由于太專注于研究微觀漢字的意思和字詞之間的微妙關(guān)系而忘記了對(duì)宏觀價(jià)值回顧，只見樹木，不見森林。甚至忽略了對(duì)犯罪客體的仔細(xì)考察。

　　樣本三：賄賂的范圍

　　分析：將賄賂規(guī)定為財(cái)物，源于1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條將賄賂擴(kuò)大到“財(cái)物或者其他手段”，．并于第二十二條規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂……構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任……”，但是，1997年修訂刑法未對(duì)賄賂范圍作出相應(yīng)調(diào)整，因而就立法而言，賄賂仍僅限于財(cái)物。從司法層面看，在原則上堅(jiān)持賄賂為財(cái)物的同時(shí)，對(duì)于賄賂范圍的理解和掌握上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財(cái)產(chǎn)性利益如免費(fèi)旅游、無償勞務(wù)、債務(wù)免除、消費(fèi)權(quán)證等有時(shí)也會(huì)視具體情況被認(rèn)定為賄賂。至于非財(cái)產(chǎn)性利益如招工提干、調(diào)換工作、遷移戶口、晉升職務(wù)等則一般不被視為賄賂{12}。可喜的是，最近的司法解釋在這方面有了明顯的進(jìn)步，但是離《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》“Undue Andantage”的標(biāo)準(zhǔn)還差一大步。

　　長(zhǎng)期以來，限制賄賂范圍擴(kuò)大的主要障礙之一是擔(dān)心擴(kuò)大賄賂范圍會(huì)因?yàn)闆]有具體量化標(biāo)準(zhǔn)而不利于司法實(shí)踐的具體操作。這種顧慮是多余的也是有害的。無法準(zhǔn)確計(jì)算數(shù)額不應(yīng)該成為放棄對(duì)相關(guān)犯罪行為進(jìn)行司法控制的借口，我國(guó)刑法中的許多犯罪并沒有規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)照樣懲處了這些罪行。為什么一到受賄罪這里就被卡住了呢？問題不在司法技術(shù)，而在人的意識(shí)深處。是一種寬容腐敗的潛意識(shí)在作怪，使司法在個(gè)罪面前忽然變得猶豫不前。由于人的欲望是多元的和分層次的，行賄人只要對(duì)受賄人投其所好、送其所要，不一定僅限于財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，照樣可以完成骯臟交易，達(dá)到謀取不正當(dāng)利益的目的。對(duì)于那些不能量化的賄賂對(duì)象，完全可以通過結(jié)合考察賄賂行為的其他情節(jié)以及賄賂行為所造成的社會(huì)危害等進(jìn)行綜合考量，從而確定是否構(gòu)成犯罪及罪重或罪輕程度。

　　在賄賂范圍領(lǐng)域爭(zhēng)論激烈的話題之一是“性賄賂”的問題。反對(duì)“性賄賂”入罪的學(xué)者提出了很多理由，而這些理由筆者認(rèn)為都是經(jīng)不起推敲和深入分析的。

　　比如，有人擔(dān)心如果將“性賄賂”入罪，將會(huì)導(dǎo)致“性是商品”的謬論。這是一個(gè)十分教條的觀點(diǎn)。不讓性成為賄賂的對(duì)象并不是對(duì)人類性愛的尊重，而是另一種貶低，因?yàn)殡S便個(gè)什么東西都可以賄賂一下官員，而性連東西都不如了。有人指出，性賄賂涉及的問題，屬于國(guó)家工作人員的道德品質(zhì)問題，應(yīng)該屬于道德范疇。不能用法律來規(guī)范道德層面的事情。這是一個(gè)不攻自破的觀點(diǎn)。所有的故意犯罪都首先是道德出了問題，難道法律都不要介入？有人指出，性賄賂無法量化。前面已經(jīng)提到，茲不重復(fù)。刑法中用數(shù)額之外的指標(biāo)量刑的罪名很多，為什么在賄賂罪上我們一定只抓住數(shù)額這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不放？還有人提出，性賄賂取證困難。筆者認(rèn)為這也不能成為理由。刑法中取證困難的罪很多，難道都從刑法里刪除？實(shí)體法至少應(yīng)該給程序法一個(gè)發(fā)揮作用的機(jī)會(huì)，而且未必取證都那么難。不能因?yàn)榭赡苋∽C不容易就把一種行為排除在法律規(guī)制之外，刑法中有許多罪名被適用的概率很少，但并不妨礙其存在。退一步講，即使取證困難，起碼是實(shí)體法上的一種否定評(píng)價(jià)和價(jià)值指向。

　　透過反對(duì)“性賄賂”的種種理由我們可以看到，在一個(gè)高度“容腐”的大環(huán)境中，當(dāng)反腐遇到司法技術(shù)困難的時(shí)候特別容易選擇退縮和放棄，而不是克服困難，向前推進(jìn)。退縮的理由總是多于前進(jìn)的理由，這就是觀念的力量。

　　樣本四：受賄行賄應(yīng)同罪同罰

　　分析：有學(xué)者提出，反腐敗要“消除賄賂犯罪立法中的不平等規(guī)定，堅(jiān)持行賄受賄同罪同罰”，并認(rèn)為，在我國(guó)有關(guān)貪污賄賂犯罪的立法中，存在兩種性質(zhì)的不平等。行賄罪在定罪量刑上的“一高一低”（定罪門檻高、刑罰程度低），反映了我國(guó)“嚴(yán)懲受賄而寬容行賄”的立法取向，不利于從源頭上懲治賄賂犯罪{13}。也有學(xué)者提出，我國(guó)現(xiàn)行賄賂犯罪立法與《公約》相比較還存在著“厚此（受賄）薄彼（行賄）”的缺陷，并分析指出，“有行賄必有受賄，而有受賄則須有人行賄。行賄不除，受賄難消，處罰懲治賄賂犯罪必須標(biāo)本兼治，既要堅(jiān)決打擊受賄犯罪，亦要毫不手軟地打擊行賄犯罪，決不能對(duì)行賄者網(wǎng)開一面”。援引外國(guó)事實(shí)，指出許多國(guó)家基于對(duì)賄賂犯罪性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，將行賄受賄同罪同罰，甚至有的國(guó)家將行賄稱為“積極腐敗”，而稱受賄為“消極腐敗”。但是，在我國(guó)刑法中，行賄和受賄不僅不同罪不同罰，而且行賄罪與受賄罪在待遇上也極不對(duì)稱。我國(guó)刑法立法上對(duì)行賄罪與受賄罪在刑罰處罰規(guī)定上輕重迥異，可謂“陰陽兩地”、“一生一死”{14}。

　　以上觀點(diǎn)中有一點(diǎn)是值得特別注意的，即認(rèn)為行賄是賄賂之源。筆者對(duì)此不敢茍同，而且觀點(diǎn)截然相反。在中國(guó)當(dāng)前的歷史條件下，受賄才是賄賂的源頭。認(rèn)為受賄是賄賂的源頭，并非是因?yàn)楣P者連行賄在前受賄在后這樣簡(jiǎn)單的基本邏輯都不知道，而是基于對(duì)國(guó)情的結(jié)合實(shí)際的分析而得出的結(jié)論。

　　行賄是賄賂的源頭嗎？我覺得我們一些學(xué)者真的是應(yīng)該稍微放一放邏輯推理，走出書齋而稍微關(guān)注一下社會(huì)和民生了。不容否認(rèn)，在中國(guó)當(dāng)前，受賄是一種普遍的常態(tài)現(xiàn)象，任何人，包括行賄者（無論多么有錢）在可以不行賄就能辦事的情況下是絕對(duì)不會(huì)去行賄的。行賄是對(duì)受賄的無奈的服從。因?yàn)樯鐣?huì)中存在一種“腐敗亞文化”，而“腐敗亞文化”的存在本身就是對(duì)所有社會(huì)成員的普遍的索賄暗示。這種“腐敗亞文化”的力量是巨大的，任何一個(gè)明智的個(gè)體都不敢以犧牲自己的利益而挑戰(zhàn)這種“潛規(guī)則”。甚至包括所有腐敗者乃至一些腐敗大鱷在內(nèi)，都不能不服從這種“潛規(guī)則”。以買官賣官為例，一個(gè)官員，可能常常受賄，但在賄賂上級(jí)以謀取更高的職位時(shí)就變成行賄者，而行賄者在獲得公權(quán)力后又會(huì)變本加厲地通過受賄收回成本，同時(shí)通過受賄為自己謀取更高職位的下一次行賄積累資金。在強(qiáng)大的“腐敗亞文化”面前，明智者往往放棄對(duì)正義的信仰而選擇對(duì)利益“潛規(guī)則”的服從，而且越是擁有巨大利益或巨大利益期待的人越顯得脆弱，越迫不及待地投入腐敗的懷抱。我們不能按圣賢或模范人物的道德標(biāo)準(zhǔn)來要求普通社會(huì)個(gè)體。

　　有一句著名的公益廣告詞可以很好地說明行賄與受賄究竟哪個(gè)是源頭的問題。“When the buyingstops,the killing can too.”這是亞洲野生動(dòng)物保護(hù)組織（ACAP）通過邀請(qǐng)姚明、成龍等名人所做的呼吁減少瀕危野生動(dòng)物制品貿(mào)易的公益廣告的廣告詞。套用一下這句廣告詞：當(dāng)受賄停止的時(shí)候，行賄才能停止。

　　對(duì)任何問題的探討，都不能脫離問題的時(shí)空語境，以上是基于當(dāng)前中國(guó)語境的一個(gè)粗略描述。當(dāng)然，如果換個(gè)語境，比如有人提出，“在芬蘭，行賄是賄賂的源頭”，筆者完全贊同，甚至贊同讓行賄者承擔(dān)重于受賄者的責(zé)任。因?yàn)樵谶@樣一個(gè)國(guó)際公認(rèn)的廉潔的國(guó)家，受賄是一種偶然事件，是例外，而不受賄是常態(tài)，官員不存在對(duì)不當(dāng)利益的普遍心理預(yù)期。在這樣的情況下，行賄者如果行賄，就不是屈從于腐敗亞文化，而是積極主動(dòng)地去實(shí)施一個(gè)危害社會(huì)的行為（行賄），同時(shí)引發(fā)另一個(gè)危害社會(huì)的事件（受賄）。一個(gè)人本來沒有受賄的想法，是行賄人讓其有了受賄的想法，當(dāng)然可以說行賄是賄賂的源頭。但是中國(guó)的情況完全不同，在落后地區(qū)，特別是基層，腐敗者具有普遍的接受不正當(dāng)好處的心理期待，如果不行賄，腐敗者會(huì)有失落感。為了不讓腐敗者失落，公民往往是出于對(duì)“潛規(guī)則”的無奈而行賄。在這種情況下，行賄之惡小于受賄之惡。

　　在我們的觀念深處，還潛藏著很多“寬容腐敗”的角落。比如在電視媒體經(jīng)?？梢钥吹降囊?yàn)楦瘮÷漶R的高官在面對(duì)媒體“深刻”反思教訓(xùn)時(shí)總是說，是被別人誘惑的，自己是被別人拉下水的，說到底，還是要怪別人，很少從自己身上找原因。對(duì)于這種“深刻”反省觀眾已經(jīng)見怪不怪了。凡此種種，茲不贅述。

　　總之，我們的話語體系處處透露著對(duì)腐敗者的寬容和同情。反腐敗的刑事法律規(guī)則，在實(shí)踐中正承受著各種“容腐”的觀念力量的擠壓。這個(gè)架勢(shì)，不像是人民拿起法律武器同腐敗做斗爭(zhēng)，而更像是腐敗拿起法律武器在同人民做斗爭(zhēng)了。刑事法律規(guī)則反而成為腐敗者逃脫法律制裁的缺口。在某些時(shí)候，反賄賂的法律不僅不是反賄賂的殺手銅，反而成了受賄的護(hù)身符{15}。雖然民意和黨的政策都一致地要求嚴(yán)懲腐敗，不放縱一個(gè)腐敗分子，但是這種美好的愿望沒有落實(shí)。在打擊腐敗的具體司法操作環(huán)節(jié)上，我們事實(shí)上貫徹的不是最大限度打擊腐敗的原則，而是最低限度打擊腐敗的原則。我們傾向于對(duì)法條和詞語做最狹義的解釋。在我們咬文嚼字的時(shí)候，我們已經(jīng)有意無意地背離法條、法意和法的精神，忘記了我們與腐敗做斗爭(zhēng)的立法初衷。所以反腐敗的困難，不是技術(shù)問題，而是觀念問題。觀念不進(jìn)一步解放，法律技術(shù)能發(fā)揮作用的空間就越來越小。

　　法律技術(shù)面臨的困境，如果沒有高于法律規(guī)則的正確法律理念之光的照耀和鼓勵(lì)，我們很難走出法律規(guī)范的森林，也無法超越我們自己給自己設(shè)置的規(guī)則障礙。因?yàn)槿魏胃笠徊降母母锒紩?huì)遇到很多條條框框的擠壓。而這些障礙，不是聯(lián)合國(guó)給我們?cè)O(shè)定的，也不是腐敗者給我們?cè)O(shè)定的，而是我們自己給自己設(shè)定的?？缭竭@些障礙是件很困難（或者很容易）的事。每當(dāng)這種時(shí)候，我們就會(huì)期待某種外力的推動(dòng)，比如聯(lián)合國(guó)公約的引導(dǎo)、國(guó)際社會(huì)的幫助，政治家智慧的引領(lǐng)和政治領(lǐng)袖的推動(dòng)等，否則法律規(guī)則難有更大作為。

　　我們經(jīng)常聽到這樣一種說法，說我們現(xiàn)在不是“要不要”如何如何的問題，而是“怎樣”如何如何的問題。這個(gè)句式可以套用在幾乎所有的社會(huì)問題上。但是有的時(shí)候，這個(gè)聽起來很有道理的說法事實(shí)上并不像乍聽起來那么有道理。把話倒過來說可能更有道理。比如反腐敗。“我們現(xiàn)在不是要不要徹底反腐敗的問題，而是怎樣徹底反腐敗的問題”，這句話聽起來是很有道理也很有力量的，但是，如果倒過來說“我們現(xiàn)在不是怎樣徹底反腐敗的問題，而是要不要徹底反腐敗的問題”似乎更有哲理。因?yàn)椋挥杏^念到位，法律規(guī)則和技術(shù)措施才可能到位并有效發(fā)揮作用。反之，如果規(guī)則是好的，但是觀念不到位，規(guī)則必然不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，反而面臨被規(guī)避、篡改、肢解和架空的危險(xiǎn)。

　　四、觀念解放技術(shù)

　　30年來，我國(guó)的社會(huì)生活發(fā)生了巨大的變遷。腐敗者已經(jīng)在犯罪的時(shí)間（如在位辦事，離職收錢）、主體（如自己辦事，子女收錢）、方法（如各種新型受賄形態(tài)）等各方面進(jìn)行了犯罪技術(shù)升級(jí)，而法律技術(shù)還在原地徘徊。法律已經(jīng)跟不上社會(huì)生活的進(jìn)步，或者說跟得很累很勉強(qiáng)；反腐技術(shù)也沒有跟上腐敗技術(shù)的更新腳步。腐敗障礙不多，而反腐障礙太多，腐敗的成本很低，而反腐的成本很高。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，對(duì)于腐敗的刑法規(guī)制，只有抓住本質(zhì)才能以不變應(yīng)萬變，反腐敗立法在技術(shù)上應(yīng)該放棄過去羅列主體和具體行為的模式，而用抽象的方式從主體、客體及行為的本質(zhì)上定義犯罪。因?yàn)殡m然腐敗犯罪的手段不斷翻新，但是腐敗行為的本質(zhì)是不會(huì)改變的，抓住本質(zhì)，才能以靜制動(dòng)，從容應(yīng)對(duì)正在發(fā)生的乃至將來發(fā)生的同類犯罪行為。

　　現(xiàn)存的很多觀念、理論和語詞體系是在對(duì)腐敗有著“高容忍”的環(huán)境下產(chǎn)生的，而我們的目標(biāo)是由對(duì)腐敗的“高容忍”逐步走向“低容忍”。那些旨在嘗試實(shí)現(xiàn)“低容忍”的刑事法律技術(shù)，在目前“高容忍”的規(guī)則體系中必然處處碰壁。這個(gè)時(shí)候，必須跳出現(xiàn)有法律技術(shù)的狹小空間，修正一下我們的價(jià)值體系，以給“低容忍”的新規(guī)則釋放出一些生存空間。在現(xiàn)有的規(guī)則中繞來繞去是沒有前途的。我們應(yīng)當(dāng)以《公約》為契機(jī)，對(duì)現(xiàn)有反腐敗刑事法律規(guī)則的構(gòu)成要件做實(shí)質(zhì)性的修改。僅以賄賂為例，起碼應(yīng)當(dāng)重新統(tǒng)一表述犯罪主體，取消受賄罪的“為他人謀取利益”的規(guī)定，取消行賄罪的“為謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定，將賄賂的范圍擴(kuò)展到包括非物質(zhì)性利益在內(nèi)的一切不正當(dāng)好處，將賄賂的方式擴(kuò)展為明確包括“許諾給予、提議給予、實(shí)際給予”三種方式，從而真正拓展刑事法律對(duì)于賄賂的有效司法控制，同時(shí)也與《公約》保持基本一致，兌現(xiàn)國(guó)際承諾，履行國(guó)際義務(wù)。唯有如此，才能真正實(shí)現(xiàn)黨中央堅(jiān)決懲治和有效預(yù)防腐敗的目標(biāo)，才能無愧于國(guó)家，無愧于時(shí)代。為此，應(yīng)當(dāng)以《公約》為契機(jī)，進(jìn)一步解放思想，用先進(jìn)的觀念引導(dǎo)刑事司法的發(fā)展。

　　具體而言，首先，在犯罪主體方面，筆者贊同將受賄罪主體改為“公職人員”的觀點(diǎn)，因?yàn)楣毴藛T這一概念更能準(zhǔn)確反映受賄罪的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求—從事公務(wù)，有利于避免司法實(shí)踐中再以傳統(tǒng)的身份論認(rèn)定犯罪主體的片面做法。

　　改革開放以來的經(jīng)濟(jì)生活和人事制度變革使得以前長(zhǎng)期固有的身份界限被迅速消解和打破。然而，我國(guó)的刑事立法仍然沿襲了習(xí)慣思維和邏輯方式，許多犯罪主體的規(guī)定且不說其中的概念較為模糊，難以掌握，就其關(guān)系而言，也是相互交叉，經(jīng)緯難辨，簡(jiǎn)直令人無所適從。根據(jù)有關(guān)專家的統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)刑法的現(xiàn)有規(guī)定中，有相當(dāng)一部分犯罪是由特殊主體構(gòu)成的，而且對(duì)特殊主體身份的規(guī)定種類達(dá)70種之多，其中涉及國(guó)家工作人員的就有32種不同的稱謂。這些不同的、分類過于具體的稱謂，不僅大大限制了犯罪構(gòu)成的容量，而且由于分類的科學(xué)性、準(zhǔn)確性上的問題導(dǎo)致法律規(guī)定的不合理{16}。

　　目前刑法關(guān)于貪污賄賂罪犯罪主體的規(guī)定涉及三種類型：一是國(guó)家工作人員，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員；二是準(zhǔn)國(guó)家工作人員，即“以國(guó)家工作人員論”的人員；三是非國(guó)家工作人員，即受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員和國(guó)有金融機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員。從國(guó)家工作人員到準(zhǔn)國(guó)家工作人員，再到非國(guó)家工作人員，貪污賄賂罪犯罪主體覆蓋了刑法犯罪主體的全部。換言之，“是否是國(guó)家工作人員”這一條件已經(jīng)喪失了區(qū)分犯罪的意義。不如棄之而另尋更精準(zhǔn)的表達(dá)方式。

　　其次，應(yīng)放棄“計(jì)贓定罪”的數(shù)額論，將賄賂的范圍擴(kuò)展到包括財(cái)物、物質(zhì)性利益和非物質(zhì)性利益在內(nèi)的一切利益，語詞表達(dá)上可以借鑒《公約》的“ Undue Advantage”，或者美國(guó)刑法中“Anything ofValue”的概念。

　　《公約》的“Undue Advantage”“不正當(dāng)好處”，體現(xiàn)了世界各國(guó)對(duì)于賄賂犯罪范圍的共同思考和共同智慧，可以涵蓋包括財(cái)物、物質(zhì)性利益、非物質(zhì)性利益等各種可能的形態(tài)。在美國(guó)聯(lián)邦刑法中，用來指代賄賂的是報(bào)酬。報(bào)酬，指金錢、財(cái)產(chǎn)、服務(wù)或有價(jià)值的任何其他東西（Anything of Value)，不一定都指金錢。

　　筆者比較關(guān)注美國(guó)的“Anything of Value”這個(gè)提法，并受到這個(gè)提法的啟發(fā)。這個(gè)提法的精妙之處在于拋棄了任何可能被爭(zhēng)議的詞語（比如財(cái)產(chǎn)、物質(zhì)、利益等等）而直接落到“thing”這個(gè)詞上。“ thing”是什么？對(duì)應(yīng)到中文中就是“東西”。在英文里可能找不到比“thing”涵蓋面更大的詞了，正如在漢語里也很難找到比“東西”涵蓋面更大的詞一樣。但是，由于語言本身的差異性，“ thing”比“東西”涵蓋面更大，比如，thing可以指一件事，一點(diǎn)都不牽強(qiáng)，但“東西”明顯就不行。

　　而考慮到漢語的語言習(xí)慣，筆者更傾向于“好處”的提法，“好處”這個(gè)詞比“東西”還要好，因?yàn)?ldquo;好處”不僅包含了“東西”，而且還有足夠的空間容納其他可能成為賄賂指向的對(duì)象的不是“東西”的東西。

　　關(guān)于取消受賄罪的“為他人謀取利益”和行賄罪的“為謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定等，前已論及，茲不贅述。

　　結(jié)語

　　《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》對(duì)于中國(guó)反腐敗刑事司法既是機(jī)遇，也是挑戰(zhàn)?！豆s》確立了世界各國(guó)在反腐敗合作方面的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，但必須看到，這只是一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，《公約》是一個(gè)“既不能再有所增加也不能再有所減少的微妙平衡的機(jī)制”{17}，只是締約國(guó)在反腐敗國(guó)際合作方面最低的一種法律標(biāo)準(zhǔn){18}。但是《公約》體現(xiàn)了最高的一致性，可以說各國(guó)在最低標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成了最高的共識(shí)。而我們目前正在努力達(dá)到這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，我國(guó)反腐敗刑事司法任重道遠(yuǎn)。而唯有以先進(jìn)而正確的觀念為指引，刑事司法規(guī)范和技術(shù)才能發(fā)揮應(yīng)有的作用。觀念的力量大于規(guī)則和技術(shù)，觀念的滯后制約規(guī)則和技術(shù)，同樣，觀念的解放必然帶來規(guī)則和技術(shù)的進(jìn)步。




【作者簡(jiǎn)介】
劉瑞平，單位為徐州師范大學(xué)。


【注釋】
[1]之一：全國(guó)各地法院每年受理的行賄受賄案件不足10起，而且?guī)缀鯖]有大案。之二：在芬蘭，公務(wù)員接受金錢、珠寶、低息貸款、免費(fèi)旅行都可以視為接受賄賂，甚至接受榮譽(yù)頭銜和有關(guān)部門推薦也可視為受賄。芬蘭中央銀行行長(zhǎng)有一次在公務(wù)接待中點(diǎn)了一道菜是鵝肝，傳媒公布菜單后被指責(zé)“超標(biāo)”，結(jié)果只能引咎辭職。之三：在芬蘭，廉政文化建設(shè)方面堪稱典范，廉政文化已經(jīng)深入人心。年輕人大學(xué)畢業(yè)進(jìn)入公務(wù)員體系后，最重要的就是弄清“腐敗”的界限，即接受禮品或受請(qǐng)吃飯的上限是什么。流傳最廣的一句話是：“公務(wù)員可以接受一杯熱啤酒和一個(gè)冷三明治，但如果喝上葡萄酒那就危險(xiǎn)了。”在接受禮品上，法律規(guī)定公務(wù)員不得接受價(jià)值較高的禮品，根據(jù)物價(jià)指數(shù)該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)有變動(dòng)，超出標(biāo)準(zhǔn)的部分即使是食品也要上繳。之四：我國(guó)駐芬蘭大使館曾在某個(gè)新年前夕給芬方送去一瓶茅臺(tái)酒、一瓶紅酒和一筒茶葉，對(duì)他們一年來的支持和幫助略表感謝。結(jié)果，他們用自己的薪金買回了這些禮物（與此形成劇烈反差的是，我們還在爭(zhēng)吵“收取了他人好處沒有為他人謀取利益到底是否可以構(gòu)成受賄罪”的問題）。之五：為防止公車私用，芬蘭政府曾經(jīng)專門設(shè)計(jì)了一套檢控系統(tǒng)。這套裝置是在公車上安裝一個(gè)帶雙按鈕的計(jì)程器和代碼發(fā)射器，一個(gè)按鈕刻著“公務(wù)”字樣，另一個(gè)按鈕刻著“私事”字樣，用車時(shí)按下其中一個(gè)按鈕，監(jiān)控人員便可掌握該車輛所在的任何方位。如果監(jiān)控人員發(fā)現(xiàn)按下的是“公務(wù)”按鈕，而汽車實(shí)際上正駛向別墅區(qū)、百貨商店或菜市場(chǎng)，便會(huì)馬上用無線電話詢問開車者。每隔一段時(shí)間，稅務(wù)人員便會(huì)按核實(shí)了的中央監(jiān)控資料，對(duì)公車私用的人進(jìn)行收費(fèi)或罰款。可是，這一舉措實(shí)施近5年，卻無一人被罰。鑒于公務(wù)員的自覺性，后來政府干脆拆除了這套電子監(jiān)控系統(tǒng)（相比之下我們還在為“挪用公物是否構(gòu)成犯罪”而爭(zhēng)論，觀念之落后可見一斑）。
[2]之一：一位自稱“二叔在中國(guó)駐芬蘭大使館工作”并因此有機(jī)會(huì)到芬蘭（這本身可能就是個(gè)很好的廉政反例）的網(wǎng)友在其博客上撰文，也證實(shí)了前面說的大使館茅臺(tái)酒的事，并稱是其“到達(dá)芬蘭的當(dāng)晚”其二叔親口向他講述的，內(nèi)容與前述完全一致。該博主又寫道：我去一家公立駕校學(xué)開車，在考駕照過程中，考官嚴(yán)肅認(rèn)真，女教練不厭其煩地一遍又一遍地悉心指導(dǎo)。當(dāng)我得到考官當(dāng)場(chǎng)簽發(fā)的“駕駛能力證書”，瞧著滿臉汗水十分疲憊的教練時(shí)，我感動(dòng)了，悄悄買了條漂亮的絲巾送給教練。教練婉言謝絕，并讓我瞧證書下面的兩行小字：“凡為方便獲取駕照而直接或間接向考官送禮（現(xiàn)金或物品）者或意欲為之者，均收回證書；凡接受學(xué)員送禮（現(xiàn)金或物品）者，均視為受賄。”看完這段文字，我紅著臉帶著絲巾走了。之二：芬蘭的法律規(guī)定公務(wù)員不能接受價(jià)值較高的禮品，而他們對(duì)價(jià)值較高還有細(xì)化的定義：根據(jù)物價(jià)指數(shù)調(diào)整，一般在24美元（20歐元）左右。芬蘭的物價(jià)水平較高，在一些餐館里，一杯白開水可能都要5美元，這樣看來就算餐館里請(qǐng)公務(wù)員喝白開水，也要數(shù)一數(shù)能喝幾杯。見中共合肥市紀(jì)委官方網(wǎng)站（《芬蘭的廉潔何以能全球第一》http..//sajj. hefei. gov. cn/n1105/n32915/n234962/n238650/n2380397/n2380548/5638917.html)。之三：據(jù)統(tǒng)計(jì)，1985年至1992年間，芬蘭只有25起賄賂案。參見上海市司法局官方網(wǎng)站（朱軍．芬蘭的廉政文化[EB/OL]．//www.justice.gov.cn/epublish/gb/paperl44/1/class0144000 03/hwz670615. htm)。
[3]原文：The ultimate goal of establishing a National Integrity System is to make corruption a “high risk” and “low return” undertaking. As such,the system is designed to prevent corruption from occurring in the first place ,rather than relying on penalties after the event. TI Source Book 2000-Con-fronting Corruption: The Elements of a National Integrity System //www. transparency. org/content/download/2439/14493/file/sourcebook. pdf. zip.


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